!!Экзамен зачет 2023 год / Black Kraakman Tarasova - commentary

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 61

Глава 4. Структура управления и правила, связанные

сголосованием

Внастоящей и двух последующих главах описываются и достаточно подробно разъясняются элементы самодостаточной модели применительно к конкретно-специфическим условиям России. Во многих случаях не имеется четких критериев, а имеется лишь информированное суждение в части оптимальной степени защиты интересов акционеров и

ееформ в конкретных условиях среды. Настоящая глава посвящена общему обзору структуры управления; в главе 5 рассматриваются право голоса и права при совершении сделок применительно к определенным действиям акционерного общества; глава 6 посвящена санкциям.

Самодостаточный подход к закону об акционерных обществах ограничивает влияние управляющих и акционерного большинства за счет предоставления права голоса и в отдельных случаях права вето на совершение обществом действий независимым директорам, акционерам, не обладающим контролем, или и тем и другим, в надежде на то, что указанные лица смогут лучше всех оценить, ведет ли предлагаемое действие общества к повышению ценности предприятия или к обогащению “инсайдеров”. Чтобы избежать манипулирования порядком голосования акционеров, структура управления должна быть простой и податливой, за рядом незначительных ограничений. Отдельная гибкость разрешающей модели в отношении управления, порядка голосования и структуры капитала призвана обеспечить интересы инвесторов при условии одновременного сохранения гибкости в принятии обществом решений по целом ряду значимых вопросов.

А. Распределение компетенции в принятии решений

Существует два емких подхода в определении порядка принятия акционерным обществом решений: представительная демократия, предполагающая избрание акционерами представителей (совет директоров) для принятия решений от имени акционеров; и прямая демократия, предполагающая принятие решений по определенным вопросам непосредственно акционерами. Представительная демократия сама по себе, как правило, является недостаточной, поскольку совет директоров может очень легко стать пассивным или попасть под влияние управляющих. Поэтому законы о компаниях всех развитых стран предусматривают непосредственное принятие акционерами определенных решений общества, таких как решение о реорганизации. С другой стороны, прямая демократия - слишком медленный и дорогостоящий способ для принятия большинства решений. Более того, поскольку мелкие акционеры должны принимать решения на основе неполной информации и сталкиваются с суровостью проблем коллективного порядка принятия решений, прямая демократия может быстро выродиться в полный

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 62

контроль управляющих в акционерных обществах с большим числом акционеров.

Наша модель уравновешивает слабые стороны обоих подходов с помощью простой иерархической структуры управления, предоставляющей право принятия управленческих решений совету директоров, которые в определенных случаях являются предметом рассмотрения акционеров. Акционеры избирают совет директоров; совет директоров подбирает управляющих (предметом рассмотрения акционеров является выбор главного управляющего)43, совет директоров (иногда определенный орган совета директоров) принимает решения по определенным вопросам, включая вопросы, которые требуют одобрения со стороны акционеров. Во всех остальных случаях совет директоров решает, могут ли управляющие действовать по своему усмотрению или решение должно приниматься советом директоров.44

Не урегулированные в законе правила корпоративного управления должны определяться в уставе акционерного общества. Для защиты акционерного меньшинства от изменений в управленческих правилах Моделью закона об акционерных обществах предусмотрено, что решение о внесении изменений в устав общества должно приниматься большинством голосов акционеров, а для акционерных обществ с числом акционеров одна тысяча и более, в которых многие мелкие акционеры не будут принимать участия в голосовании, - не менее, чем тремя четвертями голосов акционеров, принимающих участие в голосовании, при установлении требования о наличии кворума общего собрания акционеров, который составляет большинство голосов по голосующим

43Закон об АО в том виде, в котором он был принят (подпункт 8 пункта 1 ст. 48), образование исполнительного органа общества (единоличного и (или) коллегиального) и досрочное прекращение его полномочий относит к компетенции общего собрания акционеров, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров общества. Можно предположить, что большинство акционерных обществ в своих уставах определят, что указанный вопрос передается в компетенцию совета директоров.

