была разработана Google.

Поскольку приложение Play Store является интеллектуальной собственностью Google, эта компания владеет более чем 90% доли на рынке магазинов приложений для операционных систем для мобильных устройств Android по всему миру <59>.

--------------------------------

<59> См.: Европейская комиссия, антимонопольное регулирование: Комиссия начинает официальное расследование по делу против Google в отношении операционной системы для мобильных устройств Android // URL: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-4782_en.htm (дата обращения: 24.04.2018).

Доминирующее положение Google характеризуется не только долями на рынках, которые остались очень высокими (90% + за последние годы), но также и наличием барьеров входа.

Один из таких барьеров состоит в том, что Google требует от головных производителей <60>, которые желают заранее инсталлировать на свои устройства приложения - собственность Google, такие как магазин приложений Play Store, чтобы они подписали так называемые Соглашения против фрагментации, обязуясь не предустанавливать вилку Android, модифицированную операционную систему для мобильных устройств, разработанную конкурентами Google. Со своей стороны Google за это предоставляет скидки производителям устройств. Таким образом, Соглашения против фрагментации отказывают головным изготовителям в доступе к инновационным умным мобильным устройствам, основанным на альтернативных и потенциально лучших версиях операционной системы Android. Например, Комиссия нашла доказательства того, что компания Google препятствовала производителям в продаже смартфонов и планшетов, основанных на конкурирующей вилке Android, которая потенциально могла стать реальной альтернативой для ОС Android компании Google. Делая это, компания Google закрыла важный путь, по которому ее конкуренты могли бы внедрять приложения и сервисы, в особенности альтернативные магазины приложений, которые могли бы заранее устанавливаться на вилках Android.

--------------------------------

<60> Головные изготовители - это производители, собирающие компьютеры.

Ввиду очень высокой доли Play Store на рынке магазинов приложений для устройств, совместимых с Android, и существования высоких барьеров входа на этот рынок Комиссия находит, что Google занимает доминирующее положение согласно статье 102 TFEU.

После определения соответствующих релевантных рынков Microsoft и Google и их доминирующих положений на них Европейская комиссия попыталась понять, составляют ли практики связывания, применявшиеся двумя фирмами, предмет злоупотребления доминирующим положением согласно статье 102 TFEU (III).

Раздел III. ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ДОМИНИРУЮЩИМ ПОЛОЖЕНИЕМ

После того как доминирование установлено, Комиссия должна показать присутствие практики злоупотребления. В соответствии со статьей 102 Договора TFEU (d) злоупотребление доминирующим положением, которое запрещено данной статьей, может состоять в том, что фирма "создает условие, при котором заключение контракта становится возможным, если другие стороны принимают на себя дополнительные обязательства, которые, в силу своей природы или по сути коммерческого использования, не имеют отношения к предмету данных контрактов".

В своем Постановлении 1979 года по делу Hoffmann-La Roche <61> Европейский суд определил четыре условия, при которых практика связывания должна считаться запрещенной по статье 82 Договора (сейчас статья 102 TFEU): (1) связывающие и связанные товары - это два отдельных продукта; (2) данный хозяйствующий субъект доминирует на рынке связывающего продукта; (3) данный хозяйствующий субъект не предоставляет клиентам выбора при получении связывающего продукта без связанного продукта и (4) связывание мешает конкуренции <62>. Возникает вопрос: действительно ли поведение компаний Microsoft (А) и Google (Б) характеризуется выполнением всех четырех условий связывания?

--------------------------------

<61> Решение Суда от 13 февраля 1979 г., Hoffmann-La Roche, Case 85/76 [1979].

<62> Решение Европейского суда от 13 февраля 1979 г., Hoffmann-La Roche, дело 85/76 [1979].

А.Проверка существования требуемых условий связывания

вслучае Microsoft

Комиссия применила условия связывающей продажи, приведенные в постановлении Европейского суда по делу Hoffman-La Roche <63>, к вопросу о практике компании Microsoft, чтобы определить, удовлетворялись ли они в данном случае.

--------------------------------

<63> Решение Европейского суда от 13 февраля 1979 г., Hoffmann-La Roche, дело 85/76 [1979].

1. Доминирующее положение Microsoft на нижестоящем рынке: рынок операционных систем для ПК.

Прежде всего Комиссия проверила, занимает ли Microsoft доминирующее положение на рынке связывающего продукта (вышестоящий рынок). Это так, поскольку из 121 миллиона операционных систем для ПК, которые были проданы в 2002 г., 114 миллионов имели заранее установленный Windows. В процентах доля Microsoft на рынке составила 93,8% <64>.

