обращения: 28.03.2018).

В своем Постановлении по делу Hoffmann-La Roche <16> Европейский суд определил четыре составляющие

связывания: (1) связывающие и связанные товары - это два отдельных продукта; (2) данный хозяйствующий субъект доминирует на рынке связывающего продукта; (3) данный хозяйствующий субъект не предоставляет клиентам выбора при получении связывающего продукта без связанного продукта и (4) связывание мешает конкуренции.

--------------------------------

<16> Решение Европейского суда от 13 февраля 1979 г., Hoffmann-La Roche, дело 85/76 [1979].

Возникает вопрос: действительно ли поведение компаний Microsoft и Google характеризуется выполнением всех четырех условий связывания и, если это действительно так, действительно ли Европейская комиссия использовала опыт, полученный при рассмотрении дела Microsoft, для того чтобы разобраться с политикой связывания Google, тем самым проводя собственную последовательную и предсказуемую политику, или действительно ли она существенно модифицировала свой подход в попытке адаптироваться к быстро изменяющимся условиям инновационных рынков?

В данной статье мы сначала рассмотрим подходы Европейской комиссии к определению релевантного рынка в обоих случаях (I). Затем мы рассмотрим соответствующие позиции Microsoft и Google на соответствующих рынках (II) и, наконец, определим, действительно ли практики связывания обеих компаний представляют собой злоупотребление доминирующим положением в рамках статьи 102 TFEU (III).

Раздел I. ОПРЕДЕЛЕНИЕ РЕЛЕВАНТНОГО РЫНКА

В соответствии с Информационным сообщением Комиссии <17> релевантный товарный рынок включает в себя все продукты и/или услуги, которые считаются взаимозаменяемыми или взаимозамещаемыми. Смена поставщика товара тоже может приниматься во внимание, когда поставщики могут переключить производство на соответствующий товар и быстро начать его оборот на рынке без значительных затрат или рисков в относительных ценах в ответ на небольшие и постоянные изменения. Таким образом, релевантный рынок, в рамках которого оценивается конкретный вопрос конкуренции, состоит из комбинации продуктового рынка (подраздел I) и географического рынка (подраздел II) <18>.

--------------------------------

<17> Определение релевантного рынка см. в параграфе 7 Информационного сообщения Комиссии об определении релевантного рынка для целей законодательства ЕС о конкуренции (OJEC 97/C 372/63 09.12.1997) // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:31997Y1209(01) (дата обращения: 05.03.2018).

<18> См.: параграф 9 Информационного сообщения Комиссии об определении релевантного рынка для целей законодательства ЕС о конкуренции (OJEC 97/C 372/63 09.12.1997, p. 5) // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:31997Y1209(01) (дата обращения: 27.04.2018).

Подраздел I: ПРОДУКТОВЫЕ ГРАНИЦЫ РЫНКА

При определении товарного рынка в случае связывания можно провести различительную черту между рынком, на котором присутствует связывающий продукт (I), и рынком, к которому принадлежит связанный продукт (II).

I. Рынок связывающего продукта (вышестоящий рынок): операционные системы для ПК, совместимых с Intel, в случае с Microsoft; магазины приложений для мобильных устройств на платформе Android в случае с Google

Чтобы определить границы рынка, на котором присутствует связывающий продукт, Комиссия Евросоюза проводит различие между заменяемостью со стороны спроса (А) и со стороны предложения (Б).

А. Заменяемость со стороны спроса

Заменяемость со стороны спроса может быть определена как ситуация, в которой все продукты и/или услуги

считаются клиентом взаимозаменяемыми или взаимозамещаемыми по характеристикам продуктов, их ценам и использованию <19>.

--------------------------------

<19> См.: Европейская комиссия, параграф 7 Информационного сообщения Комиссии об определении релевантного рынка для целей законодательства ЕС о конкуренции (OJEC 97/C 372/63 09.12.1997) // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:31997Y1209(01) (дата обращения: 05.03.2018).

1. В случае с Microsoft:

Операционные системы - это продукты программного обеспечения, которые контролируют базовые функции компьютера и дают возможность пользователю использовать такой компьютер и приложения программного обеспечения на нем. Клиентские персональные компьютеры (ПК) - это компьютеры общего назначения, предназначенные для использования одним человеком в одно время <20>, цена на которые является подходящей для массового потребления <21>.

--------------------------------

<20> Можно обозначить различие между ПК-ноутбуками и стационарными настольными ПК. Ноутбуки - это компактные компьютеры с интегрированной клавиатурой, плоским экраном, жестким диском с большим объемом памяти и аккумуляторной батареей. Они предназначены для мобильных пользователей и поэтому являются портативными. Использование стационарного компьютера ограничено рабочим местом. Из-за разных свойств компонентов цена на ноутбуки обычно более высокая, чем цена стационарного компьютера.