44Закон об АО в том виде, в котором он был принят, устанавливает более жесткое разграничение компетенции совета директоров и исполнительного органа акционерного общества. К компетенции совета директоров относится решение вопросов, предусмотренных Законом об АО и уставом общества (ст. 65 Закона об АО), в то время как к компетенции исполнительного органа общества относится решение всех вопросов руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров или совета директоров общества (ст. 69 Закона об АО). Тем не менее, если предположить, что устав акционерного общества передает решение вопроса об образовании исполнительного органа общества и досрочном прекращении его полномочий в компетенцию совета директоров (вместо общего собрания акционеров), право совета директоров заменить исполнительный орган на практике обеспечит ему возможность рассматривать вопросы, специально не предусмотренные в качестве вопросов его компетенции ни Законом об АО, ни уставом общества.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 63

акциям.45 В том случае, если изменения устава ограничивают права акционеров - владельцев привилегированных акций определенного типа, применяется право акционеров потребовать оценки и выкупа принадлежащих им акций (более подробно см. главу 5). В целях усиления контроля акционеров за правилами корпоративного управления общества внесение изменений в устав общества не требует предварительного одобрения со стороны совета директоров.

Указанная структура управления имеет многочисленные преимущества. Во-первых, она гарантирует определенную степень подотчетности; акционеры будут знать, с кого спросить, если дела пойдут плохо. Во-вторых, она предоставляет совету директоров разумный уровень гибкости, хотя и не абсолютную гибкость. Совет директоров решает, как более эффективно использовать свое собственное ограниченное время, однако ему все же будет необходимо принимать достаточное число управленческих решений, чтобы избежать деградации в слабо информированный ненужный придаток, серьезный риск чего имеется в германской модели двухуровневого совета директоров, в котором наблюдательный совет редко собирается на заседания и занимается не многим больше, чем избрание управленческого органа (управляющих).46 В-третьих, указанная структура управления обеспечивает двойной контроль за совершением наиболее значимых и подозрительных сделок: как со стороны совета директоров, так и со стороны акционеров. И, в-четвертых, указанная структура не требует

45Закон об АО в том виде, в котором он был принят (пункт 2 ст. 12), для принятия решения устанавливает требование в три четверти голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании, для всех акционерных обществ независимо от численности их акционеров. Является ли указанное число голосов обязательным для всех акционерных обществ или это - минимальное требование, и в уставе общества можно предусмотреть повышенные требования по количеству голосов, вопрос непростой, и мы рассматриваем его в Части II Комментария, глава 7, комментарий ст. 49 Закона об АО.

46Предлагаемая нами структура обладает достаточной гибкостью, чтобы позволить акционерному обществу, если на то будет желание совета директоров или, если это будет предусмотрено уставом общества, по большей части скопировать двухуровневую структуру управления. Совет директоров может нанять либо “главного управляющего” (в Законе об АО указанный орган именуется индивидуальным исполнительным органом) или “совет управляющих” (в Законе об АО этот орган именуется коллегиальным исполнительным органом) в целях руководства текущей деятельностью общества. Контроль за деятельностью исполнительного органа общества советом директоров тогда будет осуществляться в тех пределах, которые совет директоров сочтет необходимыми, за исключением тех вопросов, решение которых отнесено к компетенции совета директоров законом или уставом общества. По нашей модели совет директоров несет перед акционерами ответственность за последствия своего выбора; совет директоров не может обвинить правовую структуру, которая ограничивает его контроль за управлением. Закон об АО в том виде, в котором он был принят, к компетенции совета директоров относит только решение вопросов, предусмотренных Законом об АО или уставом общества, а также образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий в тех случаях, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров уставом общества.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 64

большего числа внешних акционеров, нежели это было бы разумным предполагать.

