1См.: Карапетов а. Г. Принцип свободы договора. Что тормозит его применение при заключении сделок по российскому праву // Арбитражная практика. 2014. № 1

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Контрагент хочет заключить договор на несправедливых условиях. Какие способы защиты предлагает грядущая реформа судебной практики

Александр Иванович Савельев  к. ю. н., магистр частного права, юрисконсульт компании IBM (Россия), старший научный сотрудник НИУ ВШЭ

• Как решается вопрос контроля над стандартными условиями договора за рубежом

• Можно ли применять правила о договоре присоединения не ко всему договору в целом, а к отдельным его условиям

• Какие чрезмерно обременительные последствия признания договорного условия предлагает ВАС РФ

Последние месяцы 2013 года отметились инициативами ВАС РФ по разъяснению положений законодательства, в том числе и достаточно революционным проектом постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» (далее — Проект). Помимо предлагаемого кардинального изменения в понимании императивности в сфере договорного права, данный проект продолжает начатый еще в информационных письмах от 13.09.2011 № 146 и № 147 (далее — Информационное письмо № 147) о спорах по кредитным договорам процесс реформирования положений ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения, а по сути, завершает этот процесс. Поскольку в результате подобных преобразований участники оборота получат новый инструмент для пресечения злоупотреблений при определении содержания условий экономически более сильной стороной, имеет смысл подробнее остановиться на тех изменениях в толковании ст. 428 ГК РФ, которые были внесены разъяснениями ВАС РФ, и на том, какие последствия это может иметь для российского оборота.

Зарубежные правопорядки давно используют судебный контроль над несправедливыми условиями договора

Специальные положения, обеспечивающие дополнительные возможности судов по контролю над условиями стандартизированных договоров, содержатся практически во всех современных правопорядках. Одним из примеров является законодательство Германии, в котором указанные нормы появились в числе первых и послужили примером для многих других стран и источником вдохновения для общеевропейского законодательства в этой области.

В самом общем виде основной причиной появления подобных положений стал переход в XX веке к массовому производству, который повлек резкое увеличение количества заключаемых договоров². Как следствие, превалирующей формой заключения договора стало присоединение к заранее сформулированным одной из сторон стандартным условиям договора. Использование стандартных условий способствовало привнесению необходимой степени оперативности в процесс контрактования, открыло возможности для делегирования права заключения договора рядовому персоналу, которому достаточно вписать лишь несколько условий в договор, и в итоге — снижению транзакционных издержек.

Однако все имеет свою цену. В данном случае она оказалась немалой. Несмотря на все свои преимущества, использование стандартных условий неизбежно несет в себе опасность нарушения справедливого баланса прав и обязанностей между сторонами: глупо ожидать, что условия договора, составленные в отсутствие другой стороны, будут как-либо отражать ее интересы³.

Односторонний характер стандартных условий нередко сопровождается экономическим превосходством стороны, разработавшей их, проявляющимся в фактической бесперспективности проведения переговоров по таким выставленным стандартным условиям. Наконец, сторона договора, использующая стандартные условия, выступая профессионалом в соответствующей сфере, часто обладает еще и информационным превосходством над контрагентом. Зная все нюансы продаваемого продукта и рынка его обращения, у нее есть необходимые возможности переложить соответствующими условиями договора риски на другую сторону, о которых она даже может и не подозревать. Как следствие, многие исследователи начали приходить к выводу о том, что в случаях заключения договора на стандартных условиях отсутствует подлинная свобода договора. Договорное условие в таких случаях становится частью договора не в результате реализации принципа автономии воли каждой из сторон, а в результате подчинения присоединяющейся стороны⁴.

На фоне подобных «издержек», связанных с использованием стандартных условий договора, стало очевидно, что стандартного набора инструментов для вмешательства в договорные отношения сторон, доставшегося еще от римского права (нормы об оферте и акцепте, оспаривание договора по причине его кабальности или заблуждения и пр.), стало недостаточно. Судебная практика предшествующих лет способствовала их обрастанию множеством исключений и оговорок. Как следствие, данные нормы, ориентированные на старые, индивидуально согласованные договоры, перестали «улавливать» тот массив злоупотреблений, который возник в связи с использованием стандартных условий недобросовестными контрагентами.

