Инструкции и Положения Банка России

• Инструкция Банка России от 2 апреля 2010 г. N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций"

• Инструкция Банка России от 29.11.2019 N 199-И (ред. от 18.08.2021) "Об обязательных нормативах и надбавках к нормативам достаточности капитала банков с универсальной лицензией" - NEW

• Положение Банка России от 19.12.2019 N 706-П "О стандартах эмиссии ценных бумаг"

• Инструкция Банка России от 30 мая 2014 г. N 153-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов"

«Дорожные карты» - ненормативный

• "План мероприятий ("дорожная карта") Банка России по совершенствованию расчета показателя долговой нагрузки и по организации регулирования Банком России деятельности финансовых организаций в части применения ими показателя долговой нагрузки заемщика - физического лица на 2021 - 2022 годы" (утв. Банком России)

Закон о банках (ч. 1 ст. 5) относит к банковским операциям кредитных организаций следующие:

• 1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

• 2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

• 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

• 4) осуществление переводов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

• 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

• 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

• 7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

• 8) выдача банковских гарантий;

• 9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

А что вообще такое банковская операция? В законе нет понятия, в доктрине споры.

ПАРАЩУК: банковская операция – это экономическая категория. В нее входят сделки и иные действия. Сделка – это категория юридическая.

ЛИРИКА: Ефимова говорит о том, что термин многозадачный, и законодатель использует в зависимости от контекста разные понимания этого термина. По ее мнению, банковские операции – это сделки (это удобно для правоприменителя, например, незаконный перевод денег оспариваться будет по правилам сделки).

Большинство ученых сходятся во мнении, что банковская операция – это не одна обычная сделка, а совокупность нескольких сделок и нескольких фактических действий, оформляющих одну операцию.

О.М. Олейник: "понятие банковской операции должно включать в себя как правовое оформление и основание совершаемых действий (договоры или односторонние сделки), так и фактически совершаемые действия по реализации правоотношений, независимо от того, охватываются они договорами и сделками или предусмотрены нормативными актами".

Новоселова говорит о публично-правовой природе банковской операции.

А.Я. Курбатов делает вывод, что понятия "сделка" и "операция" не идентичны. "Операция представляет собой совокупность сделок и действий по исполнению публично-правовых обязанностей либо только публично-правовых обязанностей.

Некоторые проблемы совершенствования категории "банковская операция" в российском праве (Ефимова Л.Г.):

В свое время М.М. Агарков указывал на три особенности банковских операций, отличающих их от других сделок: во-первых, распространение на банковские операции действия банковской тайны; во-вторых, наличие специального источника права; в-третьих, специальные процессуальные правила (изъятие споров с участием банков из подсудности арбитражных комиссий, возможность осуществлять права не в общеисковом порядке, а путем поручения судебного приказа или исполнительной надписи) <2>. Из приведенных им отличий в настоящее время сохранили свое значение только два первых. Действующее процессуальное законодательство не содержит специальных правил рассмотрения споров с участием банков.

Обращает на себя внимание, что эта же статья Закона о банках противопоставляет термин "банковская операция" понятию "сделки, осуществляемые кредитной организацией". К числу последних относятся: выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме, доверительное управление денежными средствами и иным имуществом, операции с драгоценными металлами и камнями, предоставление в аренду клиентуре специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей, лизинговые операции, оказание консультационных и информационных услуг. Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Признаки банковской операции:

• не исчерпываются понятием гражданско-правовой сделки;

• имеет публично-правовой характер, порядок осуществления устанавливается ЦБ;

• могут осуществлять только ЦБ и кредитные организации; иные субъекты только по прямому указанию закона (например, платежные агенты, Банк развития и др.);

• круг объектов операции: деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни;

• на банковские операции распространяется режим банковской тайны.

Банковские операции не подлежат налогообложению. НО! Коллизия: НК РФ не дает ссылки на Закон о банках, а перечисляет эти банковские операции самостоятельно, в результате чего перечни банковских операций в НК РФ и Законе не совпадают.

Следует отметить также, что согласно подп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) определенные в данной статье операции. К последним относятся также и банковские операции (за исключением инкассации). Однако НК РФ не дает ссылки на Закон о банках, а перечисляет эти банковские операции самостоятельно, в результате чего перечни банковских операций в НК РФ и Законе не совпадают.