Предложенная нами структура предоставляет совету директоров широкие полномочия. Однако указанные полномочия, в свою очередь, ограничены за счет широких полномочий акционеров, связанных с избранием совета директоров. Акционеры избирают членов совета директоров ежегодно посредством кумулятивного голосования и вправе в любое время досрочно прекратить полномочия любого из членов совета директоров и всего состава в целом безо всяких на то оснований.47 Более того, предприняты различные меры для усиления эффективности осуществления указанного права, включая ограничения, связанные с выпуском обществом только одного класса голосующих ценных бумаг (предоставляющих последнее в списке очередности право на участие в прибылях акционерного общества), и меры, направленные на выдвижение акционерами кандидатов в совет директоров.

B.Распределение права голоса: одна обыкновенная акция - один голос

Самодостаточный законодательный акт распределяет право голоса между инвесторами в пропорции к размеру их имущественного участия путем введения требования о том, что акционерное общество может иметь один-единственный класс голосующих обыкновенных акций, которые одновременно предоставляют их владельцам последнее в списке очередности право на участие в прибылях общества и право одного голоса, приходящееся на одну акцию, при установлении исключения для обществ с небольшим числом акционеров. Указанное распределение права голоса повышает вероятность того, что решения, принимаемые акционерным обществом будут повышать его фирменную ценность.48

47Пунктом 4 ст. 66 Закона об АО для всех акционерных обществ с числом акционеров более одной тысячи установлено требование о проведении кумулятивного голосования. По причинам технического порядка система с кумулятивным голосованием должна ограничивать право акционеров на досрочное прекращение полномочий отдельного члена совета директоров, но отнюдь не всего состава в целом. Если допустить досрочное прекращение полномочий отдельного члена совета директоров общества, акционерное большинство сможет принять решение о досрочном прекращении полномочий члена совета директоров, избранного при проведении кумулятивного голосования акционерным меньшинством, что сведет на нет эффект кумулятивного голосования. Для сравнения см.

Delaware General Corporate Law § 141 (k)(ii) (1991) (предусмотрено, что директора,

избранные кумулятивным голосованием, не смогут быть отозваны по отдельности, если количества голосов, поданных за их отзыв, будет достаточно для повторного переизбрания указанных директоров).

48Чтобы предотвратить возможность обойти принцип голосования: одна акция - один голос, закон должен ограничивать право голоса по ценным бумагам (привилегированным акциям и облигациям), приоритетных по отношению к обыкновенным акциям общества, и ограничивать возможности акционерного общества по выпуску неголосующих ценных бумаг, прежде всего опционов на приобретение обыкновенных акций, которые по своей приоритетности равны или ниже обыкновенных акций. В соответствии с нашей моделью акционеры - владельцы привилегированных акций общества должны иметь право голоса

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 65

Принцип голосования: одна обыкновенная акция - один голос, широко используется в юрисдикциях. Он является основополагающим правилом в США, Великобритании и Японии даже в тех случаях, когда он не предусмотрен законодательным актом, и является обязательным требованием законодательных актов во многих юрисдикциях развивающихся государств.49 Более того, неголосующие акции или акции с ограниченным правом голоса подвергаются серьезной критике со стороны крупных инвесторов в таких странах, как Германия, где указанные акции являются распространенным явлением.

Принцип голосования: одна акция - один голос, преимущественно вращается вокруг его возможности соответствовать экономическим намерениям путем предоставления права голоса, возможности сохранить рыночный контроль за компаниями путем контроля за ненадлежащим управлением и существования заинтересованности учредителей сохранить контроль, даже если социальная ценность будет большей в случае, если они от контроля откажутся. В противоположность этому, доводы в пользу разрешения компаниям отойти от принципа голосования: одна обыкновенная акция - один голос, основаны на: (i) традиционном доводе о том, что информированные стороны заинтересованы избрать наиболее

