полагать, что оно истинно. В этом случае ее действия квалифицируются как неосторожное предоставление недостоверных заверений (negligent misrepresentation). Если другая сторона заключила договор, полагаясь на такое заверение, она может договор аннулировать (rescind). Писаный закон также предусматривает возможность сохранить договор, заменив его аннулирование взысканием суммы, определяемой на усмотрение суда (damages in lieu of rescission). Если другая сторона, полагаясь на такое заверение, заключила договор или совершила иные действия, приведшие к возникновению убытков, она может требовать возмещения убытков (damages). Убытки исчисляются как негативные (tortious damages). По общему праву в сумму убытков включаются только предвидимые (foreseeable) убытки. По писаному закону в сумму убытков могут включаться также и непредвидимые (unforeseeable) убытки;

в) сторона, сообщающая утверждение, не знала о его ложности и, более того, имела разумные основания полагать, что оно истинно. В этом случае ее действия квалифицируются как невиновное предоставление недостоверных заверений (innocent misrepresentation). Если другая сторона заключила договор, полагаясь на такое заверение, она может договор аннулировать (rescind). По общему праву убытки в этом случае не взыскиваются. Писаный закон предусматривает возможность сохранить договор, заменив его аннулирование взысканием суммы, определяемой на усмотрение суда (damages in lieu of rescission).

К сказанному следует добавить, что вопрос о правовой квалификации того или иного утверждения о фактах (это лишь заверение или часть договора) суд разрешает прежде всего исходя из намерений самих сторон, определяемых на основании представленных суду доказательств. Ключевым доказательством обычно является текст самого договора, но этим дело не ограничивается. Ведь как заверения, так и гарантии могут быть предоставлены и устно.

Суд принимает во внимание то, как поименовали утверждение сами стороны договора (representation, warranty, condition). Поэтому им обычно имеет смысл явным образом обозначить свои намерения. Например, в договоре может быть написано "Я заверяю" (I represent), и тогда это заверение, или "Я гарантирую" (I warrant), и тогда это гарантия. Однако суд, если сочтет необходимым, может и переквалифицировать поименованное сторонами договора утверждение, например из ключевого условия в гарантию или из заверения в гарантию.

Необходимо также учитывать, что утверждение может являться одновременно заверением и гарантией, и тогда истец может выбрать наиболее выгодную теорию для формулировки своих требований (но взыскать сразу два вида убытков невозможно).

3. США. Главный судья Фуллер остается в меньшинстве

Говоря об "американском праве", нужно помнить, что в США есть 50 штатов, в каждом из которых действует свое деликтное и договорное право. Во многом эти 50 правовых систем близки между собой, но в чем-то и различаются от штата к штату. Здесь мы будем обсуждать в основном характеристики, свойственные праву большинства штатов. В обобщенном виде эти положения отражены в Своде права о деликтах <66> (второе издание - 1965 - 1979 гг.) и в Своде права о договорах <67> (второе издание - 1981 г.), составленных Американским институтом права (American Law Institute, ALI). Далее при анализе положений права штатов США мы будем использовать формулировки Сводов в несколько сокращенных вариантах.

--------------------------------

<66> Restatement (Second) of Torts. ALI, 1979 (as amended).

<67> Restatement (Second) of Contracts. ALI, 1981 (as amended).

Напомним, что Декларация независимости была принята в 1776 г., т.е. за два года до удивительного открытия лорда Мэнсфилда. Первые штаты США реципировали английское общее право по состоянию на различные даты в промежутке 1776 - 1780 гг. <68>. Следовательно, более поздние английские решения уже не имели формальной прецедентной силы в этих штатах. Несмотря на это, в первое время английское право оказывало мощное влияние на право штатов. Так что разграничение между внедоговорными заверениями и договорными гарантиями, осознанное впервые английскими судьями, вошло в американское право столь же прочно, сколь и в английское.

--------------------------------

<68> См., напр.: Institute for US Law. State Statutes Receiving the Common Law of England. URL: http://www.iuslaw.org/reception_statutes.php.

Постепенно, однако, различия накапливались. Сегодня благодаря двум с лишним векам работы судов, не говоря уже о законодателях, американское договорное и деликтное право довольно существенно отличается от английского, несмотря на очевидную общую основу. В частности, отличается терминология.

3.1. Договорные условия

Начнем с утверждений, ставших условиями договора.

3.1.1. Типы условий договора

Американцы не делят условия договора на ключевые и неключевые (conditions, warranties). Вместо этого в США обычно подразделяют обязательства из договора на ковенанты (covenants) и гарантии (warranties) <69>. При этом значение последнего термина в США не совпадает со значением такого же термина в Англии.

