!!Экзамен зачет 2023 год / Black Kraakman Tarasova - commentary

ГК РФ определены отношения зависимого хозяйственного общества и преобладающего хозяйственного общества.153

Следует также отметить, что в соответствии с пунктом 1 ст. 105 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним по отношению к другому хозяйственному обществу или товариществу, в то время как в соответствии с пунктом 1 ст. 106 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним только по отношению к другому хозяйственному обществу. Вместе с тем, на наш взгляд, оснований для различного определения указанных понятий не усматривается.

Единственное значимое положение Закона об АО, связанное с установлением отношений зависимости, состоит в том, что акционерное общество, которое приобрело более двадцати процентов голосующих акций другого акционерного общества, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в порядке, определяемом Федеральной

комиссией по рынку ценных бумаг и федеральным антимонопольным органом (абзац 2 пункта 4 ст. 6 Закона об АО).154

Представляется также, что требование пункта 2 ст. 106 ГК РФ об обязанности хозяйственного общества, которое приобрело более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, незамедлительно опубликовать сведения об этом, и аналогичное требование Закона об АО в отношении акционерного общества, весьма неудачно. Такое требование будет справедливым в отношении акционерного общества со значительным числом акционеров, поскольку из опубликованной информации другие акционеры смогут узнавать о доле участия крупных акционеров в капитале общества. Однако для акционерных обществ с небольшим числом акционеров опубликование указанной информации будет связано только с дополнительными неоправданными расходами и приведет к тому, что информация о крупных акционерах будет известна мафиозным кругам.

В соответствии с пунктом 2 Положения о порядке опубликования сведений о приобретении акционерным обществом более двадцати процентов голосующих акций другого акционерного общества, утвержденным постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 14.05.1996 г. № 10, акционерным обществом, которое приобрело более двадцати процентов голосующих акций другого акционерного общества, подлежит опубликованию:

а) информация об акционерном обществе, которое приобрело более 20 процентов голосующих акций другого акционерного общества:

153См. для сравнения абзац 2 пункта 2 ст. 6 Модели закона об акционерных обществах,

всоответствии с которым акционерное общество признается зависимым, если другое хозяйственное общество (товарищество) является владельцем более двадцати процентов обыкновенных акций первого общества.

154См. также пункт 2 ст. 106 ГК РФ.

-полное фирменное наименование, местонахождение и почтовый адрес, номер контактного телефона, номер и дата государственной регистрации, размер уставного капитала;

-количество голосующих акций (с разбивкой по категориям, типам) акционерного общества, акции которого приобретены, с учетом последнего приобретения;

-количество приобретенных голосующих акций акционерного общества, акции которого приобретены (с разбивкой по категориям, типам), с указанием даты последнего приобретения;

-основание приобретения;

б) информация об обществе, голосующие акции которого приобретены:

-полное фирменное наименование, местонахождение и почтовый адрес, номер и дата государственной регистрации, размер уставного капитала;

-количество голосующих акций (с разбивкой по категориям, типам);

-наличие независимого регистратора, имеющего лицензию ФКЦБ России, с указанием его наименования, местонахождения и номера лицензии;

в) результат предварительного согласования с антимонопольным органом приобретения акционерным обществом более 20 процентов голосующих акций другого акционерного общества.

К сожалению, Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг подошла к регулированию вышеуказанного вопроса настолько формально, что не только не попыталась снизить отрицательный эффект требований пункта 2 ст. 106 ГК РФ и абзаца 2 пункта 4 ст. 6 Закона об АО, но в информацию, подлежащую опубликованию всеми акционерными обществами, независимо от того, занимают ли они монопольное положение на рынке (!), вошла информация о результатах предварительного согласования с антимонопольным органом приобретения акционерным обществом более двадцати процентов голосующих акций другого акционерного общества. Вышеуказанные требования настолько далеки от реальной жизни и понимания существа проблем, что авторы Комментария опасаются, что это может оказать влияние на формирование культуры правовых традиций в целом.

Открытые и закрытые акционерные общества (ст. 7 Закона об АО)

Ст. 97 ГК РФ и ст. 7 Закона об АО предусмотрено, что акционерное общество может быть двух типов - открытым или закрытым. Закрытым акционерным обществом может быть только общество, число акционеров которого не превышает пятидесяти (абзац 2 пункта 3 ст. 7, абзац 1 пункта

2 ст. 10 Закона об АО). Открытым акционерное общество может быть независимо от числа его акционеров.