при решении вопросов о внесении изменений в устав общества, ограничивающих права владельцев этого класса акций, и уставом общества может быть предусмотрено предоставление акционерам - владельцам привилегированных акций (отдельно или совместно с владельцами обыкновенных акций) права голоса при решении определенных вопросов, таких как вопрос о реорганизации. Вместе с тем, устав общества может предоставить акционерам - владельцам привилегированных акций право голоса при избрании членов совета директоров только в двух ограниченных случаях: (i) в случае невыплаты дивидендов по привилегированным акциям; или (ii) в случае, если предусмотрена возможность конвертации привилегированных акций в обыкновенные. В указанных случаях акционеру - владельцу привилегированных акций общества может быть предоставлено количество голосов, не превышающее количество голосов, предоставляемых обыкновенными акциями, в которые могут быть конвертированы принадлежащие ему привилегированные акции. Указанные принципы по большей части были инкорпорированы в Законе об АО (пункт 1 ст. 31, пункты 4, 5 ст. 32, ст. 59). Однако Закон об АО (абзац 1 пункта 2 ст. 32) допускает возможную лазейку. Акционерное общество может создать тип неголосующих привилегированных акций, которые имеют преимущество в случае ликвидации общества, однако равны с обыкновенными акциями в правах на получение дивидендов. По существу такой тип привилегированных акций очень схож с неголосующими обыкновенными акциями. Кроме того, акционерное общество может также выпустить опционы на приобретение обыкновенных акций, которые по своему существу будут очень схожи с обыкновенными акциями, но не будут предоставлять правo голоса. Более подробно об опционах см. Часть II Комментария, глава

IV.

49 В США принцип голосования: одна акция - один голос, по большей части держится на соглашении между ведущими фондовыми биржами, нежели на законодательных актах о компаниях. В Великобритании принцип голосования: одна акция – один голос, преимущественно универсален благодаря сильной поддержке институциональных инвесторов, которые отказываются приобретать акции компаний, установивших иное правило. Принцип голосования: одна акция - один голос, прямо предписан законодательными актами 9 из 17 юрисдикций, изученных при исследовании законодательных актов о компаниях, проведенном в развивающихся экономиках. См. Приложение к Части I Комментария.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 66

выгодное с точки зрения повышения ценности компании распределение голосов самостоятельно, и (ii) существовании достаточно эффективного рынка, в котором средства, вырученные учредителями при продаже акций, будут отражением права голоса, предоставляемого указанными акциями.

Доводы против принципа голосования: одна обыкновенная акция – один голос, в значительной степени теряют свою силу в условиях развивающейся экономики по ряду причин. Во-первых, оценка публично размещаемых в условиях развивающейся экономики акций с большей очевидностью не будет высококвалифицированной. Во-вторых, в недавно приватизирован-ных экономиках, включая Россию, не было настоящих учредителей, которые могли принять экономически обоснованное решение о продаже совместно с экономическими правами прав, связанных с контролем. Вместо этого, в указанных случаях налицо более проблематичная тенденция среднего течения по внесению изменений в устав, возможно инициированных в той или иной форме управляющими, желающими намертво закрепить свой контроль без привнесения существенного имущественного вклада. В-третьих, в условиях развивающейся экономики имеется настоятельная необходимость в защите интересов инвесторов от личных корыстных устремлений управляющих. В России, например, не счесть числа историям об управляющих акционерных обществ, продающих практически всю продукцию другим компаниям, но никогда не заботящихся о поступлении платежей на счета их обществ, предположительно ввиду поступления платежей на счета указанных управляющих в иностранных банках, в то время как месяцами или годами акционерными обществами не производятся арендные платежи, не уплачиваются налоги, коммунальные услуги и даже заработная плата. Голосующие обыкновенные акции не есть панацея от указанного поведения, но оно может быть полезным, особенно в тех случаях, когда приобретателями являются крупные внешние акционеры.