--------------------------------

<69> См., напр.: Millien R. Contracts 101: Covenants, Representations and Warranties in IP License Agreements // IPWatchdog. 05.04.2013. URL: http://www.ipwatchdog.com/2013/04/05/contracts-101-covenants-representations-and-warranties-in-ip-license-agreements/id=3862 1/.

Ковенант (covenants) - это договорное обязательство совершить какое-либо действие или воздержаться от его совершения. Гарантия (warranty) - это утверждение о фактах, за истинность которого сторона договора принимает на себя ответственность. Термин же "условие" (condition) используется для обозначения отлагательных и отменительных условий (condition precedent, condition subsequent).

Как и в Англии, нарушение договора одной стороной дает право другой стороне право на возмещение убытков, исчисляемых по позитивной модели (включая упущенную выгоду) <70>.

--------------------------------

<70> Restatement (Second) of Contracts. 1981. § 347.

Для пострадавшей стороны возможность отказа (repudiation) от договора в случае его нарушения другой стороной определяется в США не категорией нарушенного условия (как в Англии), а существенностью нарушения договора в целом (как в России). Если нарушение является существенным (material), то не нарушавшая договор сторона может отказаться от договора <71>.

--------------------------------

<71> См., напр.: Walters J.A. Material Breach and Repudiation. Paper for 4th Annual Construction Symposium. 2009. URL: http://www.cooperscully.com/uploads/seminars/Walters-MaterialBreach.pdf.

Существенное нарушение (material breach) - это нарушение, "настолько фундаментальное для договора, что невыполнение соответствующего обязательства делает невозможным достижение основной цели договора или делает невозможным для другой стороны исполнение договора" <72>.

--------------------------------

<72> Williston on Contracts. 4th ed. Thomson, 2000. V. 23. § 63:3.

Для определения существенности нарушения судами сформулирован ряд критериев. К ним относятся: 1) степень, до которой пострадавшая сторона лишается разумным образом ожидаемых ею выгод; 2) возможность компенсации пострадавшей стороны за лишения части выгод; 3) степень, в которой нарушившая договор сторона пострадает от прекращения договора; 4) вероятность того, что нарушитель исправит свое нарушение; 5) степень добросовестности поведения нарушившей договор стороны <73>.

--------------------------------

<73> Restatement (Second) of Contracts. 1981. § 241.

Существенным нарушением может быть признано как нарушение ковенанта, так и нарушение гарантии (например, если купленный прибор абсолютно не соответствует заявленным продавцом характеристикам).

3.1.2. Единообразный торговый кодекс о договорах купли-продажи

Как и в Англии, договорное право основано на прецедентах, но в течение последнего столетия весьма существенное значение приобрели писаные законы. Прежде всего следует упомянуть Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code, UCC; далее - ЕТК) - модельный закон, в первой редакции опубликованный в 1952 г., а в настоящее время принятый с теми или иными вариациями во всех 50 штатах. Помимо прочего, раздел 2 ЕТК регулирует куплю-продажу товаров (Article 2: Sales).

В этом разделе присутствуют и положения о гарантиях, относящихся к договорам купли-продажи товаров <74>. Признается три вида явных гарантий (express warranty): 1) утверждение о фактах или обещание (affirmation of fact or promise), относящееся к товару; 2) описание товара; 3) образец товара. Чтобы стать частью договора, соответствующее утверждение, обещание, описание или образец должны стать частью основания сделки (part of the basis of the bargain); в этом случае создается явная гарантия соответствия товара утверждению, обещанию, описанию или образцу <75>.

--------------------------------

<74> См.: Rogers W.S., Colb S.A. Survey & Analysis Of Modern Warranty Law Under U.C.C. 2011. URL: http://www.princelobel.com/assets/attachments/212.pdf.

<75> UCC. § 2-313. Express Warranties by Affirmation, Promise, Description, Sample.

Кроме того, в разделе 2 упоминается два вида вмененных гарантий (implied warranty): 1) гарантия "пригодности для конкретной цели" (fitness for particular purpose), по общему правилу возникающая, когда продавец знает о цели, для которой покупателю нужен товар <76>; 2) гарантия "годности для продажи" (merchantability), по общему правилу возникающая, когда продавец является коммерсантом (merchant), и включающая соответствие описанию, обычным целям использования подобных товаров и др. <77>. Упоминается также возможность существования других вмененных гарантий, происходящих из обычаев делового оборота (usage of trade) <78>.

--------------------------------

<76> UCC. § 2-315. Implied Warranty: Fitness for Particular Purpose.