Введение в законодательство специальных оснований для судебного контроля подобных условий стало ответом на вызов времени. В 1976 году в Германии был принят Закон о стандартных условиях договора⁵. Ряд положений, посвященных контролю над стандартными условиями договора, был включен в Гражданский кодекс Нидерландов (ст.ст. 6:231–6:243). В 1977 году в Англии был принят Закон о несправедливых условиях договора⁶, предусматривающий, помимо всего прочего, контроль судов над справедливостью условий об ограничении или исключении ответственности, включенных в стандартные формы. В качестве своего рода общеевропейского апогея развития механизма контроля над стандартными условиями договора можно рассматривать принятие в 1993 году Директивы ЕС 93/13/EEC «О несправедливых условиях в договорах с потребителями» (далее — Директива)⁷.

Идея контроля над справедливостью договорных условий, которые не были предметом согласования между сторонами, получила дальнейшее развитие в Принципах европейского контрактного права (ст. 4:110 и др.) и их преемнике — Проекте общей системы координат европейского частного права (Draft Common Frame of Reference (DCFR), который является следующей ступенью унификации частного права в Европе. Данный обширный документ включает в себя целый раздел, посвященный контролю над справедливостью договорных условий (II-9:401–II-9:410). Даже суды США с их приверженностью идеалам свободы договора стали активно использовать специальное положение ЕТК (§ 2-302) для контроля над стандартными условиями договора⁸.

Как видно, зарубежные законодатели и суды давно и последовательно проводят политику по защите слабой стороны от злоупотреблений более сильной стороны, совершаемых при формулировании и навязывании ею своих условий договора⁹.

Договор присоединения: проблемы применения и решения ВАС РФ

Положения ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения выступали одной из важных новелл части первой Гражданского кодекса РФ¹⁰ и, по идее, имели своей целью создание механизма, аналогичного тому, который имеет место в Европе. Однако на протяжении более чем 15 лет существования данной статьи сколь-нибудь существенной практики ее применения так и не сложилось. В подавляющем большинстве решений арбитражных судов, в которых упоминается ст. 428 ГК РФ, она приводится, что называется, «до кучи» и не является предметом глубокой оценки судом, а сам спор разрешается на основании других норм¹¹.

Причиной сложившейся ситуации является неэффективность конструкции договора присоединения, закрепленной в действующей редакции ст. 428 ГК РФ. Данная статья состоит из трех пунктов, каждый из которых обладает серьезными недостатками, препятствующими ее применению на практике заинтересованными участниками гражданского оборота.

Дефиниция договора присоединения. Пункт 1 ст. 428 ГК РФ содержит дефиницию договора присоединения. Таковым признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Достаточно долгое время суды вслед за доктриной¹² формально подходили к толкованию фразы «в целом» и исключали возможность квалификации соглашения в качестве договора присоединения, если хотя бы одно условие являлось предметом переговоров (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 15.01.2003 № Ф04/144-1958/А45-2002, Уральского округа 19.01.2005 № Ф09-4484/04-ГК, Северо-Кавказского округа от 28.09.2006 № Ф08-4760/2006, Московского округа от 07.10.2008 № КА-А40/8304-08). Очевидно, что такой подход существенно снижал сферу применения положений о договоре присоединения, поскольку в современном обороте достаточно мало сделок, которые не содержат и не могут содержать в принципе никаких индивидуально согласованных условий. Нередко условия о предмете договора (например, наименование и количество товара), сроках, цене определяются в каждом конкретном случае без ущерба для иных стандартных условий. Как следствие, многие банковские договоры, договоры поставки, страхования, возмездного оказания услуг оказались «за бортом» ст. 428 ГК РФ, несмотря на диктат сильной стороны по отношению к присоединяющейся по большинству условий таких договоров.

Корректировка указанного положения была осуществлена Высшим арбитражным судом РФ в Информационном письме № 147, посвященном кредитным договорам. Так, ВАС РФ указал, что «тот факт, что в договоре имелись и условия, согласованные сторонами индивидуально (сумма кредита, сроки возврата и т. п.), не препятствует применению пункта 2 статьи 428 ГК РФ к тем положениям кредитного договора, в отношении которых заемщик был вынужден принимать навязанные ему условия» (п. 2). При этом ВАС во многом ориентировался на те изменения, которые планировалось внести в ст. 428 ГК РФ в рамках проекта реформы гражданского законодательства. Изменения предусматривали возможность применения норм о договоре присоединения также и в случаях, когда при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. Тем самым ВАС РФ, по сути, досрочно открыл возможность для применения положений о договоре присоединения не к договору в целом, а к отдельным его условиям, значительно расширив возможную сферу применения ст. 428 ГК РФ, не дожидаясь внесения соответствующих изменений в ГК.

