Учебный год 2023-2024 / Преимущественное право покупки долей (акций)_Чупрунов (рекомендует Ягель)

21

покупки доли в ООО и акций в непубличном АО. Именно эти преимущественные права будут находиться в центре внимания в рамках настоящего исследования41. Вовторых, закон упоминает целый ряд иных преимущественных прав, возникающих в силу заключения договора. Так, ГК закрепляет преимущественные права одной из сторон на заключение на новый срок договоров аренды (п. 1 ст. 621), найма жилого помещения (ст. 684) и коммерческой концессии (ст. 1035).

Указанные права в большинстве своем по конструкции крайне напоминают преимущественные права ex lege. В случае заключения грантором договора с контрагентом у правообладателя имеется возможность подать в суд иск о «переводе прав и обязанностей» из такого договора. Именно так данный вопрос регулируется применительно к преимущественному праву покупки доли (абз. 1 п. 18 ст. 21 Закона об ООО) или акций (абз. 3 п. 4 ст. 7 Закона об АО). В то же время некоторые из упомянутых преимущественных прав конструируются совсем иным образом. Например, преимущественное право нанимателя (ст. 684 ГК) предоставляет ему возможность требовать не «перевода прав и обязанностей» по договору между наймодателем и новым нанимателем, а признания такого договора недействительным. Иным образом сконструировано и преимущественное право приобретения размещаемых акций (ст. 40 Закона об АО), которое также не дает иска о «переводе прав и обязанностей».

Таким образом, контрактные преимущественные права, упоминаемые в российском законодательстве, в действительности не имеют общей конструкции. Законодатель наделяет субъектов таких прав совершенно различными правовыми возможностями (при этом часто без какой-либо стройной догматической логики), хотя и именует их все «преимущественными правами». При этом в большинстве случаев закон все же конструирует контрактные преимущественные права и преимущественные права ex lege по единой модели и дает правообладателю возможность требовать «перевода прав и обязанностей».

В отличие от российского права, во многих иностранных правопорядках

41 При этом мы намеренно не будем рассматривать преимущественные права покупки в хозяйственных партнерствах, поскольку те намного реже встречаютсяв обороте.

22

существуют специальные нормы, устанавливающие общее регулирование для любых контрактных преимущественных прав вообще (ст. 1123 ФГК), любых контрактных преимущественных прав покупки (§§ 463-473 ГГУ) или контрактных преимущественных прав покупки недвижимости (ст. 216-216e ШОЗ, §§ 1094-1104

ГГУ). Наличие подобных правил общего характера позволяет применять их и тогда, когда стороны заключают договор, устанавливающий преимущественное право, отличное от прямо поименованного в законе (см. об этом подробнее в разделе 1.1.4). Крайне важно подчеркнуть, что по общему правилу контрактные преимущественные права не дают правообладателю возможности предъявлять какие-либо требования к контрагенту. Исключение составляют ситуации, когда преимущественное право внесено в поземельную книгу (Германия, Швейцария)42 или когда контрагент является недобросовестным (Франция)43. Подобные различия

вправовых возможностях, предоставляемых преимущественными правами ex contractu и преимущественными права ex lege, и служат одной из причин сохранения подобного разграничения преимущественных прав44. В российских реалиях, где любое преимущественное право покупки в силу закона и большинство поименованных преимущественных прав в силу договора, включая уставные преимущественные права покупки доли, дают один и тот же иск о «переводе прав и обязанностей», вопрос о целесообразности их разделения стоит намного более остро. В то же время отсутствие прямого признания в российском законе свободы

вконструировании непоименованных преимущественных прав делает чрезвычайно актуальным вопрос о том, могут ли такие права создаваться в силу частной автономии и может ли такая частная автономия при каких-либо обстоятельствах вторгаться в правовую сферу третьих лиц, т.е. строиться по модели

42См. раздел 1.3.3.

43См. раздел 1.6.3.

44В то же время и во французской доктрине отмечается постепенная утрата смысла в подобном разграничении

благодаря постепенному сближению режима преимущественных прав ex lege и ex contractu. См.: Rouvière F. Le pacte de préférence rapproché des droits de préemption // Répertoire du notariat Defrénois. 2012. N° 12. P. 629-633; Pillet G. La circulation des avant-contrats // L’avant-contrat. Actualité du processus de formation des contrats / Sous la dir. de O. Deshayes. Paris: PUF, 2007. n° 18; CA Paris, pôle 5, 3e ch. 7 octobre 2016, n° 14/23965. Реформа французского договорного права в 2018 г. ничего не изменила в данном отношении – см. об этом в разделе 1.3.2.