3) осуществление банками и банком развития - государственной корпорацией банковских операций (за исключением инкассации), в том числе:

(в ред. Федерального закона от 29.12.2017 N 466-ФЗ)

привлечение денежных средств организаций и физических лиц во вклады;

размещение привлеченных денежных средств организаций и физических лиц от имени банков и за их счет;

открытие и ведение банковских счетов организаций и физических лиц, в том числе банковских счетов, служащих для расчетов по банковским картам, а также операции, связанные с обслуживанием банковских карт;

(в ред. Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ)

осуществление переводов по поручению организаций и физических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

(в ред. Федерального закона от 26.07.2019 N 212-ФЗ)

кассовое обслуживание организаций и физических лиц;

купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах (в том числе оказание посреднических услуг по операциям купли-продажи иностранной валюты);

привлечение драгоценных металлов физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок), за исключением монет из драгоценных металлов;

(в ред. Федерального закона от 26.07.2019 N 212-ФЗ)

размещение указанных в абзаце восьмом настоящего подпункта привлеченных драгоценных металлов от своего имени и за свой счет;

(в ред. Федерального закона от 26.07.2019 N 212-ФЗ)

открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц в драгоценных металлах, за исключением монет из драгоценных металлов;

(в ред. Федерального закона от 26.07.2019 N 212-ФЗ)

осуществление переводов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам в драгоценных металлах;

(в ред. Федерального закона от 26.07.2019 N 212-ФЗ)

абзац утратил силу с 1 октября 2019 года. - Федеральный закон от 26.07.2019 N 212-ФЗ;

(пп. 3 в ред. Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ)

3.1) услуг, связанных с обслуживанием банковских карт;

(пп. 3.1 введен Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ)

3.2) осуществление банками и банком развития - государственной корпорацией следующих операций:

исполнение банковских гарантий (выдача и аннулирование банковской гарантии, подтверждение и изменение условий указанной гарантии, платеж по указанной гарантии, оформление и проверка документов по этой гарантии);

выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

оказание услуг, связанных с установкой и эксплуатацией системы "клиент-банк", включая предоставление программного обеспечения и обучение обслуживающего указанную систему персонала;

получение от заемщиков сумм в счет компенсации страховых премий (страховых взносов), уплаченных банком по договорам страхования, в том числе по договорам страхования на случай смерти или наступления инвалидности указанных заемщиков, по договорам страхования имущества, являющегося обеспечением обязательств заемщика (залогом), и иным видам страхования, в которых банк является страхователем;

Помимо банковских операций, кредитные организации могут совершать сделки, которые законодатель также перечисляет в ч. 3 ст. 5 Закона о банках. К ним относятся:

1) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг.

Хотя банковские сделки, перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках, не относятся к категории банковских операций, нередко их осуществление невозможно без наличия соответствующей лицензии.

Следует заметить, что перечень таких сделок в отличие от перечня банковских операций не является исчерпывающим. Кредитная организация с определенными ограничениями вправе осуществлять иные сделки, не перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках.

Таким образом, можно выделить три категории осуществляемых банками операций и сделок:

- собственно банковские операции, перечисленные в ч. 1 ст. 5 Закона о банках;

- сделки, перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках;

- иные сделки, осуществляемые кредитными организациями в соответствии с законодательством РФ.

ЛИРИКА: Необходимо заметить, что понятие банковской сделки в ряде случаев отождествляется с банковской операцией в смысле сделки, составляющей предмет основной деятельности банка, и в этом смысле продолжает иметь право на существование. Кроме того, возможно использование термина "банковская сделка" к прямо перечисленным в ч. 3 ст. 5 Закона о банках в целях их выделения из общей массы сделок, заключаемых банками.

Помимо операций и сделок кредитные организации осуществляют и иные виды разрешенной им предпринимательской деятельности:

• пример: осуществление кредитными организациями разрешенной им профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. – ч. 3 ст. 39 ФЗ от 22.04.1996 о РЦБ

Есть деятельность, которой банкам запрещено заниматься:

• страхование

• торговля (исключение: реализация банками предмета залога или имущества полученного в качестве отступного, торговля монетами, лотереями)

• производство

ИТОГ:

Предпринимательская деятельность кредитных организаций шире понятия банковской, так как включает предпринимательскую деятельность кредитных организаций, не являющуюся банковской (например, их профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг).

┌─────────────────────────┐

│Предпринимательское право│

└────────────┬────────────┘

┌──────────────────┴───────────────────┐

V V

┌──────────────────┐ ┌──────────────────┐

│Разрешенная банкам│ │Запрещенная банкам│

└────────┬─────────┘ └────────┬─────────┘

┌──────┴───────┐ ┌──────────────┼───────────────┐

V V V V V

┌────────────┐┌────────────┐ ┌────────────┐┌────────────────┐┌────────────┐

│ Банковская ││ Иная │ │ Страховая ││Производственная││ Торговая │

│деятельность││деятельность│ │деятельность││ деятельность ││деятельность│

└────────────┘└────────────┘ └────────────┘└────────────────┘└────────────┘

Банковской деятельности присущ признак исключительности, означающий, что только кредитные организации и Банк России имеют право осуществлять банковскую деятельность.

НО предпринимательскую деятельность могут осуществлять только кредитные организации. Банк России осуществляет банковскую деятельность, но не предпринимательскую! Контрагентами Банка России могут быть исключительно кредитные организации и Правительство РФ.