Ограничения по субъектному составу. Существенные затруднения для применения положений о договоре присоединения существовали применительно к предпринимательским договорам, где они, пожалуй, могли бы представлять особую ценность (потребители могут положиться на более удобную в применении ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», предусматривающую ничтожность условий, ухудшающих положение потребителя). Причиной этому выступал п. 3 ст. 428 ГК РФ, устанавливающий, что применение норм о договоре присоединения к предпринимательским договорам возможно только тогда, когда присоединившаяся сторона — предприниматель — не знала и не должна была знать, на каких условиях заключает договор. На практике удовлетворить указанным критериям нереально, да и с точки зрения теории гражданского права это невозможно. Если лицо не знало и не должно было знать о содержании определенных условий заключаемого договора, то они просто не могут стать частью договора, ведь любой договор является результатом взаимного согласования воль лиц в нем участвующих. К тому же сторона, определившая условия договора в стандартных формах, отнюдь не является законодателем, поэтому другие участники оборота не обязаны знать содержание ее формуляров. В общем и целом п. 3 ст. 428 ГК РФ носит явно дискриминационный характер и создает условия для недобросовестности в предпринимательских договорах: можно включать в договор любые обременительные условия, главное — создать условия для ознакомления с ними, и присоединяющаяся сторона, вынужденная в ряде случаев заключить договор, уже не сможет ссылаться на незнание таких условий, а следовательно, и на их обременительность. Неудивительно, что в проекте изменений в ГК РФ было высказано предложение удалить указанный пункт, устранив тем самым создаваемые им искусственные ограничения. ВАС РФ, впрочем, и тут не стал дожидаться внесения изменений и дал еще более радикальное толкование ст. 428 ГК РФ, чем по вопросу дефиниции договора присоединения. Разумеется, отменить действие п. 3 ст. 428 ГК РФ он не мог, но фактически заблокировать его применение — вполне. В качестве средства достижения указанного эффекта была использована аналогия закона (ст. 6 ГК РФ). В пункте 3 Информационного письма № 147 ВАС указал, что к кредитному договору, заемщиком по которому выступает предприниматель, может быть применен п. 2 ст. 428 ГК РФ по аналогии закона. Конечно, признавая всю глупость формулировки п. 3 ст. 428 ГК РФ, можно всячески приветствовать попытки высшей судебной инстанции ее исправить. Однако в данном случае это было сделано не самым изящным образом. Вопреки наличию конкретной нормы, регулирующей данные отношения, суд применил аналогию закона, нарушив тем самым не только п. 3 ст. 428 ГК РФ, но и сами правила использования аналогии закона, сформулированные в ст. 6 ГК РФ. Столь вольное обращение с текстом Гражданского кодекса РФ не может не вызывать опасений на будущее. Представляется, что справедливости в том конкретном случае, рассмотренном в информационном письме, можно было добиться применением ст. 10 ГК РФ, что, по крайней мере, формально бы оставалось в рамках закона.

Условия признания судом договорного условия неприемлемым. Существенные затруднения в практической реализации вызывает сам механизм п. 2 ст. 428 ГК РФ и последствия признания спорного условия недобросовестным (чрезмерно обременительным). Существующая формулировка п. 2 ст. 428 ГК РФ предусматривает достаточно сложные в плане доказывания условия его реализации (лишение стороны прав, обычно предоставляемых по договорам данного вида, или иная чрезмерная обременительность условия, разумно понимаемые интересы, отсутствие возможности участия в определении условий договора). Проект постановления Пленума о свободе договора (п. 11) откорректировал и упростил данные положения и указал в числе условий применения п. 2 ст. 428 ГК РФ следующий юридический состав:

1. факт разработки проекта договора другой стороной;

2. условия носят чрезмерно обременительный характер и существенным образом нарушают баланс интересов сторон;

3. присоединившаяся сторона была поставлена в положение, затрудняющее согласование иных условий договора.

Нетрудно увидеть, что данный вариант более дружелюбен по отношению к присоединившейся стороне: не надо приносить пачки договоров, используемые другими контрагентами, для обоснования факта лишения прав, обычно предоставляемых по договорам данного типа; изощряться с определением разумно понимаемых интересов. Отсутствие возможности участия в определении условий договора заменено на более мягкое требование — наличие положения, затрудняющего согласование иных условий договора, под которое могут подпадать как случаи экономического неравенства, так и информационного (отсутствие профессионализма в соответствующей сфере). Впрочем, один из ключевых вопросов — критерии определения чрезмерной обременительности условия — остался без должной детализации. Проект упоминает лишь пример, когда дисбаланс условий в одном договоре компенсируется в другом договоре, тесно связанном с первым. Непонятно, как быть, когда другого договора нет, а одно «жесткое» условие компенсируется другим (скидкой в цене, наличием дополнительного основания для расторжения договора и пр.)? По идее, все условия договора представляют собой систему и должны оцениваться в совокупности. Другое дело, что попытки суда разобраться в подобных тонкостях в ряде случаев бесперспективны в силу отсутствия у него времени и специальных познаний для этого. Также неясно, какая степень затруднительности согласования иных условий договора является достаточной для того, чтобы суд счел соответствующее условие выполненным. Несомненно, что со временем судебная практика выработает более-менее понятные критерии и что в процессе ее становления будут допускаться перегибы, чреватые чрезмерным вмешательством судов в договорную свободу.