С теоретической точки зрения контроль, так же как и иные ценности, имеет тенденцию перемещаться к тем, кто более всего его ценит. Структуры с множественными классами голосов порождают стимулы для перемещения контроля из хороших рук в плохие, поскольку те, кто намерен неправомерно использовать контроль, зачастую будут больше его ценить, нежели те, кто таких намерений не имеет. В условиях развитой экономики рыночные и культурные ограничители зачастую достаточно сильны, чтобы удерживать неправомерное поведение в управляемых рамках. Однако, в условиях развивающейся экономики противоправное поведение будет распространено. Используя аналогию с обычным товарным рынком, когда покупателю трудно определить качество товара (наличие проблемы обратного отбора), минимальные требования могут повышать эффективность рынка, поскольку в таком случае покупатель не будет вынужден снижать цену, которую он готов уплатить, в качестве ответной реакции на то, что продавец не отвечает за качество товара.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 67

Необходимость минимальных требований по качеству для фондового рынка особенно актуальна в связи с риском (в большей степени присущим именно фондовому рынку) того, что качество приобретения изменится после даты приобретения, и ввиду тенденции неразборчивых в средствах “инсайдеров” обогащаться именно таким образом. Например, обязательность принципа: одна обыкновенная акция – один голос, обеспечивает защиту интересов акционеров тех компаний, которые изначально выпустили только один класс голосующих акций, посредством запрета на внесение в последующем изменений в устав, которые могу изменить указанный принцип.

C.Избрание членов совета директоров: кумулятивное голосование

Принцип голосования: одна обыкновенная акция – один голос, используется во многих юрисдикциях, и его преимущества очевидны. Однако наш подход к избранию членов совета директоров опирается на менее распространенное решение: обязательное проведение кумулятивного голосования в сочетании с соответствующими требованиями к минимальному количественному составу совета директоров и ежегодными выборами директоров.50

Предоставляя значительному по числу акционерному меньшинству место в совете директоров и возможность влиять на его решения, кумулятивное голосование одновременно решает несколько проблем. Вопервых, место в совете директоров предполагает доступ к информации об обществе и для крупных акционеров является заменой требований по раскрытию информации, которые в экономически развитых государствах предусмотрены посредством иных правил, таких как правила раскрытия финансовой информации, материалы финансовой прессы, характерное поведение цен на рынке и необнародуемые финансовые отчеты, предназначенные для банков и других крупных кредиторов. В целях обеспечения доступа меньшинства членов совета директоров к информации Моделью закона об акционерных обществах предусмотрено, что они имеют право доступа к документации о финансово-хозяйственной деятельности общества и иным документам, за исключением конфиденциальных документов, предоставление которых может повлечь причинение ущерба интересам общества (пункт 3 ст. 66).

50 Если количественный состав совета директоров при кумулятивном голосовании составляет n членов, переизбираемых ежегодно, то владелец 1/n всех акций может избрать одного директора. Неодинаковый срок полномочий и небольшой количественный состав совета директоров уменьшают эффективность кумулятивного голосования за счет сокращения числа членов совета директоров, избираемых одномоментно. Наша Модель закона об акционерных обществах предусматривает, что общества с числом акционеров одна тысяча должны иметь как минимум семь членов совета директоров, а общества с числом акционеров десять тысяч - как минимум девять. Указанные требования к минимальному количественному составу совета директоров были включены в Закон об АО (пункт 3 ст. 66).

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 68

Во-вторых, кумулятивное голосование повышает вероятность того, что директорское меньшинство будет действительно независимым от управляющих общества, что также важно, хотя и часто упускается из виду

вСША, и будет обязанным ревностно защищать интересы избравших их акционеров. Независимость директоров взаимосвязана с целым рядом правил, описываемых ниже, которые предоставляют независимым директорам полномочия как рассматривать вопросы о заключении сделок,

всовершении которых управляющие могут иметь личный имущественный интерес, так и выбирать аудитора общества и

регистратора акций, на которого также возлагается ответственность за подсчет голосов акционеров.51 В-третьих, кумулятивное голосование усиливает лояльность членов совета директоров по отношению к акционерам общества, а не его должностным лицам. Присутствие нескольких независимых членов совета директоров, реально представляющих интересы акционеров, со временем может повлиять на понимание всеми членами совета директоров своей роли в акционерном обществе. Таким образом, кумулятивное голосование является составляющей более широкой задачи самодостаточной модели по внедрению норм поведения, которые хорошо послужили развитым странам.

