!!Экзамен зачет 2023 год / Black Kraakman Tarasova - commentary

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 111

ответственности на директоров за решения, принятые добросовестно и при отсутствии конфликта интересов. В противоположность этому, в законе возможно установить правило об ответственности за грубую неосторожность, которая может быть ограничена уставом общества в случае, если поведение управляющих общества было добросовестным и в действиях не усматривается конфликта интересов.135

Кроме того, иногда для некоторых нарушений установленных норм просто не может быть эффективных санкций. Представим, что общество нарушает требование о проведении кумулятивного голосования. В случае признания деятельности незаконно избранного совета директоров недействительной, на третьих лиц, являющихся сторонами в сделках с компанией, будет возложена нереальная задача по проведению расследования. Если нарушение в достаточной степени очевидно, не исключено возложение на избранных директоров персональной ответственности за убытки, которые общество могло понести в результате их деятельности. Тем не менее, даже такая санкция не предусмотрена Законом об АО, отчасти потому, что даже самые честные из директоров могут не понимать порядка проведения кумулятивного голосования, а также потому, что директора, которые уйдут из компаний, чтобы избежать ответственности, могут быть лучшими из числа имеющихся в наличии. Все, что нам остается – это слабая санкция проведения повторных выборов, при которых акционеры вправе по крайней мере голосовать заново, зная каким образом директора повели себя ранее.

135 См. Часть I Комментария, глава 4, раздел F.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 112

Заключение: самодостаточный закон в условиях развивающейся экономики

В Части I Комментария мы показали, что для экономически развивающегося государства, каковым является Россия, наиболее подходящей моделью закона об акционерных обществах будет не разрешающая модель, характерная для современных развитых экономик, и не запрещающая модель, характерная для законов о компаниях прошлого века, но “самодостаточная” модель. Суть этой модели состоит в попытке использовать интересы участников акционерного общества, в частности, интересы значительного по числу акционерного меньшинства, в целях обеспечения существенной защиты интересов акционерного меньшинства, несмотря на отсутствие большинства частных и публичных институтов обеспечения исполнения, имеющихся в развитых экономиках. Рыночные механизмы, обеспечивающие защиту интересов акционерного меньшинства от “инсайдеров” в условиях развитой экономики, недостаточно развиты в условиях развивающейся экономики, что требует более надежной правовой защиты. В то же самое время, закон о компаниях в условиях развивающейся экономики не может простонапросто возместить недостаточность рыночных механизмов контроля формальным обеспечением исполнения, поскольку институты публичного обеспечения исполнения также слабы.

Для того, чтобы быть эффективным в таких сложных условиях, закон о компаниях должен быть самодостаточным в двойном смысле. Вопервых, он должен предоставить внешним акционерам и внешним директорам взамен по большей части отсутствующих механизмов формального обеспечения исполнения процедурные механизмы контроля над оппортунистическими действиями управляющих и акционеров, обладающих контролем. Указанные механизмы должны быть преимущественно процедурными, нежели, чем прямыми запретами, как в запрещающей модели, с тем, чтобы сохранить гибкость в принятии компанией решений.

Во-вторых, поскольку самодостаточность в этом первом смысле ненадежна, закон о компаниях должен обеспечить в значительной степени добровольное подчинение со стороны управляющих и акционеров, обладающих контролем. В этих целях закон должен состоять из четко и ясно сформулированных правил, понимаемых без труда, предусматривать правила, которые принципиальные участники сочтут приемлемыми для их коммерческой деятельности, и предусматривать строгие санкции за нарушения указанных норм (в тех редких случаях, когда закон предусматривает формальные санкции). Таким образом, модель не только заменяет формальное судебное обеспечение исполнения частным обеспечением исполнения, она также опирается на “само” - исполнение другого рода: внутреннюю организующую силу четкого и легитимного

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 113

закона, альтернативой чему является хаотическая среда коммерческой деятельности.

Принципы самодостаточной модели проявляются практически в каждом аспекте закона об акционерных обществах. В самом общем плане модельный закон об акционерных обществах устанавливает в компаниях систему голосования, призванную усилить влияние меньшинства, владеющего определенным пакетом акций. Он устанавливает один класс голосующих обыкновенных акций; принцип голосования по обыкновенным акциям: “одна акция – один голос”; и кумулятивное голосование при избрании директоров. Кроме того, модельный закон предусматривает “универсальный” бюллетень, в который крупные акционеры могут внести имена своих кандидатов для избрания в состав совета директоров.