Доступные средства защиты

Даже если присоединившаяся сторона каким-то чудом пройдет все испытания, которые ей уготовила действующая редакция ст. 428 ГК РФ, ее будет ждать большое разочарование: все, на что она может рассчитывать исходя из буквальной формулировки п. 2 ст. 428 ГК РФ, это на изменение или расторжение договора. Что касается расторжения договора, то такое средство защиты является малоэффективным, так как присоединившаяся сторона в большинстве случаев нуждается в соответствующем товаре или услуге и именно это и вынудило ее в свое время заключить договор на чрезвычайно обременительных для себя условиях. Расторгнуть договор в таких случаях означает не решить проблему, а создать ее снова.

Изменение же договора будет иметь эффект лишь на перспективу, то есть все неблагоприятные последствия соответствующего условия, возникшие у присоединившейся стороны (именно они вынудили ее обратиться в суд), остаются на ней же (п. 4 ст. 453 ГК РФ). Так что в ряде случаев такое изменение уже не восстановит баланса интересов сторон. К тому же изменить или расторгнуть можно лишь тот договор, который еще не является исполненным обеими сторонами (ст. 408 ГК РФ). Учитывая, что многие договоры присоединения могут иметь более короткий срок жизни, чем срок возможного судебного разбирательства, это также существенно снижает защитный потенциал ст. 428 ГК РФ.

Очевидно, что наиболее эффективным способом защиты в таких случаях могло бы являться объявление спорного условия недействительным (ничтожным), как, например, это предусмотрено в немецком законодательстве. При этом на место недействительного условия «заступает» диспозитивная норма законодательства (например, если условие об исключении ответственности за нарушение обязательства было признано недействительным, то ответственность будет определяться общими правилами об обязательствах). Но как подход будет соотноситься с буквальным толкованием п. 2 ст. 428 ГК РФ, говорящим об изменении и расторжении, а не недействительности? Равно как с фразой п. 2 ст. 428 ГК РФ о том, что соответствующие условия «хотя и не противоречат закону или иному правовому акту»… На первый взгляд, достаточно странно выглядит признание условия, формально соответствующего требованиям законодательства, недействительным. Хотя такое сочетание является абсолютно недопустимым. Та же ст. 10 ГК РФ в совокупности с разъяснениями ВАС РФ (п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации») допускает подобный исход в отдельных случаях злоупотребления правом. Не случайно, именно ссылка на данную статью содержалась в одном из вариантов п. 11, приведенных в проекте постановления Пленума ВАС о свободе договора, который предлагает признавать соответствующие условия недействительными при применении судами п. 2 ст. 428 ГК РФ.

Другой вариант, предложенный в Проекте, более осторожный: признать соответствующие условия измененными с момента заключения договора либо признать договор расторгнутым с обратной силой («недействовавшим с момента его заключения»). Во многом он перекликается с теми предложениями, которые закреплены в проекте изменений в ст. 428 ГК РФ в рамках реформы гражданского законодательства: «Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо, соответственно, недействовавшим с момента его заключения». Данный подход позволяет достигнуть практически тех же результатов, что и при недействительности, и остаться при этом в рамках буквы закона. Однако он чреват сложностями иного порядка. Во-первых, «растягиванием» понятий изменения и расторжения договора, некогда имевшим вполне определенный смысл и значение до категории недействительности. Во-вторых, принятие судом решения об изменении договора с обратной силой, в отличие от той же недействительности, привносит дополнительную неопределенность. Если действие диспозитивной нормы закона взамен «вышибленного» судом условия договора является вполне предсказуемым исходом, то предсказать, что и как там суд изменит, да еще и с обратной силой — гораздо сложнее.

Расторжение договора с обратной силой путем признания его «недействовавшим с момента заключения» выглядит еще более вычурно. И хотя в таком случае возникает возможность истребовать полученное другой стороной на основании несправедливого условия, подобное решение частной проблемы порождает проблемы иного рода: концепция расторжения договора с момента его заключения все же является достаточно вычурной с точки зрения общих представлений о понятии расторжения договора. В итоге получается некое малосочетаемое сочетание последствий недействительности договора и его расторжения. С одной стороны, расторгнуть можно вроде бы только действительный договор, а с другой — как можно назвать его действительным, если он не действовал с момента его заключения? Как такое последствие будет истолковано для целей применения налогового и бухгалтерского законодательства: хозяйственная операция имела место быть или нет?