Ср. анализ проблематики столкновения преимущественных прав в силу закона и в силу договора: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 22.

23

российских поименованных контрактных преимущественных прав (см. раздел

1.1.4)?

В любом случае для целей настоящего исследования принципиальную важность имеет следующее обстоятельство. Преимущественные права покупки доли в корпорации за рубежом рассматриваются в качестве обыкновенных контрактных преимущественных прав (несмотря на их формальное закрепление в уставе)45 – как следствие, к ним применяются общие правила о контрактных преимущественных правах46. Такая квалификация позволяет в рамках настоящего исследования широко использовать богатый компаративный материал,

выработанный в иностранных правопорядках за пределами сферы корпоративного права. Кроме того, мы будем в отдельных случаях проводить аналогии и с некоторыми иными поименованными контрактными преимущественными правами, имеющими в российском праве схожую конструкцию (в первую очередь преимущественным правом арендатора (ст. 621 ГК)), и опираться на соответствующий нормативный и правоприменительный материал.

1.1.3 Возможность выделения общего регулирования для рассмотренных категорий преимущественных прав

С учетом описанного разнообразия имеющихся в российском праве преимущественных прав, в литературе нередко встречается мысль о том, что нелишним было бы ввести в отечественное законодательство некоторое общее регулирование, посвященное любым преимущественным правам (как минимум упоминаемым в законе)47. Подобную идею, с одной стороны, можно было бы приветствовать, поскольку:

- на текущий момент по непонятным причинам даже право

45 См.: Schilhabl N.W. Op. cit. S. 36-63; Le Cannu P., Dondero B. Droit de sociétés. 8e éd. Paris: LGDJ, 2019. n° 1196; Guegan E. Les nullités des décisions sociales. Paris: Dalloz, 2020. P. 346-347; Schlumberger E. Op. cit. P. 141 (эффект условия о преимущественном праве покупки не различается от того, включено ли оно в устав или иное соглашение между участникамикорпорации).

46 Более того, во французской доктрине отстаивается точка зрения, в соответствии с которой включение в устав условий о преимущественном праве покупки требует согласия всех участников корпорации в силу того, что такое условие вне зависимости от места его закрепления подчиняетсяобщим принципам договорного права (а не принципу большинства). См.: Schlumberger E. Op. cit. P. 142-148.

47 См., напр.: Егоров А.В. Комментарий к Делу «ЗАО «Агентство «Мегаполис-Сервис» к ИП Николаеву В.А. о переводе прав и обязанностей покупателя доли в ООО». П. 1; Субботин М.В. Преимущественные права в российском гражданском законодательстве. С. 9-10.

24

преимущественной покупки регулируется различным образом в ГК (в отношении доли в общей собственности) и специальных корпоративных законах (о чем речь пойдет ниже);

-у преимущественных прав ex lege и поименованных контрактных преимущественных прав действительно имеются сходства с точки зрения эффекта

иконструкции; и

-в некоторых случаях законодатель наделяет субъекта правоотношений преимущественным правом без уточнения его содержания48.

С другой стороны, подобная задача может быть выполнена только после анализа и «инвентаризации» каждого из тех прав, которые законодатель именует «преимущественными», так как далеко не на все из них (с учетом их целей и природы) может быть в равной степени распространена подобная абстрактная общая часть.

В этой связи необходимо сделать два замечания.

Во-первых, даже в рамках одной подотрасли гражданского права

(корпоративного права) могут сосуществовать такие виды правовых возможностей, которые, хотя и называются «преимущественными правами», имеют различную конструкцию и разный правовой эффект. Так, Закон об АО наряду с «преимущественным правом покупки акций» (п. 3 ст. 7), на котором фокусируется настоящее исследование, знает также иной вид преимущественного права –

«преимущественное право приобретения размещаемых акций (ценных бумаг, конвертируемых в акции)» (ст. 40) (далее – преимущественное право подписки). Схожи ли данные категории «преимущественных прав» по своему юридическому эффекту?

Преимущественное право покупки, как будет подробно разобрано ниже, дает правообладателю право стать стороной договора, по которому грантор намерен произвести отчуждение принадлежащих ему долей. Данное преимущественное право позволяет правообладателю определенным образом изменить договорные

48 Так, ст. 1060 ГК наделяет лицо, объявившее публичныйконкурс на создание произведения науки, литературы или искусства, преимущественным правом на заключение с автором произведения договора об использовании произведения, однако не уточняет, в чем состоит данное право.