<21> Термин "ПК" часто используется для обозначения ПК, совместимого с IBM, класса персональных компьютеров, появившегося в 1981 году, совместимых с аппаратным и программным обеспечением IBM. Первые ПК базировались на процессоре 8088, сконструированном американской компанией Intel, и совместимые с IBM ПК часто назывались ПК, совместимыми с Intel. Однако в этом решении термин "клиентский ПК" будет использоваться в отношении и ПК, совместимых с Intel, и других ноутбуков и стационарных компьютеров личного пользования.

Следует провести различие между операционными системами для так называемых совместимых с Intel ПК и операционными системами для так называемых несовместимых с Intel ПК. В этом контексте понятие совместимых с Intel ПК относится к конкретному типу архитектуры аппаратного обеспечения. "Портирование" (перенесение) <22> операционной системы, несовместимой с Intel (например, Macintosh компании Apple), для того чтобы ее можно было использовать на совместимом с Intel аппаратном обеспечении, - это длительный и дорогостоящий процесс.

--------------------------------

<22> Термин "портировать" (переносить) может использоваться для описания процесса, с помощью которого приложение, работающее на операционной системе А, модифицируется для работы на операционной системе Б.

В то время, когда Европейская комиссия приняла свое решение против Microsoft <23>, операционные системы для

карманных устройств, таких как КПК (карманный персональный компьютер) или смартфоны, и операционные системы для серверов не могли рассматриваться как конкурентоспособные заместители для операционных систем клиентских ПК.

--------------------------------

<23> См.: решение Европейской комиссии от 24 мая 2004 года, относящееся к судебному преследованию в соответствии со статьей 82 Договора ЕК и статьей 54 Соглашения о создании Европейской экономической зоны против корпорации Microsoft (Case COMP/C-3/37.792-Microsoft) // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32007D0053 (дата обращения: 29.04.2018).

С точки зрения спроса существовали конкретные различия между этими устройствами и клиентскими ПК, такие как размер экрана и ограниченная функциональность по сравнению с клиентскими ПК <24>. Более того, операционные системы этих устройств не были предназначены для поддержки целого ряда сложных приложений, которые могут поддерживать клиентские ПК.

--------------------------------

<24> Таково же было и мнение Апелляционного суда США по округу Колумбия, который рассматривал этот вопрос в 2001 году: Суд округа нашел, что, поскольку информационные устройства (карманные устройства) не могут выполнять все функции ПК, большинство потребителей покупают их только как дополнение к их ПК. "Мы придерживаемся этого вывода", - сказано в решении Комиссии от 24 мая 2004 года - решение суда по делу США пр. Окружного апелляционного суда, округ Колумбия, 28 июня 2001 г., стр. 17.

Вывод: реальных заместителей со стороны спроса для операционных систем клиентских ПК не было.

2. В случае с Google:

В настоящее время на смартфоны и планшеты приходится более половины глобального интернет-трафика, и ожидается, что в будущем их доля возрастет.

Android - это мобильная операционная система с открытым исходным кодом, что означает, что ее можно свободно использовать и развивать любому человеку, чтобы создать модифицированную мобильную систему (так называемую вилку Android - Android fork). При такой природе Android, как ОС с открытым исходным кодом, Android не может использоваться Google в качестве связывающего продукта, в отличие от Windows, чье доминирующее положение ОС на рынке Intel-совместимых ПК позволило Microsoft использовать ее как связывающий продукт, чтобы продавать связанный продукт (WMP-проигрыватель мультимедиа Windows) на соседнем рынке (передача мультимедийных потоков онлайн).

Тем не менее Google использует Play Store, свой собственный магазин приложений для Android, точно так же, как это сделала компания Microsoft с Windows, т.е. как связывающий продукт. Это стало возможным благодаря тому, что, как показано в Дополнительном заявлении Комиссии о претензиях от 20 апреля 2016 г. <25>, для производителей устройств, использующих операционную систему Android, коммерчески важно заранее установить магазин приложений Play Store, поскольку с помощью него пользователи мобильных телефонов на платформе Android компании Google могут скачать до 2,2 миллиона приложений третьих сторон, которые доступны на тысячах мобильных устройств, включая приложения основных конкурентов Google - Apple, Microsoft и Facebook, в которых Facebook, Facebook Messenger, Instagram и WhatsApp были скачаны более чем 1 миллиард раз. Поскольку пользователи мобильных телефонов, работающих на операционных системах с закрытым исходным кодом, таких как IOS <26> и Windows Phone <27>, не могут скачивать приложения, совместимые с Android, для магазинов приложений, совместимых с Android, нет реального заместителя со стороны предложения.

--------------------------------

<25> См.: Европейская комиссия, Дополнительное заявление о претензиях, 20 апреля 2016 г. URL: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-1492_en.htm (дата обращения: 30.03.2018).

