!!Экзамен зачет 2023 год / Black Kraakman Tarasova - commentary

В соответствии с пунктом 5 ст. 57 ГК РФ и пунктом 4 ст. 20 Закона об АО при преобразовании общества его права и обязанности переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом.

Порядок преобразования акционерного общества в общество с ограниченной ответственностью или производственный кооператив, предусмотренный ст. 20 Закона об АО, включает четыре основных мероприятия. Во-первых, совет директоров (наблюдательный совет) преобразуемого общества выносит на решение общего собрания акционеров вопрос о преобразовании общества, о порядке и условиях осуществления преобразования, о порядке обмена акций общества на вклады участников общества с ограниченной ответственностью или паи членов производственного кооператива (пункт 2 ст. 20, пункт 3 ст. 49, подпункт 5 ст. 65 Закона об АО). Указанные решения принимаются советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов присутствующих (абзац 1 пункта 3 ст. 65 Закона об АО).

По явной небрежности законодателя ст. 20 Закона об АО не упоминает передаточный акт, который совет директоров (наблюдательный совет) общества очевидно должен вынести на утверждение общего собрания акционеров и который общее собрание несомненно должно утверждать, поскольку требование об утверждении предусмотрено абзацем 1 пункта 2 ст. 59 ГК РФ. В ст. 20 Закона об АО также требовалось указать, что совет директоров (наблюдательный совет) общества выносит на решение общего собрания акционеров не только вопрос о порядке обмена акций общества, но всех его ценных бумаг, на вклады общества с ограниченной ответственностью или паи членов производственного кооператива, допуская обмен ценных бумаг, как на вклады участников общества с ограниченной ответственностью или паи членов производственного кооператива, так и на иное имущество.238

Во-вторых, общее собрание акционеров преобразуемого общества принимает решения о преобразовании общества, о порядке и условиях осуществления преобразования, о порядке обмена акций общества на вклады участников общества с ограниченной ответственностью или паи членов производственного кооператива (пункт 3 ст. 20, подпункт 2 пункта 1 ст. 48 Закона об АО), а также решение об утверждении передаточного акта (пункт 2 ст. 59 ГК РФ) большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций239, принимающих участие в собрании акционеров (пункт 4 ст. 49 Закона об АО). Акционеры - владельцы привилегированных акций участвуют в общем собрании акционеров с правом голоса (пункт 3 ст. 32 Закона об АО). И акционеры, которые голосовали против принятия решения о реорганизации общества или не

238См. пункт 2 ст. 21 Модели закона об акционерных обществах.

239О понятии “голосующие акции” см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО.

принимали участия в голосовании, вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций (пункт 1 ст. 75 Закона об АО).

Представляется, что общее собрание акционеров должно принять четыре отдельных решения: 1) решение о преобразовании общества; 2) решение о порядке и условиях осуществления преобразования; 3) решение о порядке обмена акций общества на вклады участников общества с ограниченной ответственностью или паи членов производственного кооператива; и 4) решение об утверждении передаточного акта.240

В-третьих, участники создаваемого при преобразовании нового юридического лица принимают “на своем заседании” решение об утверждении его учредительных документов и избрании (назначении) органов управления в соответствии с требованиями федеральных законов об этих организациях (пункт 3 ст. 20 Закона об АО). Что имел в виду законодатель, используя понятие “своего заседания”, в терминах понятийного аппарата, используемого ГК РФ, остается только гадать. Очевидно, что это понятие есть не что иное, как очередная небрежность.

Ст. 20 Закона об АО не определяет, каким числом голосов принимается решение об утверждении учредительных документов и избрании (назначении) органов управления нового юридического лица. Представляется, что указанные требования должны определяться требованиями федеральных законов о соответствующих организациях.241

Последним мероприятием, завершающим процедуру реорганизации в форме преобразования, является представление соответствующих документов для государственной регистрации вновь возникшего юридического лица. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 59 ГК РФ такими документами являются передаточный акт и учредительные документы общества с ограниченной ответственностью или производственного кооператива. Возможно, что дополнительные документы, подлежащие представлению в орган государственной регистрации юридических лиц будут определены федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.

Ликвидация общества (ст. 21 Закона об АО)

Ст. 21 Закона об АО, в большинстве своем основанная на нормах ст.ст. 61, 62 ГК РФ, определяет порядок принятия решения о добровольной ликвидации общества.