--------------------------------

<64> IDC, Прогноз по всемирной инфраструктуре операционных систем для клиентских ПК и серверов, 2002 - 2007

гг.

2. Операционная система Windows для ПК и проигрыватель мультимедиа WMP - два отдельных продукта.

Существование отдельных продуктов - второе условие определения связывания. Продукты, которые не являются отдельными (различимыми), не могут быть связаны таким образом, чтобы это противоречило статье 82 (сейчас статья 102 TFEU).

Различительная сила продуктов в целях анализа согласно статье 82 (статья 102 TFEU) должна быть определена с точки зрения потребительского спроса. Если на предположительно связанный продукт существует независимый спрос, тогда это не отдельные продукты и на них не распространяется обвинение в связывании.

В решении Комиссии <65> говорилось, прежде всего, что, хотя компания Microsoft связывала свой проигрыватель мультимедиа с Windows некоторое время, существовал отдельный потребительский спрос на отдельные проигрыватели мультимедиа, который можно было отличить от спроса на операционные системы для ПК <66>.

--------------------------------

<65> См.: Европейская комиссия, решение Комиссии от 24 мая 2004 года по судебному разбирательству в соответствии со статьей 82 Договора ЕК и со статьей 54 Соглашения о создании Европейской экономической зоны против корпорации Microsoft (Case COMP/C-3/37.792-Microsoft) // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32007D0053 (дата обращения: 01.03.2018).

<66> Если суд решит, что либо не существует отдельного заметного спроса на связанный продукт, либо, если нет убедительных прямых доказательств отдельного спроса, что все "конкурентное обрамление" ведет себя так же, как и ответчик, [...] тогда связывающий и связанный продукты должны быть объявлены единым. США пр. Microsoft, N 00-5212, стр. 74 // URL: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=search&case=/data2/circs/DC/005212a.html (дата обращения: 23.03.2018).

Во-вторых, некоторое количество компаний разработали и поставляли проигрыватели мультимедиа отдельно <67>.

--------------------------------

<67> Имеются компании, которые разрабатывают и поставляют проигрыватели мультимедиа на отдельной основе, отдельно от операционных систем для ПК. Часто пользователям предлагают скачать соответствующие проигрыватели мультимедиа на сайтах таких компаний. Компания Microsoft сама утверждает, что существует десяток проигрывателей

мультимедиа, из которых RealPlayer компании RealNetworks и QuickTime компании Apple - два самых выдающихся продукта.

В-третьих, компания Microsoft сама занималась разработкой и дистрибуцией версий своего WMP для других операционных систем для ПК <68>.

--------------------------------

<68> См.: Заявление Microsoft от 17 октября 2003 г. NERA, параграф 50.

Наконец, компания Microsoft также занималась продвижением конкретно WMP, независимо от операционной системы. Например, она ссылалась на WMP как на "приложение" <69> и цитировала результаты заказанного ею исследования, в котором сравнивались "конкурирующие проигрыватели мультимедиа" <70>. В другом месте компания называла WMP отдельной технологией <71>.

--------------------------------

<69> См.: Stinson C., Siechert C. Работа с Windows 2000 Professional на 765 (Microsoft Press 2000), Приложение 46 к Заявлению RealNetworks от 11 января 2002 г.

<70> Пресс-релиз Microsoft: исследование в лаборатории показывает, что проигрыватель мультимедиа для Windows XP почти вдвое быстрее, чем RealJukebox или RealOne при выполнении обычных задач цифровых медиа; самый быстрый и полный проигрыватель также использует меньше ресурсов памяти, приложение 47 к Заявлению "RealNetworks" от 11 января 2002 г.

<71> См.: Howard D., Introducing the Windows Media Player SDK, MSN Homepage, сентябрь 2002 // URL: http://msdn.microsoft.com/library/default.asp?url=/library/enus/dnwmt/html/wmplayer_9_sdk_intro.asp // printed 25 November 2002.

При данных обстоятельствах решение Комиссии от 24 мая 2004 года составило следующее: потоковые проигрыватели мультимедиа и операционные системы для ПК - это два отдельных продукта. Тем самым довод компании Microsoft о том, что WMP - это неотделимая часть Windows, был отвергнут.

3. Отсутствие выбора для потребителей, желающих получить Windows без WMP.