25

отношения между грантором и контрагентом, но не дает возможности оспорить соответствующий договор, хотя бы он и был заключен в «нарушение» преимущественного права (что является характерной чертой российского права, о чем речь пойдет в разделе 1.6.2). Преимущественное право подписки дает опять же возможность приобрести акции в «привилегированном порядке», однако речь уже идет о приобретении вновь размещаемых самим обществом акций. Однако юридический механизм действия преимущественного права подписки совсем иной: Закон об АО запрещает корпорации размещать акции с нарушением данного права (п. 4 ст. 41) – если третье лицо приобретет размещаемые акции «вперед» правообладателя, тот сможет лишь требовать возмещения убытков или предоставления ему эмитентом дополнительного количества акций49. Однако у обладателя рассматриваемого преимущественного права не будет возможности добиваться «перевода прав и обязанностей» соответствующего приобретателя или отобрания у того акций. Как следствие, на текущий момент нельзя рассматривать указанные категории преимущественных прав как имеющие аналогичную конструкцию (в чем, конечно, нет строгой догматической логики)50.

Более того, многие «преимущественные права», существующие в сфере наследственного права (ст. 1168, 1169 и 1178 ГК), также имеют кардинально иной эффект, нежели «классическое» преимущественное право покупки. Например, когда законодатель дает одному из наследников преимущественное право на неделимую вещь (ст. 1168 ГК), такой наследник имеет возможность, реализовав свое право, изменить порядок раздела наследства (фактически забрать себе целиком титул на соответствующую неделимую вещь)51. Иными словами, налицо еще одна принципиально иная конструкция преимущественного права с весьма

49См. п. 3 ст. 26 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» и абз. 2 п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах».

50Аналогичные различия существуют и между конструкциями преимущественного права арендатора (п. 1 ст. 621 ГК) и преимущественного права нанимателя (ст. 684 ГК) на заключение договора: эффект первого состоит в «переводе прав и обязанностей», а эффект второго – в оспаривании договора между грантором и контрагентом.

51См.: Наследственное право: постатейный комментарий к статьям 1110 –1185, 1224 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. Е.Ю. Петров. М., 2018. С. 437-438 (комментарий к ст. 1168; автор комментария – Е.Ю. Петров). Более того, наследственному праву известна «иерархия» преимущественных прав, принадлежащих

различным субъектам, что делает еще более сложным выделение некоторой «общей части» для разных видов преимущественных прав.

26

своеобразным правовым эффектом.

Таким образом, любая «общая часть» регулирования разных видов преимущественных прав, если таковая в принципе может быть выделена, de lege lata должна учитывать описанные кардинальные различия в том, какой эффект порождают конкретные виды преимущественных прав (в то же время de lege ferenda обоснованность таких различий не может не вызывать серьезных сомнений).

Во-вторых, в разных подотраслях гражданского законодательства могут быть закреплены преимущественные права, которые на первый взгляд различны между собой, но в реальности имеют крайне схожий эффект. Речь идет главным образом о различных правах, предоставляющих преимущественную возможность на заключение договора. В первую очередь это преимущественное право покупки (ст. 250 ГК, п. 4 ст. 21 Закона об ООО, п. 3 ст. 35 Земельного кодекса), а также преимущественное право арендатора (п. 1 ст. 621 ГК).

Каждое из указанных преимущественных прав имеет схожую конструкцию: правообладатель при заключении договора между грантором и контрагентом (а

также некоторых иных условиях) может за счет реализации преимущественного права добиться «перевода прав и обязанностей» по некоторому договору. В случае с преимущественным правом покупки имеется в виду договор купли-продажи, в случае с преимущественным правом арендатора / собственника строения – новый договор аренды. В каждой из указанных ситуаций реализация преимущественного права состоит не в оспаривании действий, совершенных грантором и контрагентом, а в трансформации возникших договорных связей. Это принципиальный момент, выделяющий рассматриваемую модель преимущественных прав среди любых иных и позволяющий объединить их в некоторую общую классификационную категорию – «преимущественные права на заключение договора».

Примечательно, что судебная практика нередко демонстрирует интуитивное понимание подобной общности конструкции различных преимущественных прав покупки. В частности, суды часто, рассматривая споры о преимущественном праве покупки долей или акций, ссылаются в том числе и на ст. 250 ГК, которая хотя формально в этих делах неприменима, но явно воспринимается судами в качестве

некоторой общей нормы, действие на любые преимущественные права52.