Поскольку кумулятивное голосование призвано решить сразу несколько указанных задач, оно является основополагающим элементом самодостаточной модели закона об акционерных обществах. Разумеется, мы не настолько наивны, чтобы рассчитывать только на совет директоров или на группу номинально независимых директоров в его составе, как на надежную гарантию защиты интересов внешних акционеров; мы также предполагаем предоставление акционерам права вето при решении целого ряда вопросов и иных мер защиты. Тем не менее, кумулятивное голосование может укрепить советы директоров многих акционерных обществ.

В России многие крупные внешние акционеры хотят и рассчитывают получить место в совете директоров. Отсюда следует, что многие инвесторы не преминут воспользоваться правом избрать своих собственных представителей в советы директоров, если такое право у них имеется. Более того, кумулятивное голосование может иметь эффект и в ситуации, когда в список кандидатов для избрания в совет директоров включены только кандидаты, предложенные действующим составом совета директоров. Требование к проведению кумулятивного голосования может предопределить кандидатуры, которые будут выдвинуты

51 Закон об АО в том виде, в котором он был принят (ст. 86), предусматривает, чтo размер оплаты услуг аудитора определяется советом директоров (а не независимыми директорами) и что аудитор общества утверждается общим собранием акционеров. Закон об АО не определяет, какой орган, совет директоров или исполнительный орган общества, выносит кандидатуру аудитора на утверждение общего собрания акционеров и какой орган подбирает регистратора. См. пункт 3 ст. 44 Закона об АО.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 69

действующим составом совета директоров, или удержать совет директоров от действий, которые спровоцируют внешних акционеров на выдвижение своих собственных кандидатов.

Тот факт, что кумулятивное голосование непопулярно у ряда акционерных обществ как в экономически развитых государствах, так и в наиболее успешно экономически развивающихся, ничуть не уменьшает его значения как краеугольного камня самодостаточного закона.52 В большинстве указанных стран рыночные, правовые и культурные механизмы в своей совокупности достигают тех целей, решению которых способствует кумулятивное голосование. Рассмотрим, к примеру, наличие в совете директоров представителей внешних акционеров. В США крупные внешние акционеры зачастую при желании на то могут обеспечить себе представительство в совете директоров более или менее пропорционально размеру их участия в капитале. Несмотря на то, что управляющие возможно способны победить на выборах кандидатов, выдвигаемых крупными акционерами, они как правило скорее предложат акционерам несколько мест в совете директоров, нежели будут рисковать проиграть на выборах и, следовательно, потерять работу. Многие компании также предлагают места в совете директоров крупным инвесторам, чтобы повысить их заинтересованность в инвестировании. В США даже компании, не имеющие крупных инвесторов, как правило, назначают советы директоров, большинство в которых составляют независимые директора, потому, что это не только так принято, но и потому, что советом директоров, большинство в котором составляют “внутренние” директора, могут быть недовольны институциональные инвесторы. Указанные директора могут выполнять те отдельные контрольные функции, которые должны выполняться директорами, избранными крупными акционерами посредством кумулятивного голосования.53

52Кумулятивное голосование может быть предусмотрено уставами компаний в соответствии с законодательными актами о компаниях практически всех развитых стран и во многих юрисдикциях развивающихся экономик. Ни одна из 17 исследованных юрисдикций (см. Приложение к Части I Комментария) не запрещает проведения кумулятивного голосования. В большинстве случаев прямое голосование считается нормой, если иное не предусмотрено уставом компании, но в 2 юрисдикциях (Мексика и Чили) требуется пропорциональное представительство, близкое кумулятивному голосованию. Обязательное кумулятивное голосование было традиционным в США до