Модельный закон об акционерных обществах опирается на сочетание требований в отношении голосования и прав при заключении сделок для регулирования особенно важных или подозрительных сделок. Значительные сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, должны быть одобрены как большинством голосов незаинтересованных директоров, так и незаинтересованных акционеров. Реорганизация, ликвидация и приобретение или отчуждение активов в крупных размерах требуют одобрения большинством голосов акционеров - владельцев размещенных акций для крупных компаний (для крупных компаний мы изменили требование в 75% голосов от числа акционеров, принимающих участие в общем собрании акционеров, поскольку у них могут быть проблемы с обеспечением участия мелких акционеров) с предоставлением права требовать оценки и выкупа акций акционерам, которые не голосовали за заключение сделки. Кроме того, новые выпуски акций порождают предоставление преимущественного права приобретения акций. Акционеры могут принять решение о неприменении указанного права посредством голосования, но тем из них, кто не голосовал за неприменение, предоставляется право на участие в приобретении акций, аналогично тому, как акционерам, которые не голосовали за принятие решения о реорганизации, предоставляется право требовать оценки и выкупа принадлежащих им акций. Наконец, сосредоточение контрольного пакета акций в одних руках влечет за собой обязательство предложить выкупить у акционеров меньшее число акций, и меры, которые могут быть предприняты с тем, чтобы не допустить продажи акционерами принадлежащих им акций приобретателю контрольного пакета, запрещены.

Эти и другие черты самодостаточного подхода в своей совокупности формируют в целом принципиально новый закон о компаниях, хотя сами по себе многие из его отдельно взятых положений не являются оригинальными. По существу модель практически ничего компаниям не запрещает, кроме разве что попыток освободиться от предписаний, связанных с порядком принятия решений. В то же время, модель в

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 114

значительной степени сдерживает “инсайдеров” путем предоставления значительному по числу акционерному меньшинству – акционерам с достаточно большим размером участия в капитале, чтобы избрать своих представителей в совет директоров посредством кумулятивного голосования – возможности существенно влиять на процесс принятия обществом решений.

Если мы правы в нашем подходе, что в основе оптимального закона о компаниях лежит степень развитости институтов, тогда принятый в том или ином государстве закон о компаниях должен меняться в соответствии с изменениями в экономической и правовой системе. В сравнении с разрешающей моделью самодостаточная модель предоставляет большие права внешним инвесторам за счет потери гибкости основной структуры управления компанией. По мере развития рыночных механизмов сдерживания и возникновения профессиональных судов, что позволит ограничить оппортунистические действия управляющих и крупных акционеров, привлекательность разрешающей модели будет возрастать. В России требование об обязательном проведении кумулятивного голосования или о применении принципа: одна акция – один голос, могут изжить себя в течение одного-двух десятилетий, в связи с чем могут быть смягчены. Также не исключено и то, что по мере роста ликвидности рынка ценных бумаг институциональные акционеры сделают “уход” более реальной альтернативой собственно голосованию путем сокращения размера их участия в капитале акционерных обществ. Если крупные инвесторы предпочтут “уход” голосованию, многие преимущества самодостаточной модели, связанные с голосованием, потеряют свою актуальность, в то время как их цена – раходы и потеря гибкости – останется. В этом случае закон должен будет измениться (и, очевидно, изменится) в сторону меньшей опоры на правила, связанные с голосованием акционеров.

Вместе с тем, эволюция закона в сторону разрешающей модели не является неизбежной. Учитывая взаимодействие и взаимовлияние закона, с одной стороны, и развитие компаний и финансовых институтов, с другой, при которых сильные защитные меры для крупных внешних инвесторов поощряют их иметь крупные пакеты акций, самодостаточный закон может оказаться достаточно стабильным. Крупные акционеры, кроме того, могут политически лоббировать сохранение самодостаточной модели, ограждая ее от “нападок” управляющих, заинтересованных в большей самостоятельности. Результатом будет новая модель зрелого закона о компаниях: в большей степени опирающаяся на внутренний процесс принятия решений и одобрение акционеров, нежели, чем на судопроизводство, что в настоящее время является сложившейся практикой в США.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 115

Приложение к Части I Комментария

Исследование законодательных актов о компаниях, проведенное в экономически развивающихся государствах

В нижеприведеных таблицах отражены результаты исследования по отдельным аспектам законодательных актов о компаниях семнадцати стран с развивающейся экономикой (а также Закона об АО для сравнения). Все указанные страны, за исключением двух, сравнительно недавно приняли или пересмотрели законодательные акты о компаниях. В таблицах приведены семь возможных прямых запретов и одиннадцать возможных процедурных правил.