<77> Ibid. § 2-314. Implied Warranty: Merchantability; Usage of Trade.

<78> Ibid.

Нас будут интересовать прежде всего явные гарантии первого типа, т.е. утверждения о фактах и обещания, относящиеся к товару. Из этой формулировки ясно, что гарантии могут относиться как к прошлым или настоящим фактам (утверждения), так и к будущим фактам (обещания).

Отметим, что ЕТК несколько расширил понятие явной гарантии, ранее признаваемое общим правом. Традиционно суды считали, что для создания договорного обязательства сторона должна явно сформулировать это свое намерение, желательно, прямо написав в договоре: "Я гарантирую" (I warrant). Простое утверждение о фактах, без подобной формулы, могло признаваться заверением (если относилось к прошлым или настоящим фактам), но не гарантией <79>.

--------------------------------

<79> См.: Implied and Express Warranties and Disclaimers Under the Uniform Commercial Code // Indiana Law Journal. 1963. Vol. 38. No. 4. Art. 5. P. 648 - 674, 649.

Авторы ЕТК отказались от этих формальных требований, в результате чего различие между заверениями и гарантиями несколько смазалось, хотя и не исчезло. Теперь утверждение о фактах, сделанное в договоре - во всяком случае, договоре купли-продажи товаров, - очень часто является одновременно и заверением, и гарантией. Возможно, именно с этим связана американская традиция размещения заверений и гарантий в одном разделе договора (Representations and Warranties).

Раздел ЕТК о купле-продаже предусматривает, что если покупатель правомерно отказывается (rightfully rejects) от товара (например, имеющего существенные недостатки по качеству), то покупатель может отказаться от договора (may cancel) и независимо от этого потребовать возврата цены или замены товара, а также возмещения убытков <80>. По-видимому, это можно считать вариацией традиционного правила о возможности отказа от договора в случае его существенного нарушения применительно к договорам купли-продажи.

--------------------------------

<80> UCC. § 2-711. Buyer's Remedies in General; Buyer's Security Interest in Rejected Goods.

Раздел ЕТК о купле-продаже также дает возможность (с некоторыми оговорками) модификации или ограничения средств правовой защиты в случае нарушения договора <81>, в том числе нарушения гарантии. Например, стороны могут договориться, что косвенные убытки (consequential damages), такие как упущенная выгода, не возмещаются - но за исключением случаев, когда это ограничение является недобросовестным (unconscionable) <82>. С некоторыми оговорками сторона договора также может заявить об отказе от явных или подразумеваемых (вмененных законом) гарантий <83>.

--------------------------------

<81> UCC. § 2-719. Contractual Modification or Limitation of Remedy.

<82> Ibid. § 2-719(3).

<83> Ibid. § 2-316. Exclusion or Modification of Warranties.

3.2. Заверения

Теперь перейдем к заверениям (representations).

Как и в Англии, под таковыми понимаются внедоговорные утверждения о фактах, обычно имеющие целью побудить кого-либо к определенным действиям, в том числе к заключению договора. Соответственно, недостоверное заверение (misrepresentation) - это утверждение (assertion), не соответствующее фактам <84>. В некоторых случаях (например, при наличии доверительных отношений сторон) умолчание (concealment) приравнивается к утверждению <85>.

--------------------------------

<84> Restatement (Second) of Contracts. § 159.

<85> Ibid. § 160 - 161.

Последствия недостоверного заверения в части судьбы договора зависят от того, является ли оно обманным (fraudulent) и существенным (material).

3.2.1. Аннулирование договора

Предоставление недостоверного заверения считается обманным, если одна сторона намеревается побудить другую сторону дать свое согласие (заключить договор) и при этом первая сторона (1) знает, что утверждение не соответствует фактам, (2) не верит в истинность утверждения, (3) знает, что у него нет оснований для этого утверждения <86>. Иначе говоря, требуется "заведомость" (scienter) недостоверности заверения для дающей его стороны.

--------------------------------

<86> Restatement (Second) of Contracts. § 162.

Предоставление недостоверного утверждения считается существенным, если оно, вероятно, побудило бы разумное лицо (reasonable person) дать согласие либо сторона знает, что оно, вероятно, побудит конкретного контрагента (recipient) сделать это.

Если недостоверное заверение касается существенных условий (essential terms) самого договора (и в результате другая сторона не знает, каковы его условия), такой договор признается незаключенным <87>. Однако чаще встречается

другая ситуация, когда заверение относится не к условиям договора, а к другим относящимся к договору фактам.

--------------------------------

<87> Restatement (Second) of Contracts. § 163.