Таким образом, с точки зрения российского права нет особого теоретического или практического смысла в разграничении упоминаемых в законе преимущественных прав на возникающие в силу закона и в силу договора или устава. Логичнее выделять особую категорию преимущественных прав на заключение договора, которые упоминаются в законе и реализация которых ведет к «переводу прав и обязанностей» из договора с контрагентом. Как отмечалось выше, для настоящего исследования это означает допустимость при анализе преимущественных прав покупки в сфере корпоративного права использовать в том числе наработки доктрины и судебной практики в отношении преимущественного права покупки доли в общей собственности и преимущественного права арендатора.

1.1.4 Проблема непоименованных преимущественных прав

Вопросы о возможности установления соглашением сторон таких контрактных преимущественных прав, которые прямо не поименованы в законе (непоименованные преимущественные права), а также их влиянии на третьих лиц

вроссийских реалиях заслуживают самостоятельного рассмотрения. К сожалению,

вотечественной доктрине нет единства мнений по данному вопросу. Конструкция непоименованного преимущественного права остается недостаточно исследованной, а в литературе можно встретить лишь редкие высказывания на тему действительности условий о преимущественном праве и механизма их действия.

Так, Д.В. Ломакин полагает, что стороны могут включить в договор условие о преимущественном праве только в случае, когда это прямо санкционировано законодателем53 (по-видимому, имея в данном случае в виду преимущественные права арендатора и нанимателя, которые сформулированы по диспозитивной optout модели). При этом автор не приводит каких-либо догматических или политико-

52См., напр.: постановления АС Московского округа от 15.08.2019 № Ф05 -13365/2019; АС Северо-Кавказского округа от 08.07.2019 № Ф08-4661/2019 и АС Северо-Западного округа от 10.11.2015 по делу № А21-7382/2014.

53См.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству России. С. 9.

28 правовых причин для такого решения. Остается лишь предположить, что в основе

подобных рассуждений лежит забота об абстрактных третьих лицах, которые пострадали бы, если бы вдруг стороны договора могли создать такие преимущественные права, которые позволяли бы вмешаться в правовую сферу таких третьих лиц вне зависимости от их добросовестного незнания54.

Схожую позицию занимают и иные ученые. Например, В.С. Ем полагал невозможным создать контрактом преимущественные права, которые прямо не названы в законе, поскольку любое преимущественное право представляет собой отступление от принципа равенства субъектов оборота55. Следом за ним аналогичную позицию (иногда практически дословно) воспроизводят и многие другие авторы56.

Более того, Информационное письмо ВАС РФ № 13157 (далее – ИП № 131) также косвенно указывает на то, что у участников оборота нет абсолютной свободы в установлении новых преимущественных прав покупки акций. В частности, ИП № 131 запрещает уставом распространять действие преимущественного права на (а) иные договоры, нежели купля-продажа (п. 2)58, а также (б) на случаи продажи акций между акционерами (п. 4).

Вероятнее всего, идея о закрытости перечня преимущественных прав, которая распространена в доктрине и находит отдельные проявления в судебной практике, имеет в своей основе следующие рассуждения. Поименованные преимущественные права покупки, в том числе в отношении доли, предоставляют

54См. анализ данной проблематики в разделах 1.6.3 и 1.7.

55См.: Гражданское право. Учебник: В 4 т. Т. 1. Общая часть / под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 135 (автор – В.С.

Ем). Но ср.: Гражданское право. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2019. С. 107 (автор раздела – В.С. Ем) («Преимущественные права могут устанавливаться законом или договорным соглашением»).

56 См., напр.: Белов В.А. Гражданское право в 4 т. Т. IV. Кн. 2. М., 2020. С. 204; Он же. Основы учения о преимущественных правах; Субботин М.В. Преимущественные права в российском гражданском законодательстве. С. 8; Леонова Л.Ю. Преимущественные права в гражданском праве. С. 12.

Эта же идея иногда проникает и в судебную практику – см.: постановление Девятого ААС от 17.05.2019 № 09АП- 69705/2018-ГК, 09АП-69706/2018-ГК, 09АП-69707/2018-ГК, 09АП-69709/2018-ГК, 09АП-72109/2018-ГК («…[преимущественное] право является исключением из одного из важнейших принципов гражданского права – принципа равенства субъектов(акционерамЗАО, а также самому ЗАО законом предоставлено больше возможностей приобрести отчуждаемые акции, нежели третьим лицам)»).

57Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.06.2009 № 131 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ».

58Данные разъяснения перестали быть актуальными в той мере, в которой они касаются распространения преимущественного права на иные возмездные договоры, поскольку это теперь прямо допускается в с оответствиис

абз. 1 п. 3 ст. 7 Закона об АО за счет использования конструкции преимущественного права по заранее определенной цене.