В соответствии с пунктом 1 ст. 61 ГК РФ, норма которого также используется в абзаце 2 пункта 1 ст. 21 Закона об АО, ликвидация

240Об обоснованиях указанного подхода см. в комментарии ст. 16 Закона об АО в настоящей главе Комментария.

241См. абзац 3 пункта 3 ст. 21 Модели закона об акционерных обществах.

юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.

Нормой абзаца 1 пункта 1 ст. 21 Закона об АО вслед за нормой пункта 2 ст. 61 и абзаца 2 пункта 1 ст. 104 ГК РФ допускается ликвидация акционерного общества добровольно по решению общего собрания акционеров и принудительно по решению суда. Основания для принудительной ликвидации предусмотрены пунктом 2 ст. 61 и абзацем 2 пункта 1 ст. 65 ГК РФ и включают: осуществление деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо деятельности, запрещенной федеральным законом, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями федерального закона или иных правовых актов242 и признание юридического лица банкротом судом.

Общество может быть ликвидировано добровольно по решению общего собрания акционеров (подпункт 5 пункта 1 ст. 103, абзац 1 пункта 1 ст. 104 ГК РФ, пункт 2 ст. 21 Закона об АО). Решение общего собрания акционеров о ликвидации общества принимается большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций243, принимающих участие в собрании. Акционеры - владельцы привилегированных акций участвуют в общем собрании акционеров с правом голоса (пункт 3 ст. 32 Закона об АО).

Добровольная ликвидация акционерного общества, также как и реорганизация начинается с того, что совет директоров (наблюдательный совет) ликвидируемого общества выносит на решение общего собрания акционеров вопрос о ликвидации общества и назначении ликвидационной комиссии (абзац 1 пункта 2 ст. 21 Закона об АО). Решение совета директоров (наблюдательного совета) общества принимается большинством голосов присутствующих (абзац 1 пункта 3 ст. 68 Закона об АО).

Во-вторых, общее собрание акционеров добровольно ликвидируемого общества принимает решение о ликвидации общества и назначении ликвидационной комиссии (абзац 2 пункта 2 ст. 21 Закона об АО). Незамедлительно после принятия решения о ликвидации в соответствии с пунктом 1 ст. 62 ГК РФ акционеры или общее собрание акционеров обязаны письменно сообщить об этом органу, осуществляющему государственную регистрацию юридических лиц, который вносит в единый государственный реестр юридических лиц сведения о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации. Вместе с тем, формулировка ГК РФ несколько некорректна, поскольку сообщать будут все же иные органы общества – совет директоров (наблюдательный совет) общества либо исполнительный орган общества.

242Об использовании понятия “иные правовые акты“ см. Часть II Комментария, глава I, комментарий ст. 1 Закона об АО.

243О понятии “голосующие акции” см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО.

Для разрешения некоторой некорректности общее собрание акционеров может принять решение с поручением иному органу общества направить сообщение о ликвидации в орган государственной регистрации юридических лиц.

В соответствии с пунктом 2 ст. 62 ГК РФ ликвидационная комиссия юридического лица назначается по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридического лица. При этом ГК РФ не предусматривает каких-либо оснований, по которым орган государственной регистрации юридических лиц может согласовать или не согласовать назначение ликвидационной комиссии, решение о котором принято общим собранием акционеров. А что произойдет, если орган государственной регистрации юридических лиц не даст согласования. Заново проводить общее собрание акционеров? Представляется, что подход, использованный ГК РФ, не имеет разумных оснований. Скорее всего это может привести только к злоупотреблениям со стороны должностных лиц органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, и ненужным проволочкам.

С момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами акционерного общества. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого общества выступает в суде (пункт 3 ст. 62 ГК РФ, пункт 3 ст. 21 Закона об АО).

Норма пункта 4 ст. 21 Закона об АО добавляет проблем при проведении ликвидации добровольно: в случае, когда акционером ликвидируемого общества является государство или муниципальное образование, в состав ликвидационной комиссии включается представитель соответствующего комитета по управлению имуществом, или фонда имущества, или соответствующего органа местного самоуправления. В противном случае орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, не вправе давать согласие на назначение ликвидационной комиссии. Указанное требование могло бы иметь смысл, когда государство или муниципальное образование является крупным акционером, но тогда в нем нет никакой необходимости, поскольку они как крупные акционеры в случае невключения их представителей в состав ликвидационной комиссии могут проголосовать против решения о ликвидации. В существующей форме указанное требование излишне широко – оно применяется даже в случае, если государство или муниципальное образование является владельцем всего нескольких акций в крупном акционерном обществе.