Сформулированное Сводом правило заключается в следующем. Если сторону на выражение согласия (на заключение договора) побудило обманное или существенное недостоверное заверение, на которое сторона обоснованно полагалась, договор является уничтожимым (voidable) по требованию стороны. (Мы не используем перевод "оспоримый" по тем же причинам, что и в разделе об Англии.) К уничтожимости договора может вести и недостоверное заверение третьей стороны, не участвующей в договоре, но кроме случаев, когда другая сторона договора действовала добросовестно и дала встречное предоставление <88>.

--------------------------------

<88> Ibid. § 164.

Если договор "уничтожен", все переданное по договору сторонами друг другу подлежит возврату (restitution) <89>.

--------------------------------

<89> См.: Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment. ALI, 2013. § 13 ("Fraud and Misrepresentation").

Как видим, умышленный обман всегда ведет к "уничтожимости" договора, а неосторожное или невиновное предоставление недостоверных заверений - только в случае, когда заверение было существенно для заключения договора.

Заметим, что в США договорное право признает наличие у сторон договора общей обязанности действовать добросовестно при исполнении (performance) договора и предъявлении требований из него (enforcement) <90>. Но обратим внимание, что здесь речь идет лишь о уже заключенном договоре, т.е. данное правило не относится к сторонам, лишь ведущим переговоры о заключении договора.

--------------------------------

<90> Restatement (Second) of Contracts. § 205.

Близким, но не тождественным <91> предоставлению недостоверных заверений (misrepresentation) основанием для признания договора "уничтожимым" (voidable) является заблуждение (mistake) стороны в отношении существенных обстоятельств, относящихся к договору, в том числе когда ошибка совершена по вине другой стороны или когда другая сторона имела причины знать об ошибке <92>.

--------------------------------

<91> См., напр.: Hoffer S.R. Misrepresentation: The Restatement's Second Mistake // University Of Illinois Law Review. 2014. Vol. 2014. No. 1. P. 115 - 174. (Автор выступает за гармонизацию подходов к двум основаниям аннулирования договора: "предоставление недостоверных заверений" и "заблуждение".)

<92> Restatement (Second) of Contracts. § 153.

3.2.2. Деликтная ответственность

Предоставление недостоверных заверений обычно является деликтом и независимо от того, уничтожен договор или нет, влечет последствия, предусмотренные деликтным правом, а именно взыскание убытков <93>. К какому конкретно виду деликтов это деяние может относиться?

--------------------------------

<93> См., напр.: Fahimy G. Liable for Your Lies: Misrepresentation Law as a Mechanism for Regulating Behavior on Social Networking Sites // Pepperdine Law Review. 2013. Vol. 39. No. 2. P. 367 - 422, 370 - 379.

3.2.2.1. Обман

Предоставление недостоверных заверений может представлять собой умышленный обман (fraud). В Своде права о деликтах используется, по существу, то же определение обманного предоставления недостоверных заверений (fraudulent misrepresentation), что мы обсуждали выше (согласно которому недостоверность должна быть заведомой), но применительно не только к случаю заключения договора, а к любым коммерческим трансакциям <94>.

--------------------------------

<94> Restatement (Second) of Torts. § 526.

Согласно Своду тот, кто обманно (fraudulently) предоставляет заверение с целью побудить другое лицо действовать или воздержаться от действий, полагаясь на заверение, отвечает за убытки (damages), вызванные (caused) тем, что это другое лицо обоснованно полагалось (justifiable reliance) на такое недостоверное заверение <95>.

--------------------------------

<95> Ibid. § 525. См. также: Ibid. § 531 [liability for fraudulent misrepresentation], § 537 [recovery for fraudulent misrepresentation].

Следовательно, элементами данного деликта, помимо заведомой недостоверности заверения, являются: 1) намерение побудить другое лицо полагаться на заверение (intent to induce reliance); 2) то, что другое лицо обоснованно полагается на заверение (justifiable reliance); 3) убытки (damages). В формулировке неявно наличествует еще один элемент: причинно-следственная связь между обманом и убытками (causation).

Обратим внимание на условие, согласно которому жертва обмана обоснованно полагалась на заверение. Оно является весьма важным элементом обмана по общему праву <96>.

--------------------------------

<96> См.: Goldberg J.C.P., Sebok A.J., Zipursky B.C. The Place of Reliance in Fraud // Arizona Law Review. 2006. Vol. 48. P. 1001 - 1026, 1004 et seq.

Свод поясняет, что нельзя считать, будто лицо обоснованно полагалось на заверение, если факт, в котором его заверяли, не был существенным (material). Существенность означает, что либо разумный человек придал бы значение этому факту, либо делинквенту известно, что его жертва считает этот факт важным для себя <97>.