<26> IOS - операционная система для телефонов Apple.

<27> Windows Phone - операционная система для телефонов Microsoft.

Б. Замещение со стороны предложения

Замещение со стороны предложения на рынке также может приниматься в расчет, когда мы определяем рынки в тех ситуациях, когда его воздействие равносильно воздействию замещения со стороны спроса по эффективности и быстроте действия. Это означает, что поставщики могут переключить производство на релевантные продукты и быстро начать их движение на рынке без значительных затрат или рисков в относительных ценах в ответ на небольшие и постоянные изменения <28>.

--------------------------------

<28> Европейская комиссия, параграф 9 Информационного сообщения Комиссии об определении релевантного рынка для целей законодательства ЕС о конкуренции (OJEC 97/C 372/63 09.12.1997, p. 5) // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:31997Y1209(01) (дата обращения: 05.03.2018).

1. В случае Microsoft:

Европейская комиссия должна была определить, действительно ли в ответ на небольшое, но существенное и устойчивое повышение цены хозяйствующие субъекты, действующие за пределами операционных систем для клиентских

ПК, могут легко переключать производство на операционные системы клиентских ПК, чтобы более успешно конкурировать на данном рынке.

Комиссия указала на то, что разработка новой операционной системы стоит дорого и занимает много времени. Это вызвано тем, что современные операционные системы - это очень крупные и сложные программные продукты <29>.

--------------------------------

<29> Профессор Аппель (Appel), который свидетельствовал в деле, утверждал: "Я обнаружил, что программный код Microsoft представляет собой по крайней мере 38 миллионов строк кодов. См. стр. 39 прямых показаний Эндрю Аппеля, 2 апреля 2002 г., стр. 39 - 40, дело США против корпорации Microsoft (иск N 98-1232) (CKK) и дело штата Нью-Йорк и др. против корпорации Microsoft (иск N 98-1233) (CKK) // URL: http://www.cs.princeton.edu/~appel/ms/april09pm-4up.pdf (дата обращения: 26.04.2018).

Любой хозяйствующий субъект, который может захотеть предпринять такое замещение по стороны предложения на рынке, должен уже иметь доступ к исходному коду операционной системы и иметь возможность модифицировать его, чтобы быть в состоянии эффективно и немедленно переключить производство на операционные системы ПК. Таким образом, анализ заменяемости со стороны предложения на рынке может быть ограничен другими операционными системами.

Однако, чтобы войти на рынок операционной системы клиентских ПК, продавец операционной системы должен будет преодолеть существенные барьеры входа.

С точки зрения маркетинга продавец должен будет убедить производителей оригинального оборудования, что на его операционную систему будет спрос и ее будут устанавливать на ПК. Чтобы это сделать, ему надо будет начать агрессивную рекламу своего продукта как операционной системы для клиентских ПК. Это повлечет за собой существенный рост расходов и издержек, поскольку его продукт еще не был на рынке, а для многих клиентов очень важно посмотреть и почувствовать новый продукт "на ощупь" <30>.

--------------------------------

<30> См.: Заявление Microsoft от 21 октября 2003 г. (M. Iansiti), на стр. 5 "Успешная платформа для программ также предоставляет интуитивный и мощный пользовательский интерфейс, который дает пользователям способ управлять их приложениями, файлами и устройствами".

Спрос на такую новую операционную систему для ПК был бы низким, поскольку она не могла бы поддерживать большое количество приложений. Клиент не будет покупать (а головной производитель не станет распространять) операционную систему, если на ней не смогут работать никакие приложения (или если их будет очень мало). Поэтому любая компания, которая желает переключить ресурсы на операционные системы клиентских ПК, должна была бы одновременно разработать критическую массу приложений, которые смогут работать на этой платформе. Это задача исключительно дорогостоящая и занимающая много времени. В то время ни одна компания не имела таких технических возможностей или финансов, чтобы преодолеть этот барьер <31>.

--------------------------------

<31> См.: Выводы суда по факту от 5 ноября 1999 г., Окружной суд США по округу Колумбия, дело США против корпорации Microsoft, дело N 98-1232 и 1232 (TPJ), параграф 37 и далее.

Разработчики программ, не производящие операционные системы для ПК, не смогли бы переключить производство на операционные системы клиентских ПК и быстро начать их движение на рынке без значительных затрат или рисков, а время, которое понадобилось бы для этакого переключения ресурсов, вышло бы далеко за рамки разумного, если рассматривать заменяемость со стороны предложения на рынке.

В заключение следует сказать, что вследствие специфических характеристик и отсутствия реальных заместителей в своем решении от 24 мая 2004 г. Комиссия постановила, что рынок операционных систем для клиентских ПК представляет собой релевантный вышестоящий рынок <32>.

--------------------------------