Порядок ликвидации общества (ст. 22 Закона об АО)

В соответствии с пунктом 1 ст. 63 ГК РФ и пунктом 1 ст. 22 Закона об АО ликвидационная комиссия помещает в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц, публикацию о ликвидации общества и о порядке и сроке заявления

требований его кредиторами. Указанный срок не может составлять менее двух месяцев с даты публикации о ликвидации. Ликвидационная комиссия также письменно уведомляет тех кредиторов, которые известны, и принимает меры к выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности (абзац 1 пункта 2 ст. 63 ГК РФ, пункт 3 ст. 22 Закона об АО).

Пунктом 2 ст. 22 Закона об АО для общества, не имеющего обязательств перед кредиторами на момент принятия решения, допускается возможность избежать публикации и распределить имущество между акционерами в соответствии со ст. 23 Закона об АО.

В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 6 ГК РФ и пунктом 4 ст. 22 Закона об АО по окончании срока для предъявления требований кредиторами ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества ликвидируемого общества, предъявленных кредиторами требованиях, а также результатах их рассмотрения. Представляется, что в Законе об АО (или ГК РФ) следовало бы предусмотреть, что ликвидационная комиссия письменно уведомляет кредиторов о результатах рассмотрения заявленных ими требований, чтобы до утверждения ликвидационного баланса общества кредитор смог обжаловать результаты рассмотрения ликвидационной комиссией заявленных им требований.244 Право на обжалование предусмотрено пунктом 4 ст. 64 ГК РФ.

Промежуточный ликвидационный баланс утверждается общим собранием акционеров по согласованию с органом, осуществившим государственную регистрацию ликвидируемого общества (абзац 2 пункта 2 ст. 63 ГК РФ, пункт 4 ст. 22 Закона об АО). Решение общего собрания акционеров принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций245 общества, принимающих участие в собрании.

Представляется, что требование ГК РФ и Закона об АО о согласовании органом, осуществившим государственную регистрацию общества, промежуточного ликвидационного баланса является нецелесообразным и приведет только к ненужным проволочкам. Если у кредиторов есть право на обращение с иском в суд к ликвидационной комиссии, какова необходимость в согласовании промежуточного ликвидационного баланса органом, осуществивишим государственную регистрацию общества, который не имеет как профессиональных

244См. абац 3 пункта 5 ст. 24 Модели закона об акционерных обществах. Кроме того, пунктом 8 ст. 24 Модели закона об акционерных обществах предусмотрено, что ликвидационный баланс общества составляется не ранее, чем по истечении 30 дней с даты уведомления кредиторов о результатах заявленных ими требований.

245О понятии “голосующие акции” см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО.

навыков, так и какой-либо заинтересованности в том, чтобы внимательно отнестись к проверке результатов работы ликвидационной комиссии?

После утверждения промежуточного ликвидационного баланса производятся выплаты кредиторам, для чего сначала используются денежные средства. Если имеющихся у ликвидируемого общества денежных средств недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, ликвидационная комиссия осуществляет продажу иного имущества общества с публичных торгов в порядке, установленном для исполнения судебных решений (пункт 3 ст. 63 ГК РФ, пункт 5 ст. 22 Закона об АО).

В соответствии с пунктом 4 ст. 63 ГК РФ и пунктом 6 ст. 22 Закона об АО выплаты кредиторам ликвидируемого общества денежных сумм производятся ликвидационной комиссией в порядке очередности, установленной ГК РФ, в соответствии с промежуточным ликвидационным балансом, начиная со дня его утверждения. Вместе с тем, сделано странное исключение для кредиторов пятой (последней очереди), т.е. всех остальных кредиторов, выплаты которым производятся по истечении месяца с даты утверждения промежуточного ликвидационного баланса.

На наш взгляд, не усматривается никакого разумного основания для указанного исключения. На практике, если выплаты кредиторам первых очередей будут производиться медленно, то по истечении месяца, кредиторы последней очереди станут кредиторами первой очереди. Если бы законодатель имел намерение определить, что выплаты всем иным кредиторам, начиная с первой и кончая четвертой очередью, должны быть осуществлены в течение одного месяца, он мог бы прямо установить такое требование. В любом случае, срок в один месяц является нереальным для акционерного общества с большим числом кредиторов. Следует также отметить, что исключение, предусмотренное пунктом 4 ст. 63 ГК РФ, противоречит требованию пункта 2 ст. 64 ГК РФ о том, что требования каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований предыдущей очереди. Представляется, что исключение по срокам выплаты, сделанное для кредиторов пятой очереди, из ГК РФ и Закона об АО следовало бы исключить.