--------------------------------

<97> Restatement (Second) of Torts. § 538.

Как видим, в случае обманного предоставления недостоверных заверений существенность соответствующего факта является необходимым условием для взыскания убытков, хотя для аннулирования договора этого не требуется <98>.

--------------------------------

<98> См.: Sherwin E. Nonmaterial Misrepresentation: Damages, Rescission, and the Possibility of Efficient Fraud // Loyola of Los Angeles Law Review. 2003. Vol. 36 P. 1017 - 1026, 1017 - 1019. (Автор атрибутирует правило об аннулировании договора независимо от существенности обмана С. Уиллистону, автору знаменитого трактата о договорном праве, из которого аргументация перешла в Свод права о договорах.)

Данный деликт (обманное предоставление недостоверных заверений) является умышленным, т.е. покрывает случаи, когда лицо знало о ложности своих заверений или проявляло безразличие к их истинности или ложности (требование "заведомости", scienter). Однако стоит отметить, что суды - во всяком случае до признания неосторожного предоставления недостоверных заверений особым видом деликта - подчас интерпретировали "знание" расширительно, в определенных ситуациях вменяя стороне знание обстоятельств, которого у нее фактически не было, но которое она, по мнению суда, должна была бы иметь (так называемый конструктивный обман) <99>.

--------------------------------

<99> Schnurbusch K. Negligent Misrepresentation in Missouri: Tooling Up for the Tort of the Eighties // Missouri Law Review. 1985. Vol. 50. No. 4. P. 877 - 901, 884.

3.2.2.2. Неосторожное предоставление недостоверных заверений

Предоставление недостоверных заверений может быть квалифицировано как неосторожное (negligent misrepresentation). В Своде на этот счет имеется статья "Информация, неосторожно предоставленная для сведения других лиц" (Information negligently supplied for the guidance of others) <100>.

--------------------------------

<100> Restatement (Second) of Torts. § 552.

Согласно этой статье тот, кто в ходе коммерческой деятельности или трансакции, в которой он имеет материальный интерес, предоставляет недостоверную информацию для использования другими лицами в их коммерческих трансакциях, отвечает за убытки (damages), причиненные (caused) тем, что такое другое лицо обоснованно полагалось на эту информацию (justifiable reliance), "если он не проявил разумной заботливости или компетентности [reasonable care or competence] при получении или передаче информации".

По-видимому, эта формулировка представляет собой некую комбинацию теорий неосторожности (используется критерий разумной заботливости) и конструктивного обмана (как и в случае обмана, элементом деликта является то, что контрагент обоснованно полагался на полученную информацию) <101>.

--------------------------------

<101> См.: Schnurbusch K. Op. cit. P. 888.

Как видим, право штатов Америки, по сути, возлагает на участников коммерческой деятельности обязанность проявлять разумную заботливость о достоверности информации, сообщаемой другим лицам (будь то прямые контрагенты или третьи лица). Соответственно, предоставление недостоверной информации без проявления такой заботливости можно отнести к деликтной категории "неосторожность" (negligence).

Как и в Англии, в США признание деликтом неосторожного (а не только обманного) предоставления недостоверных заверений - это относительное новшество. Первое заметное дело, в котором лицо было признано ответственным за неосторожное предоставление недостоверной информации другому лицу, не состоявшему с первым в договорных отношениях, относится к 1922 г.

В этом нью-йоркском "деле о неосторожном весовщике" (Glanzer v. Shepard) <102> публичный весовщик был признан ответственным перед покупателем бобов за ошибку при взвешивании, в результате которой покупатель получил на 5% (или примерно на 12 тыс. фунтов) меньше бобов, чем было указано в выданном весовщиком сертификате. Несмотря на то что клиентом весовщика по договору был продавец, а не покупатель, суд счел, что обязанность весовщика проявлять заботливость распространялась и на покупателя. По словам судьи Кардозо, "обязанность заботливости существовала не только по отношению к тому, кто заказывал, но и по отношению к тому, кто полагался".

--------------------------------

<102> Glanzer v. Shepard, 233 N.Y. 236 (1922).

Помимо упомянутых выше статей Свода, касающихся ответственности за обманное или неосторожное предоставление недостоверных заверений, приведших к экономическим потерям, там есть статьи об ответственности за аналогичные заверения, повлекшие вред жизни и здоровью (physical harm) <103>. Мы эту сторону вопроса здесь не рассматриваем.

--------------------------------

<103> Restatement (Second) of Torts. § 310 - 311.

