Раздел 5.1 Рекомендаций оэср – в соответствии с ними в нк методы построили по порядку по использования, допускается использование нескольких методов одновременно.

Методы ТЦО

1. Основной - метод сопоставимости рыночных цен (СРЦ) – определяется, по какой цене продается аналогичный товар/работа/услуга в целом по рынку. Проблема: не всегда есть рынок цен (например, продажа гигантской турбины для гидроэлектростанции).

2. Метод цены последующей реализации – проверяется, по какой цене происходила последующая реализация – метод фрагментарный.

3. Затратный метод – сколько было затрат у компании, связанной со сделкой.

4. Сопоставимой рентабельности (СПР) – самый используемый – в предыдущих методах внимание к ценам (цифрам по сделке), если же по ценам понять сложно - в этом случае по бухучетности компании проверяется рентабельность по прибыли, по затратам.

5. Метод распределения прибыли – попытка определить, как в рыночных условиях распределялась бы прибыль и как она распределяется в рассматриваемой сделке.

Важное уточнение: в ГП закреплена свобода договора – стороны могут установить любую цену, в том числе между взаимозависимыми лицами. ТЦО не направлено на то, чтобы изменить условия договоров – цена сделки меняется только для целей налогообложения. Это касается всех институтов налогового права – налоговые последствия никоим образом не влияют на гражданско-правовые конструкции.

13. Бенефициарный собственник

Используется понятие расщепленной собственности.

Логика БС для целей налогообложения затрагивает вопросы, связанные с применением различных льготных режимов (по соглашениям/по национальному законодательству) – смотрим не со стороны резидентства, а со стороны источника гос-ва.

Ситуация:

Есть: РФ – Кипр (компания-прокладка) – Италия

Если бы действовали напрямую (из РФ в Италию) - дивиденды были бы одни, льготы внутри РФ не применялись бы. Благодаря же компании посредине (Кипр) какие-то льготы можем применять. Например, понизить ставку по дивидендам, понизить налог на прибыль.

Институт БС пытается определить, является ли компания настоящим бенефициарным собственником дохода, который она получает.

Например, если соглашение между Кипром и Италией предусматривает настолько выгодные условия, что на Кипре у нас 0%.

Встает вопрос: Кипр – настоящая компания или нет? Действительно ли она распоряжается тем доходом, который получает/ осуществляет ли она деятельность? Если нет – нужно искать настоящего/конечного бенефициара.

Конечный бенефициар – ультимативно - некое ФЛ, которое владеет компанией. Стоит ли так глубоко распространяться или стоит считать конечным бенефициаром то лицо/ту компанию, которая осуществляет бизнес?

Можно ли использовать сквозной подход (использовать соглашение между Италией и Россией)? Идем напрямую: два соглашения, которые будут участвовать (Италия-Кипр, Кипр-Россия). Если признаем, что конечный бенефициар РФ, а не Кипр, то сквозной подход означает, можем ли мы использовать соглашение между Италией и Россией, или оно не применяется.

В России конечный бенефициар именуется фактическим получателем дохода (ФПД)

Близок институт LOB (Limitation on Benefits) – ограничение льгот, которое имплементируется в почти каждое соглашение об избежании двойного налогообложения. Вводится особенный тест – супер-резидентства – только если налогоплательщик соответствует этому тесту, он может использовать льготы по этому соглашению.

ФПД

В отношении БС РФ имеет и проявляет свою специфику, которая отражается, прежде всего, на уровне писем ФНС¹.

Если закон чем-то не нравится – надо обязательно сопроводить норму закона, которую не получилось пролоббировать в удобной редакции, правоприменительным письмом и применять уже в редакции этого письма - антиофшорно и пробюджетно.

То же самое произошло с концепцией БС – изначально эта концепция была предназначена для того, чтобы отслеживать пассивные доходы, так называемые технические/кондуитные компании, которые учреждаются для того, чтобы заниматься транзитом доходов в юрисдикции, с которыми не заключено соглашение об избежании двойного налогообложения (СИДН) через юрисдикции, с которыми это соглашение есть. О каких доходах идет речь? Дивиденды, проценты, роялти + речь идет о применении льгот, предусмотренных СИДН применительно к этим доходам.

Предполагается, что доходы аккумулируются в оффшорной юрисдикции, с которой здравомыслящий оншор не подпишет СИДН, но пропускаются через спарринг-офшоры – через те юрисдикции, с которыми СИДН есть.

Нужно исключить такого рода злоупотребления, связанные с применением льгот по СИДН к тем лицам, которые не являются фактическим получателем пассивных доходов, а учитывать только тех, которые таковыми являются и которые находятся в низконалоговых юрисдикциях, с которыми не заключены СИДН.

Вместо этого ФНС решил в качестве ФПД рассматривать не просто технические компании, а только те компании, которые ведут реальную предпринимательскую деятельность в реальном экономическом секторе другой страны.

То есть эти компании не могут быть холдинговыми, не могут заниматься инвестиционной, финансовой, консультационной деятельностью и прочими видами, не связанными с производством товаров и выполнением работ.

Итого: попали все услуги

Только в том, случае, если компания подтверждает, что она ведет реальную экономическую деятельность в реальном экономическом секторе другой страны + с этой страной заключено соглашение об СИДН + она является ФПД – в этом случае к компании могут быть применены льготы об избежании двойного налогообложения. Этот подход очень консервативный- изложен в Письме ФНС 27 апреля 2017г № 4-9/8285

Бремя доказывания возложено на налогоплательщика. Если кто-то претендует на ФПД – нужно доказать, что это его доход и он его учел при налогообложении.

Письмо ФНС от 17 мая 2017г №СА-4-7/9270@ - более либеральное, но сейчас приходится считаться с более консервативны подходом.

Всю складывающуюся судебную практику налоговые органы пытаются интерпретировать таким образом, как изложено в этом письме.