После завершения расчетов с кредиторами ликвидационная комиссия составляет ликвидационный баланс, который утверждается общим собранием акционеров по согласованию с органом, осуществившим государственную регистрацию ликвидируемого общества (пункт 5 ст. 63 ГК РФ, пункт 7 ст. 22 Закона об АО). Указанное требование, на наш взгляд, вообще не имеет никакого смысла. Поскольку ликвидация имеет уже необратимый характер, нецелесообразно требовать утверждения ликвидационного баланса общим собранием акционеров и его согласования с органом, осуществившим государственную регистрацию общества. Указанное требование влечет за собой только излишние проволочки и дополнительные расходы.

Распределение имущества ликвидируемого общества между акционерами (ст. 23 Закона об АО)

После завершения расчетов с кредиторами в соответствии со ст.ст. 63-64 ГК РФ и ст. 22 Закона об АО ликвидационная комиссия должна распределить оставшееся имущество акционерного общества между акционерами (пункт 7 ст. 63 ГК РФ, пункт 1 ст. 23 Закона об АО)

Пунктом 1 ст. 23 Закона об АО установлена следующая очередность распределения имущества ликвидируемого общества между акционерами:

в первую очередь осуществляются выплаты по акциям, которые должны быть выкуплены в соответствии со ст. 75 Закона об АО;

во вторую очередь осуществляются выплаты начисленных, но не выплаченных дивидендов по привилегированным акциям и определенной уставом ликвидационной стоимости по привилегированным акциям;

в третью очередь осуществляестя распределение имущества между акционерами - владельцами обыкновенных акций и всех типов привилегированных акций.

Представляется, что с указанной очередностью невозможно соглашаться по двум основаниям. На наш взгляд, в первую очередь следовало бы осуществлять выплаты начисленных, но не выплаченных дивидендов по привилегированным акциям, ликвидационной стоимости привилегированных акций и выплаты по привилегированным акциям, подлежащим выкупу, – и все это до любых выплат по обыкновенным акциям, включая выплаты по обыкновенным акциям, подлежащим выкупу.246 Во-вторых, на наш взгляд, ликвидационную стоимость всех типов привилегированных акций следует устанавливать в уставах обществ с тем, чтобы предотвратить размывание принципа: одна обыкновенная акция – один голос.

В пункте 3 ст. 23 Закона об АО для распределения имущества в порядке очередности использован подход, аналогичный пункту 2 ст. 64 ГК РФ: распределение имущества каждой очереди осуществляется после полного распределения имущества предыдущей очереди. Пунктом 2 ст. 23 Закона об АО также предусмотрено, что выплаты определенной уставом общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям определенного типа осуществляются после полной выплаты определенной уставом общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям предыдущей очереди. Если у общества недостаточно имущества для осуществления выплатвсем владельцам привилегированных акций одного типа, то имущество распределяется пропорционально количеству принадлежащих им акций этого типа.

246 См. пункт 1 ст. 25 Модели закона об акционерных обществах.

Завершение ликвидации общества (ст. 24 Закона об АО)

Ликвидация акционерного общества завершается внесением органом государственной регистрации юридических лиц записи о его ликвидации в единый государственный реестр юридических лиц (пункт 8 ст. 63 ГК РФ, ст. 24 Закона об АО). Вместе с тем, ни ГК РФ, ни Закон об АО не определяют оснований и порядка внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации юридического лица (общества), а именно: каким органом юридического лица (общества), какие документы и в какой срок представляются. Можно предположить, что указанные вопросы будут решены федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.

Глава III. Уставный капитал общества. Акции, облигации и иные ценные бумаги общества. Чистые активы общества

В главе III Закона об АО определяется уставный капитал акционерного общества, порядок размещения обществом акций, облигаций и иных ценных бумаг и требования к фондам и чистым активам общества. По основаниям, изложенным ниже, указанные положения, по нашему мнению, являются одними из самых проблематичных в ГК РФ и Законе об АО. Имея своей целью обеспечение защиты интересов кредиторов, указанные положения накладывают необыкновенную жесткость на структуру капитала общества. Юристам, занимающимся коммерческим правом, следует приложить максимальные усилия для анализа указанных ограничений, чтобы обойти их при осуществлении корпоративного планирования.