3.2.2.3. Невиновное предоставление недостоверных заверений

Невиновное предоставление недостоверных заверений (innocent misrepresentation), т.е. предоставление недостоверных заверений, не являющееся ни обманным, ни неосторожным, может повлечь ответственность лишь в определенных случаях.

Так, в Своде права о деликтах есть статья, предусматривающая ответственность за предоставление недостоверных заверений в сделках купли-продажи, аренды или мены (Misrepresentation in Sale, Rental or Exchange Transaction) <104>. Согласно этой статье ответственность за недостоверное заверение о существенном факте в таких сделках наступает независимо от вины, если другая сторона обоснованно полагалась на заверение и в результате ей были причинены убытки. Убытки при этом исчисляются как негативные: они ограничены разницей между заплаченной суммой и реальной стоимостью полученного.

--------------------------------

<104> Ibid. § 552C.

Другой пример - ответственность производителей и продавцов товаров перед потребителями (product liability) <105>. Правило об ответственности за невиновное предоставление недостоверных заверений производителей и продавцов товаров присутствовало во втором издании Свода права о деликтах <106>, а затем было сформулировано в отдельном выпуске третьего издания Свода, посвященном ответственности производителей и продавцов товаров <107>.

--------------------------------

<105> См.: Steenson M. A Comparative Analysis of Minnesota Products Liability Law and the Restatement (Third) of Torts: Products Liability // William Mitchell Law Review. 1998. Vol. 24. P. 1 - 130, 62.

<106> Restatement (Second) of Torts. § 402B.

<107> Restatement (Third) of Torts, Products Liability. ALI, 1998.

Согласно третьему изданию Свода продавец или иной участник распространения товара, сделавший в связи с продажей товара обманное, неосторожное или невиновное недостоверное заверение (fraudulent, negligent, or innocent misrepresentation) об относящемся к товару существенном факте (material fact), отвечает за ущерб, причиненный (caused) лицам или имуществу этим недостоверным заверением <108>.

--------------------------------

<108> Ibid. § 9.

По этому правилу производитель или распространитель товара может быть привлечен потребителем к ответственности за ложную рекламу в случае причинения товаром вреда потребителю или его имуществу, даже если ответчик не имел умысла на обман и не проявил неосторожности. (Например, продавец сказал, что пищевой контейнер годен для СВЧ-печей, разумно полагая, что это так и есть, а в печи контейнер взорвался <109>.) Отметим также, что в данном случае не требуется, чтобы лицо обоснованно полагалось на заверение <110>.

--------------------------------

<109> См.: HealyScanlon Law Firm. Misrepresentation in Product Liability. URL: http://www.healylawfirm.com/News-Articles/Products-Liabity-News/Misrepresentation-in-Product-Liability.shtml.

<110> Ср.: Goldberg J.C.P et al. Op. cit. P. 1026.

3.2.2.4. Исчисление убытков

Принятые в большинстве американских штатов правила исчисления убытков несколько отличаются от английских.

По общему правилу деликтные убытки в США, как и в Англии, носят негативный характер, т.е. имеют целью привести потерпевшего в такое состояние, как если бы деликт не был совершен. Но при этом в США, в отличие от Англии, как в случае умышленного обмана, так и в случае неосторожного предоставления недостоверных заверений взыскиваются лишь предвидимые (foreseeable) убытки.

Требование о предвидимости убытков эквивалентно ограничительному толкованию понятия причинно-следственной связи. Американцы обычно говорят, что взыскиваются лишь убытки, в отношении которых действия ответчика являются не только фактической причиной (actual cause), но и "правовой причиной" (legal/proximate cause). Непредвидимые убытки считаются слишком отдаленными (remote), т.е. в правовом смысле не связанными с действиями ответчика причинно-следственной связью.

Впрочем, эта традиционная для США терминология подвергается критике. В одном из отдельных выпусков третьего издания Свода деликтного права его авторы предлагают отказаться от концепции "правовой причины" и полностью перейти к терминологии "пределов ответственности" (scope of liability), определяемых в различных ситуациях по различным правилам, в зависимости от характера рисков, которые влечет поведение лица <111>. Суды некоторых штатов уже начинают использовать эту новую терминологию <112>. Но все же она, по-видимому, пока не является общепринятой.

--------------------------------

<111> Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm. 2010. § 29.

<112> Reynolds K.M., Scales W.C. The "New" Duty and Causation Analysis // For the Defense. November 2010. P. 8 - 13. URL: http://www.whitfieldlaw.com/media/cms/New_Duty_and_Causation_Analysis_60052D3D7ED97.pdf.

Итак, в США, в отличие от Англии, непредвидимые убытки даже в случае умышленного обмана не взыскиваются.