В качестве компромиссного варианта в ходе обсуждения Проекта в Президиуме ВАС, прошедшего 21 ноября 2013 года, было предложено использовать нейтральную формулировку, согласно которой последствием признания соответствующего договорного условия чрезмерно обременительным по п. 2 ст. 428 ГК РФ является то, что оно «не применяется». Данное решение, привлекательное своей изящной простотой, фактически является уклонением от решения «здесь и сейчас» вопроса о природе условий договора присоединения, признанных судом недопустимыми. Однако оно позволяет достигнуть стоящей цели — обеспечения эффективной защиты слабой стороны в договоре присоединения с минимальной деформацией существующего законодательства. По существу, данное решение во многом схоже с тем, которое закреплено в Директиве ЕС «О несправедливых условиях договора» и DCFR, которые предусматривают, что соответствующие условия не имеют юридической силы в отношении слабой стороны. Представляется, что предложенное решение является наиболее оптимальным на «переходный период».

Как видно из проведенного обзора, ВАС РФ путем судебного толкования отчасти исправил, а отчасти готовится исправить все основные недостатки, которые препятствовали применению положений ст. 428 ГК РФ на практике. Тем самым Россия начинает двигаться в одном направлении с передовыми зарубежными странами (в частности, Германией, Голландией, США), давно реализовавшими подобные идеи на практике.

Представляется, что основными потребителями обновленного режима договора присоединения станет малый и средний бизнес, который помимо точечных средств защиты (вроде ст.ст. 10, 333, 426 ГК РФ) получит дополнительный механизм защиты от давления на них посредством договорных условий со стороны «партнеров» с большими переговорными возможностями. Основными кандидатами на оспаривание условий договоров присоединения могут стать условия об ограничении или исключении ответственности, неограниченном праве на одностороннее изменение или расторжение договора, обременительный претензионный порядок или оговорки о рассмотрения спора в международном коммерческом арбитраже.

Будем надеяться, что период адаптации судов к новому пониманию степени допустимой договорной свободы и контроля над ее реализацией пройдет как можно более безболезненно для участников оборота и что новый обновленный механизм договора присоединения будет использован во благо, а не для новых форм злоупотреблений.

¹Высказанные в настоящей статье суждения являются личным мнением автора и могут не совпадать с официальной позицией компании IBM. В статье использованы результаты исследований, проведенных в рамках Программы фундаментальных исследований НИУ ВШЭ в 2013–2014 годах. ²См. об этом: Leone Niglia. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International. 2003. P. 105; Хохлов С. А. Новое договорное право России // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика / Отв. ред. А. Л. Маковский. М., 1998. С. 424. ³Explanatory Memorandum to the Proposal for a Council Directive on Unfair Contract Terms, 3 September 1990, COM(90) 322 final – Syn 295. ⁴См., напр: Marsh P. D. V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, Glower Publishing, Hampshire. 1994. P. 302; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 261; Kessler F. Contracts of Adhesion — Some Thoughts about Freedom of Contract // Columbia Law Review. 1943. № 43. P. 640; Raiser L. Das Recht der Allgemeinen Geschaftsbedingungen. Hermann Gentner Verlag, 1935 и др. ⁵Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen, AGB-Gesetz. После проведения в Германии реформы обязательственного права в 2002 году данный закон был формально отменен, а его положения, с небольшими изменениями, были инкорпорированы в ГГУ (§ 305–310). ⁶Unfair Contract Terms Act, 1977. ⁷Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumers contracts. Текст на англ.языке доступен в Интернете. URL: http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/unfa_cont_term/ust01_en/pdf. ⁸Slawson David. Binding Promises. Princeton University Press. 1996. ⁹О зарубежном опыте см. подробнее: Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М., Статут. 2012. С. 211–300. ¹⁰Важность данных положений для российского оборота подчеркивалась участниками рабочей группы по подготовке Гражданского кодекса РФ. См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2003. С. 258. ¹¹См. подробнее: Савельев А.И. Договор присоединения в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2010. № 5. ¹²См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 795; Гражданское право. Том 3 / Под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2006, С. 187; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2008. С. 849; Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / А. Б. Бабаев, Р. С. Бевзенко, В. А. Белов, Ю. А. Тарасенко; под общ. ред. В. А. Белова. М., 2008. С. 1096.