29

правообладателю возможность требовать «перевода прав и обязанностей», т.е. достаточно серьезным образом повлиять на правовое положение третьего лица – контрагента. Если бы участники оборота могли создавать по собственному усмотрению аналогичные по модели непоименованные преимущественные права,

то это потенциально имело бы негативный эффект для третьих лиц, которым может быть неизвестно о наличии таких непоименованных преимущественных прав (в то время как знание ими о вероятном существовании поименованных преимущественных прав предполагается). Как следствие, перечень преимущественных прав в российском праве должен быть закрытым, т.е. у сторон не должно быть автономии в создании чисто контрактных преимущественных прав покупки доли, не опирающихся на прямое указание закона.

В приведенной линии аргументации, безусловно, имеется рациональное зерно. В то же время не совсем ясно, почему защита третьих лиц от негативного эффекта должна осуществляться именно путем тотального запрета на создание непоименованных преимущественных прав. Мыслимы как минимум две альтернативы. Как будет показано ниже, участники оборота могут обладать частной автономией в конструировании новых преимущественных прав, но либо (а) такие права могут не давать правообладателю никаких исков, затрагивающих третьих лиц (решение, воспринятое в Германии), либо (б) соответствующие иски могут предъявляться только против недобросовестных третьих лиц (решение,

воспринятое во Франции). Таким образом, идея о том, что непоименованные преимущественные права не должны негативно влиять на третьих лиц (по крайней мере тех из них, кто является добросовестным), не предполагает обязательного введения закрытого перечня преимущественных прав, дающих возможность требовать «перевода прав и обязанностей».

Стоит отметить, что многие отечественные ученые все же приходят к выводу,

что в силу принципа свободы договора нет никаких препятствий для того, чтобы стороны могли включить в договор в том числе условие о предоставлении одной из

30

них преимущественного права59. Так, К.И. Скловский прямо указывает, что «в силу ст. 421 ГК преимущественное право покупки имущества может быть установлено и соглашением сторон»60. Более того, как справедливо полагает А.Г. Карапетов, контрактное преимущественное право может касаться не только «покупки» имущества, но и заключения любого иного договора в преимущественном порядке61.

Подобную точку зрения следует всячески поддержать.

В большинстве западных юрисдикций не возникает в принципе никаких сомнений в отношении свободы установления контрактных преимущественных прав. Так, во Франции возможность включения в договор или устав корпорации условия о преимущественном праве на заключение договора (купли-продажи или иного) выводилась из принципа свободы договора и признавалась задолго до того, как нормы о таких договорах были прямо закреплены в ФГК в 2016 г. (и споры шли лишь об эффекте такого права)62. Аналогичным образом обстоят дела и в Германии: во-первых, ГГУ прямо регулирует чисто договорное преимущественное право

покупки, а во-вторых, в немецком праве прямо признаются (а) возможность установления в контракте преимущественного права на заключение иного договора (например, аренды)63, (б) свобода конструирования иных моделей прав на

59 См., напр.: Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о прекращении обязательств. С. 94 (автор пишет о возможности установления преимущественного права в отношении любого объекта гражданских прав, что, конечно, не до конца верно, поскольку точнее говорить о возможности установления преимущественного права на заключение любого договора); Величко В.Е., Терди Е.С. Договорные преимущественные права и специфика их защиты: опыт Германии и перспективы реформы Гражданского кодекса России // Вестник Томского государственного университета. Право. 2018. № 30. С. 164 -165; Величко В.Е., Терди Е.С. Французская модель договорных преимущественных прав. С. 88-89; Бородкин В.Г. Указ. соч. С. 85-86; Кубарь И.И.

Указ. соч. С. 26-27.

60 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (Подготовлендля системы КонсультантПлюс, 2006) (СПС «КонсультантПлюс») (п. 11 комментарияк ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский).

61См.: Карапетов А.Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 3. С. 60.

62См., напр.: Hajjar M. L’intuitus personae dans les sociétés de capitaux. Thèse. Paris, 2012. P. 48-51; Dagot M. Le pacte de préférence. Paris: Litec, 1988. P. 24; Schmidt J. Preliminary Agreements in International Contract Negotiation // Houston

Journal of International Law. 1983. Vol. 6. P. 44-45.

63 См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 44-45; Wilhelm J. Op. cit. Rn. 2307; Schurig K. Op. cit. S. 93-94.

Идея о допустимости создания преимущественных прав (как неизвестных законодательству секундарных прав) соглашением сторон является весьма традиционной для немецкой доктрины (см.: Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2 (СПС «КонсультантПлюс») («Гораздо проще допустить появление новых видов частных секундарных прав в области обязат ельственного права; допустимыми могли бы