3.2.2.5. Негативные или позитивные убытки?

Однако суды США, как и английские суды, по-видимому, в этом случае ощущают потребность тем или иным образом наложить на нарушителя дополнительную ответственность.

В результате в большинстве штатов сегодня применяется несколько аномальное с точки зрения правовой теории правило, согласно которому в случае умышленного обмана (fraud) пострадавшая сторона может в рамках деликтного иска взыскать с нарушителя не только свои негативные убытки (out-of-pocketlosses), но и ожидавшуюся выгоду от сделки (benefit-of-the-bargain damages), т.е. позитивные убытки <113>.

--------------------------------

<113> См.: Lens J.W. Honest Confusion: The Purpose of Compensatory Damages in Tort and Fraudulent Misrepresentation // Kansas Law Review. 2011. Vol. 59. P. 231 - 283. См. также: Hasen R.L. Remedies: Examples and explanations. 2nd ed. Aspens, 2010. P. 95 - 111 (Ch. 5. The Unusual: Expectance Damages in Tort and Reliance Damages in Contract).

Проиллюстрируем это правило следующим примером.

Предположим, продавец убедил покупателя купить автомобиль за 10 тыс. долл., выдав его за автомобиль другой модели, которая на рынке стоит 15 тыс. долл. Осознав, что его обманули, покупатель аннулирует сделку (т.е. возвращает автомобиль и забирает свои 10 тыс. долл.) и взыскивает с продавца убытки. Если правопорядок признает в случае обмана лишь негативные убытки, то покупатель может взыскать только свои реальные расходы, например на проезд к месту заключения сделки. Если же в данной юрисдикции в случае обмана признаются и позитивные убытки, то покупатель дополнительно может взыскать с продавца 5 тыс. долл. гипотетической выгоды от аннулированной сделки <114>.

--------------------------------

<114> Ср.: Lens J.W. Op. cit. P. 231.

Примерно до середины XIX в. на вопрос о негативном или позитивном характере убытков в случае обманного заверения в США не было сколько-нибудь внятного ответа.

Одним из первых дел, где было сформулировано правило о позитивных убытках в деликтном иске, стало "дело о переоцененном коне" (Stiles v. White) <115> из штата Массачусетс 1846 г. В нем продавец предоставил покупателю обманные заверения о ценности коня. Суд определил, что мерой убытков является разница между реальной стоимостью коня и той стоимостью, в которой покупателя обманно заверил продавец. Суд подчеркнул, что именно такое правило применяется при взыскании убытков по договорной гарантии, а потому в случае обмана надо взыскивать как минимум столько же: "Разумеется, ответчики не могут потребовать применения к ним более благоприятного правила об исчислении

убытков на основании того, что они сами совершили обман" <116>.

--------------------------------

<115> Stiles v. White, 52 Mass. (11 Met.) 356 (1846).

<116> Stiles v. White, 52 Mass. (11 Met.) 356 (1846). P. 358. Цит. по: Lens J.W. Op. cit. P. 237.

Но не все суды США восприняли эту логику.

В частности, к этой теме обращался Верховный суд США в "деле о переоцененных акциях" (Smith v. Boites) <117> 1889 г. В нем ответчик продавал акции созданной им корпорации, якобы владевшей участком с огромными залежами серебра. Покупатель, поверив заверениям продавца, что "настоящая" стоимость акций составляет как минимум 10 долл. за штуку, купил 4 тыс. акций по 1,5 долл. Когда обман раскрылся, покупатель предъявил продавцу деликтный иск. В напутствии присяжным судья первой инстанции сказал, что они должны оценить убытки, исходя из рыночной стоимости акций, "как если бы они были такие, как заверял ответчик". В результате ответчик проиграл дело в первой инстанции и с него были взысканы убытки (можно предположить, оцененные присяжными согласно напутствию).

--------------------------------

<117> Smith v. Bolles, 132 U.S. 125 (1889).

Однако Верховный суд счел упомянутую формулу напутствия неправильной. Главный судья США (т.е. председатель Верховного суда) М. Фуллер (Chief Justice Fuller) указал: "Вопрос не в том, что истец мог бы получить, а в том, что он потерял, будучи обманом вовлечен в покупку. Иск предъявлен не о нарушении договора. Суть иска в том, что истец был обманом вовлечен ответчиком в покупку акций, положившись на определенные ложные и обманные заверения..." <118>. Согласно Верховному суду, ответчик обязан возместить уплаченные истцом деньги и другие расходы, но его "ответственность не включает ожидаемые плоды нереализованных спекуляций" <119>. Верховный суд отменил вердикт присяжных и решение суда, направив дело на новое рассмотрение.