Третий элемент незаконного связывания, согласно статье 82 Договора (сейчас статья 102 TFEU), состоит в том, что покупатели не имеют выбора и не могут приобрести связывающий продукт без связанного продукта. Данный доминирующий хозяйствующий субъект предоставляет возможность купить доминирующий (связывающий) продукт при условии одновременного приобретения связанного продукта.

Производители ПК должны были лицензировать Windows с WMP. Если они хотели установить альтернативный проигрыватель мультимедиа на Windows, они могли это сделать только в дополнение к WMP. Если пользователь приобретал Windows в розничном магазине, к этой ситуации прилагались те же условия. В своем решении 2004 года Комиссия постановила, что аргумент компании Microsoft о том, что не должны были платить "лишнее" за WMP <72>, не имеет силы в контексте определения, имело ли место принуждение согласно статье 82 Договора (сейчас статья 102 TFEU). И наконец, дистрибуцией Windows (связывающий продукт) только вместе с WMP (связанный продукт) компания Microsoft не предоставляла средств для удаления WMP.

--------------------------------

<72> См.: Заявление Microsoft от 15 марта 2001 г., стр. 13.

Из вышеприведенных фактов следует, что компания Microsoft не предлагала потребителям выбора приобретать связывающий продукт без связанного продукта. Тем самым в данном случае выполнялось третье необходимое условие связывания согласно статье 82 Договора (сейчас статья 102 TFEU).

4. Препятствование конкуренции путем связывания WMP с операционной системой Windows для ПК (Windows).

Четвертый необходимый элемент связывания, согласно статье 82 Договора (сейчас статья 102 TFEU), состоит в том, что связывание оказывает вредное воздействие на конкуренцию. Европейский суд постановил, что это представляет собой злоупотребление, когда хозяйствующий субъект в доминирующем положении прямо или косвенно связывает потребителя обязательством поставки, поскольку он лишает потребителя возможности свободно выбирать источники поставки и отказывает другим производителям в допуске на рынок <73>.

--------------------------------

<73> Решение Европейского суда от 13 февраля 1979 г., Hoffmann-La Roche, дело 85/76 [1979], ECR стр. 461, параграфы 98, 90 и 111.

В Постановлении говорится, что связывание WMP с Windows позволило компании Microsoft достичь беспрецедентного распространения своих проигрывателей мультимедиа в ПК во всем мире. Представленные доказательства свидетельствуют, что другие средства дистрибуции были вторичными. Связывая WMP с Windows, компания Microsoft могла предложить провайдерам контента и разработчикам программного обеспечения, которые поддерживали технологии Windows Media, возможность полагаться на монополию Windows, чтобы дойти до почти всех пользователей ПК во всем мире. Было показано, что поддержка нескольких медиатехнологий приводит к дополнительным издержкам. Повсеместное присутствие WMP заставило провайдеров контента и разработчиков программного обеспечения полагаться преимущественно на технологию Windows Media. В свою очередь потребители предпочитали использовать WMP, поскольку для этого продукта имеется больший объем дополнительного программного обеспечения и контента. Связывание со стороны компании Microsoft усилило и исказило эти "сетевые эффекты" <74> в свою пользу, тем самым серьезно усложнив процесс конкуренции на рынке проигрывателей мультимедиа. Было показано, что использование WMP возросло благодаря связыванию, хотя качество других проигрывателей мультимедиа получило более высокую оценку пользователей.

--------------------------------

<74> В коммуникационных и информационных технологиях часто разрабатываются открытые стандарты и интерфейсы путем участия многих компаний; считается, что они приносят взаимную пользу. Но в случаях, в которых релевантные протоколы коммуникации или интерфейсы - это закрытые стандарты, сетевой эффект может дать компании, которая контролирует эти стандарты, монопольную власть. Профессионалы в области компьютеров считают, что корпорация Microsoft поддерживает свою монополию такими способами. Один известный метод, которым пользуется Microsoft для того, чтобы обратить сетевой эффект в свою пользу, называется "Поддержать, надстроить и уничтожить" (Embrace, extend and extinguish).

Из вышеприведенного следует, что путем связывания продажи WMP с продажей Windows компания Microsoft препятствовала деятельности конкурентов на рынке потоковых проигрывателей мультимедиа в режиме онлайн. Таким образом, удовлетворяется четвертое условие связывания согласно описанию Европейского Суда в Постановлении 1979 г. по делу Hoffman La Roche <75>.