Некоторые из прямых запретов крайне распространены. Например, двенадцать из исследованных законодательных актов предусматривают общий запрет (зачастую за некоторыми исключениями) на приобретение компанией размещенных ею акций.136 Практически такое же число законодательных актов ограничивает право компаний выпускать облигации и/или привилегированные акции (десять юрисдикций), запрещают дочерним компаниям владеть акциями основных компаний (десять юрисдикций) и включают требование в части минимальной капитализации (десять юрисдикций). Только три юрисдикции запрещают разрешенные, но не выпущенные акции (хотя ограничения на количество акций и сроки действия разрешения более распространены), и только две юрисдикции запрещают сделки между компанией и “инсайдерами”. Наконец, ни один из законодательных актов не содержит требования, чтобы номинальная стоимость акций была равной цене, по которой акции выпускаются, как это предлагалось в первоначальном проекте ГК РФ и в альтернативном проекте российского закона об акционерных обществах, который так и не был принят.

Что касается процедурной стороны, наиболее распространенными вопросами, требующими одобрения акционеров, являются фундаментальные вопросы деятельности компании, такие как реорганизация, ликвидация или рекапитализация. Указанное требование свойственно всем до одного из указанных семнадцати законодательных актов, хотя положения о том, какие акционеры обладают правом голоса, кворуме и большинстве голосов, требуемом для принятия решения, существенно различаются. Большинство юрисдикций также разрешают акционерам досрочно прекратить полномочия директоров, не дожидаясь регулярных перевыборов (пятнадцать юрисдикций), предоставляют акционерам, несогласным с проведением реорганизации или продажей активов компании, право требовать оценки и выкупа принадлежащих им акций по их рыночной стоимости (одиннадцать юрисдикций), требуют

136 Данные в текстовой части Приложения приведены без учета Закона об АО.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 116

предоставления преимущественного права на приобретение акций в случае дополнительной эмиссии акций (одиннадцать юрисдикций) и вводят для обыкновенных акций принцип голосования: одна акция – один голос (девять юрисдикций).

Менее распространены требования об одобрении акционерами крупных выпусков акций (пять юрисдикций, включая те, что запрещают разрешенные, но не выпущенные акции) и заключения сделок при наличии конфликта интересов между компаниями и их директорами и иными должностными лицами (пять юрисдикций). Две заметных черты Закона об АО – пропорциональное представительство в совете директоров и право акционерного меньшинства продать принадлежащие им акции при контрольных сделках – отмечены, соответственно, только в двух и четырех юрисдикциях. Некоторые из защитных механизмов Закона об АО как, например, бюллетень для тайного голосования при избрании членов совета директоров, не предусмотрены ни в одной из изученных юрисдикций.

Вышеуказанные краткие обобщения прямых запретов и процедурных ограничений дают представление об основополагающих принципах и уровне вводимого регулирования, характерных для законодательных актов о компаниях в экономически развивающихся государствах. Только в одной из сравнительно развитых юрисдикций – ЮАР – имеется разрешающий законодательный акт, однако указанный закон куда как строже законодательного акта штата Делавар. В четырех юрисдикциях основной упор сделан на существенные ограничения (Польша, Чешская Республика, Венгрия и Турция). Группа, к которой отнесены четыре азиатских и латиноамериканских законодательных акта, справедливо характеризуется как “смешанная”, с достаточно большим числом как процедурных ограничений, так и прямых запретов. Наконец, в группе из восьми стран, половина из которых входит в СНГ, имеются законодательные акты, предусматривающие многочисленные меры защиты интересов акционеров процедурного порядка, но налагающие незначительное число прямых запретов. Указанные законодательные акты во многом используют подходы в законотворческой стратегии, характерные для самодостаточной модели. Вместе с тем, ни один из исследованных нами законодательных актов не содержит настолько малое число прямых запретов или настолько большое число требований процедурного порядка или, сколько рекомендовалось нами или предусмотрено Законом об АО.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 117

Таблица

Исследование законодательных актов о компаниях

137 Самодостаточный закон в чистом виде не будет содержать требования к минимальному уставному капиталу (или только крайне минимальное). В том виде, в котором он был принят, Закон об АО (ст. 26) устанавливает норму минимальной капитализации (выполняя требования ГК РФ), но ее размер довольно невелик – примерно 2,500 долларов США для уставного капитала закрытого общества (с ограничениями на отчуждение акций) и 25,000 долларов США для открытого общества (без ограничений на продажу акций).

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 118

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 119

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 120