--------------------------------

<118> Ibid.

<119> Ibid.

Ту же позицию Верховный суд занял в 1900 г. в очень похожем деле (Sigafus v. Porter) <120>: основное отличие состояло в том, что здесь речь шла об огромных залежах золота, а не серебра. Цитируя одно из решений Верховного суда Пенсильвании, Верховный суд США указал, что "реальный ущерб не включает экстравагантных мечтаний, которые оказались иллюзорными, а лишь деньги, с которыми истец расстался, не получив за них эквивалента".

--------------------------------

<120> Sigafus v. Porter, 179 U.S. 116 (1900).

Несмотря на столь авторитетное мнение, в XX в. правило о взыскании позитивных убытков в случае обманного предоставления недостоверных заверений (benefit-of-the-bargain measure of damages for fraudulent misrepresentation) было принято большинством штатов (по некоторым подсчетам, на 1918 г. - 34 штата <121>, а на 1977 г. - 32 штата <122>). Лишь меньшинство восприняло позицию английских судов и Верховного суда США, выраженную главным судьей Фуллером, приняв правило о негативном принципе исчисления убытков в подобных исках <123>.

--------------------------------

<121> Lens J.W. Op. cit. P. 237.

<122> Hasen R.L. Op. cit. P. 98.

<123> Ibid. P. 238.

Заметим, что подобный разнобой в правовых позициях судов различных штатов ясно показывает фиктивный характер старинной концепции, согласно которой суды лишь "открывают" извечно существующее общее право. Конечно же, суды его творят, причем зачастую это разное право в разных юрисдикциях общего права.

В первом издании Свода права о деликтах (1938 г.) его авторы заняли классическую позицию, предполагающую взыскание в исках об обманном предоставлении недостоверных заверений только негативных убытков <124>. Авторы указали, что, если сторона желает возместить убытки, основанные на своей ожидаемой прибыли, она может вместо предъявления иска об обмане потребовать защиты на основании теории нарушения договорной гарантии (breach-of-warranty theory) <125>.

--------------------------------

<124> Restatement (First) of Torts. ALI, 1938. § 549.

<125> Ibid. Cmt. b.

Однако во втором издании (1977 г.) авторам Свода все же пришлось поменять свою позицию на противоположную, отразив практику большинства штатов. Согласно новой формулировке лицо, получившее обманное заверение в ходе коммерческой трансакции, может требовать возмещения дополнительных убытков, равных "выгоде от его договора с предоставившим заверение лицом" <126>.

--------------------------------

<126> Restatement (Second) of Torts. § 549(2).

При этом в случае неосторожного предоставления недостоверных заверений (negligent misrepresentation) как большинство судов <127>, так и авторы Свода <128> придерживаются классической позиции, согласно которой возможно лишь взыскание негативных убытков.

--------------------------------

<127> Lens J.W. Op. cit. P. 243.

<128> Restatement (Second) of Torts. § 552B.

К сказанному следует добавить, что в случае особо возмутительного поведения ответчика возможно взыскание штрафных убытков, имеющих целью не компенсацию потерь истца, а наказание ответчика, чтобы скорректировать его поведение и поведение подобных ему потенциальных правонарушителей <129>.

--------------------------------

<129> Ibid. § 908.

В США штрафные убытки применяются гораздо шире, чем в Англии. Конкретные правила их взыскания различаются от штата к штату (могут применяться более жесткие стандарты доказывания, существовать ограничения по сумме и т.п.) <130>. Штрафные убытки обычно взыскиваются в случае умышленного обмана, причем для этого обычно требуются дополнительные отягчающие обстоятельства. Возможность взыскания штрафных убытков в случае неосторожного предоставления заверений теоретически, быть может, и не исключена, но на практике не встречается <131>.

--------------------------------

<130> Будылин С.Л. Штрафные убытки. Теперь и в России? С. 27 - 31.

<131> См., напр.: Cavico F.J. Fraudulent, Negligent, and Innocent Misrepresentation in the Employment Context: The Deceitful, Careless, and Thoughtless Employer // Campbell Law Review. 1997. Vol. 20. No. 1. P. 1 - 89, 67 - 69. (Вопрос обсуждается в контексте трудовых споров.)

Некоторые авторы критикуют применяемое большинством судов общее правило о взыскании позитивных убытков в исках об обманном предоставлении недостоверных заверений как нарушающее фундаментальные принципы деликтного права. Так, по мнению Дж.У. Ленза, в качестве компенсаторных убытков за предоставление недостоверных заверений