--------------------------------

<75> Решение Европейского суда от 13 февраля 1979 г., Hoffmann-La Roche, дело 85/76 [1979].

Б. Проверка существования требуемых условий связывания в случае Google

Применение условий связывания, определенных в Постановлении Европейского суда 1979 года по делу Hoffman-La Roche <76>, против компании Google состояло в том, чтобы проверить, занимает ли компания Google доминирующее положение по крайней мере на одном или двух соответствующих рынках, нижестоящем и вышестоящем рынке (1); что Play Store и Google Search - это два отличных друг от друга продукта (2); что компания Google не предоставляет производителям и потребителям выбора получить Play Store без предварительной установки поисковика Google Search, который устанавливается по умолчанию как интернет-поисковик общего типа (3), и проверить, не выдавливает ли компания Microsoft конкурентов на рынках потоковых проигрывателей мультимедиа (4).

--------------------------------

<76> Ibid.

Всоответствии с решением Комиссии, поведение компании Google в отношении операционной системы Android OS

иее приложений удовлетворяет всем четырем условиям связывания.

1. Доминирующее положение Google на рынке магазинов предложений, совместимых с Android.

Play store, связанный с Android, удерживает за собой более чем 90% доли на рынке магазинов приложений для операционной системы для мобильных устройств Android во всем мире <77>.

--------------------------------

<77> См.: Европейская комиссия, антимонопольное регулирование: Комиссия начинает официальное расследование по делу против Google в отношении операционной системы для мобильных устройств Android // URL: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-4782_en.htm> (дата обращения: 24.04.2018).

Как видно из раздела II, "Б", доминирующее положение компании Google характеризуется не только долями рынка, которые остались очень высокими (90% + за последние годы), но и также присутствием высоких барьеров входа.

2. Play Store и Google Search - два отдельных продукта.

Комиссия утверждает, что, несмотря на то, что компания Google связывала предустановку Google Search с лицензированием головных производителей <78> по отношению к Play Store какое-то время, в настоящее время сохраняется отдельный потребительский спрос на ряд интернет-поисковиков общего типа, который отличается от спроса на магазины приложений, совместимых с ОС Android.

--------------------------------

<78> Головные производители (OEM) - это компании, собирающие компьютеры.

3. Отсутствие выбора для потребителей, желающих получить лицензию на магазин приложений Play Store без предварительной установки поисковика Google Search по умолчанию.

Головные производители должны лицензировать Play Store с Google Search. Если эти производители электронных приборов хотят установить альтернативный интернет-поисковик общего типа, Google не продаст им лицензирование на Play Store. Как мы уже видели в подразделе I раздела I данной статьи, магазин приложений Play Store - это исключительно привлекательное, почти необходимое приложение для производителей мобильных телефонов, поскольку оно облегчает загрузку и обновление приложений на устройства на платформе Android. Поэтому головные производители связаны. Им нужно иметь магазин приложений Play Store, но для этого они должны установить по умолчанию Google Search. Кроме того, Google требует единообразия. Это значит, что, если Samsung устанавливает Google Play в одну линию телефонов, Google требует от южнокорейского производителя установить Google Search на все его телефоны <79>.

--------------------------------

<79> См.: Economides N. What Google Can Learn from Microsoft's Antitrust Problems // Fortune. 17 July 2016 // URL: http://fortune.com/2016/07/17/europe-google-antitrust (дата обращения: 05.03.2018).

Из вышесказанного следует, что компания Google не предлагала производителям устройств выбора приобретать связывающий продукт (Play Store) без связанного продукта (Google Search). Тем самым в данном случае выполнялось третье необходимое условие связывания в соответствии со статьей 102 TFEU.

4. Препятствование конкуренции на рынке интернет-поисковиков общего типа путем связывания магазина приложений Play Store с поисковиком Google Search.

В дополнительном Уведомлении Комиссии о претензиях <80> говорится, что связывание поисковика Google Search и магазина приложений Play Store позволило компании Google достичь беспрецедентного распространения своего интернет-поисковика общего типа на мобильных телефонах на платформе Android по всему миру. Предоставляя лицензию на магазин приложений Play Store только тем производителям, которые соглашаются установить по умолчанию Google Search, компания Google делает все возможное, чтобы потребители в свою очередь предпочитали использовать поисковик Google Search. Связывание продуктов со стороны компании Google усиливает ее доминирующее положение, тем самым серьезно усложняя процесс конкуренции на рынке поисковиков общего типа <81>. Таким образом, препятствование