Уставный капитал и категории акций общества (ст. 25 Закона об АО)

Вст. 25 Закона об АО определен уставный капитал акционерного общества, предусмотрены категории акций, которые вправе размещать общество, и установлено ограничение, связанное с запретом на размещение обществами акций на предъявителя.

Всоответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 99 ГК РФ и абзацем 1 пункта

1 ст. 25 Закона об АО уставный капитал акционерного общества составляется из номинальной стоимости акций247 общества, приобретенных акционерами. При учреждении акционерного общества оплата акций производится его учредителями по их номинальной стоимости (абзац 2 пункта 1 ст. 36 Закона об АО). Во всех остальных

случаях номинальная стоимость может являться составной частью цены размещения акций.248 Уставный капитал общества, составленный из номинальной стоимости акций, приобретенных акционерами, определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующий интересы его кредиторов (абзац 2 пункта 1 ст. 99 ГК РФ, абзац 3 пункта 1 ст. 25 Закона об АО). Номинальная стоимость всех обыкновенных акций общества должна быть одинаковой (абзац 2 пункта 1 ст. 25 Закона об АО). Указанные требования соответствуют принципиальному положению о том, что общество может иметь только один тип обыкновенных акций, которое со всей определенностью установлено в абзаце 1 пункта 2 ст. 25 и пункте 1 ст. 31 Закона об АО.

247Kатегорией, аналогичной номинальной стоимости акций, в США и Великобритании является “par value”.

248В соответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 36 Закона об АО оплата акций не может осуществляться по стоимости ниже номинальной.

Представляется, что положения ГК РФ и Закона об АО об уставном капитале не смогут гарантировать интересы его кредиторов, за исключением и в пределах минимального требования по капитализации, предусмотренного ст. 26 Закона об АО. Обладающие здравым смыслом лица, занимающиеся корпоративным планированием, постараются предусмотреть номинальную стоимость акций максимально насколько это возможно низкой, чтобы избежать обременительного порядка, связанного с уменьшением уставного капитала (ст. 101 ГК РФ, ст.ст. 29, 30 Закона об АО), в случае, если акционерное общество станет неустойчивым в финансовом отношении. Кроме того, обладающие здравым смыслом кредиторы, которым обеспечение не предоставлено, вряд ли будут полагаться на такую бухгалтерскую категорию как уставный капитал в целях определения платежеспособности акционерного общества, тогда как реальное значение имеет финансовая устойчивость общества.

В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 25 Закона об АО акционерное общество вправе размещать только один тип обыкновенных акций и несколько типов привилегированных акций. С одной стороны, в пункте 2 ст. 25 Закона об АО воплощена стратегия модельного закона об акционерных обществах, описанная в Части I Комментария, однако, с другой стороны, это совсем не так. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 25 Закона об АО номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать двадцать пять процентов от уставного капитала общества. Указанное положение является отражением основополагающей концепции ГК РФ и Закона об АО о том, что уставный капитал общества гарантирует интересы его кредиторов. Вместе с тем, ограничение номинальной стоимости привилегированных акций скорее всего окажет незначительное влияние на структуру капитала общества, поскольку размер номинальной стоимости привилегированных акций может быть установлен относительно низким, в то время как в отдельном положении устава общества для случая его ликвидации можно предусмотреть ликвидационные преимущества (ликвидационную стоимость) для привилегированных акций.

Абзацем 2 пункта 2 ст. 25 Закона об АО предусмотрено, что при учреждении общества все его акции должны быть размещены среди учредителей. Более того, все акции общества должны быть именными (абзац 3 пункта 2 ст. 25 Закона об АО). Таким образом, акционерное общество не вправе размещать акции на предъявителя.

На наш взгляд, установленный в абзаце 3 пункта 2 ст. 25 Закона об АО запрет на размещение акций на предъявителя распространяется на акционерные общества несмотря на то, что в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг в принципе разрешен выпуск акций на предъявителя в определенном отношении к величине оплаченного уставного капитала эмитента в соответствии с нормативом, установленным Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг. В указанных положениях Закона об АО и Закона о рынке ценных бумаг, на наш взгляд, не усматривается