1950-х годов. См. Jeffrey Gordon, Institutions as Relational Investors: A New Look at Cumulative Voting, 94 Columbia Law Review 124, 142-46 (1994). Затем кумулятивное голосование в США было свернуто. Однако профессор Гордон приписывает падение указанной системы прежде всего политическому давлению управляющих крупных компаний, которые были заинтересованы в усложнении порядка голосования с использованием доверенности.

53В развитых странах, которые в значительной степени не опираются на директоров, выдвигаемых акционерами, как правило, разработаны иные механизмы контроля. Например, институциональные инвесторы в Великобритании, как правило, редко представлены в советах директоров компании напрямую, но управляющие компаний в Великобритании знают, что относительно небольшое число институциональных инвесторов в случае необходимости могут объединиться и “выгнать” весь совет.

ЧАСТЬ I. “САМОДОСТАТОЧНАЯ” МОДЕЛЬ ЗАКОНА ОБ АО 70

Основным доводом против кумулятивного голосования является утверждение, что разобщенный совет директоров менее эффективен, нежели совет, избранный по принципу “победителю достается все”. Однако, реальный риск этого на практике невелик. Опыт развитых стран свидетельствует о том, что пропорциональное представительство крупных акционеров в совете директоров, достигнутое посредством кумулятивного голосования или из соглашения с управляющими, работает, как правило, успешно. Эмпирические исследования, проведенные в развитых странах, также показывают, что акционеры извлекают свои выгоды из кумулятивного голосования.54 Более того, логичным будет предположить, что зачастую крупные акционеры не захотят вмешиваться, если деятельность совета директоров осуществляется гладко. Если же крупные акционеры пытаются вмешаться, это есть, как правило, свидетельство опрелеленной патологии. Кумулятивное голосование не гарантирует избавления от всех патологий, но оно все же лучше, нежели его альтернатива: единый совет директоров, неуклонно поддерживающий управляющих в то время, как общество близится к краху.

В предложенной нами Модели закона об акционерных обществах также установлено требование, что совет директоров общества со значительным числом акционеров как минимум на одну треть должен состоять из независимых членов совета директоров (членов совета директоров, не занимающих и в течение последних пяти лет не занимавших должностей в акционерном обществе и не имеющих родственных отношений с должностными лицами общества).55 Разумеется, многие из таких членов совета директоров будут независимыми лишь по названию. Но даже избранные управленцами независимые директора смогут иногда воспрепятствовать злоупотреблениям со стороны управленцев, особенно если инициативу в рассмотрении предложений управляющих возьмут на себя один или несколько действительно независимых членов совета директоров, возможно избранных кумулятивным голосованием. Требование наличия в совете директоров независимых членов совета директоров может

Институциональные инвесторы в Великобритании также оказывают давление на компании, требуя от них назначения большего числа независимых директоров, чтобы возложить на них функцию анти-кризисного надзора, выполняемую пока самими инвесторами. В Японии крупные акционеры могут путем давления на главный банк компании добиться перемен в управлении, аналогично тому, как американские акционеры могут действовать через независимый совет директоров.

54См. Sanjai Bhagat & James A. Brickley, Cumulative Voting: The Value of Minority Shareholder Voting Rights, 27 Journal of Law & Economics 339 (1984).

55Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 года № 2284 устанавливалось требование, что как минимум две трети членов совета директоров приватизированных предприятий не должны являться работниками этого предприятия (см. пункт 9.10.). В отличие от этого требования пунктом 2 ст. 66 Закона об АО просто предусмотрено, что члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять большинства в совете директоров общества. Указанное требование не отразится на акционерных обществах, имеющих единоличный исполнительный орган.