Допускается изменение типа общества с закрытого на открытый. Так, закрытое акционерное общество должно “преобразоваться” в открытое, если число его акционеров превысит пятьдесят (абзац 3 пункта 2 ст. 97 ГК РФ, абзац 3 пункта 3 ст. 7 Закона об АО). Закон об АО не устанавливает порядка указанного “преобразования”, однако, как нам представляется, общее собрание акционеров вправе принять решение об изменении типа общества и решение о внесении соответствующих изменений в свой устав. Закон об АО не содержит прямого указания на то, что тип общества может быть изменен с закрытого на открытый. Но как нам представляется, общее собрание акционеров общества может принять такое решение и решение о внесении соответствующих изменений в устав общества, если число его акционеров не превышает пятидесяти.155

ГК РФ и Закон об АО используют одно и то же понятие “преобразование” для обозначения в изменении типа акционерного общества с закрытого на открытый и для обозначения в изменении формы юридического лица (в частности, акционерного общества на общество с ограниченной ответственностью или производственный кооператив). Преобразование юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменение организационно-правовой формы) в соответствии с пунктом 5 ст. 58, ст. 57 ГК РФ является формой реорганизации юридического лица. Преобразование как форма реорганизации юридического лица также имеется в виду в ст. 68 ГК РФ и ст.ст. 15, 20 Закона об АО. В противоположность этому, “преобразование” общества из закрытого в открытое не связано с изменением организационно-правовой формы юридического лица; происходит изменение типа (разновидности) в рамках одной формы хозяйственного общества, каковой является акционерное общество (пункт 3 ст. 66 ГК РФ), и поэтому такое “преобразование” не должно признаваться преобразованием в смысле формы реорганизации юридического лица, предусмотренной ГК РФ и Законом об АО.156, 157

155В соответствии с абзацем 2 пункта 1 ст. 7 Модели закона об акционерных обществах тип акционерного общества может быть изменен с закрытого общества на отрытое и с открытого общества на закрытое путем принятия решения об этом и принятия решения о внесении соответствующих изменений в устав общества. Подлежит изменению также фирменное наименование общества.

156К сожалению, неточность, допущенная в свое время ГК РФ с использованием понятия “преобразование”, имела весьма негативные последствия для государств, которые использовали опыт России в разработке собственного законодательства. Так, законодателем Республики Армения использованное в ГК РФ понятие “преобразование” для обозначения изменений в типе акционерного общества было понято буквально, а именно: как реорганизация юридического лица в форме преобразования; и в таком понимании получило дальнейшее развитие в Законе Республики Армения “Об акционерных обществах” 1996 года. Это усугубилось еще и относительно небольшой численностью акционеров, установленной этим законом для закрытых обществ, - всего двадцать пять акционеров.

Представляется, что в том случае, когда тип акционерного общества изменяется с открытого на закрытый, право акционеров на отчуждение принадлежащих им акций без согласия других акционеров утрачивается. Акционеры в закрытом обществе приобретают преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества. Можно считать, что вносимые в связи со сменой типа изменения в устав акционерного общества ограничивают права акционеров. Таким образом, акционеры, которые голосовали против изменения типа общества или не принимали участия в голосовании, приобретают право требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций по их рыночной стоимости в соответствии с пунктом 1 ст. 75 Закона об АО.158

Различия между открытым и закрытым акционерным обществом

В таблицу, приведенную ниже, сведены принципиальные различия в требованиях к регулированию открытых и закрытых акционерных обществ. Акционерное общество, насчитывающее более пятидесяти акционеров или проводящее открытую подписку на выпускаемые им акции и их свободную продажу или имеющее такое намерение в будущем, должно быть открытым. Для создания закрытого акционерного общества требуется меньший размер уставного капитала, и что более важно, на закрытое общество не возлагается обязанность по опубликованию его финансовой информации и информации об аффилированных лицах. Принципиальными недостатками, которые ведут к утрате закрытым типом общества гибкости, являются: а) предоставление акционерам преимущественного права приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества; б) распределение акций общества только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц. Первое из указанных требований будет приемлемым для одних акционерных обществ и помехой для других, что представляется не таким уж важным в сравнении с преимуществом не раскрывать финансовую информацию широкой общественности. Вместе с тем, если акционерное общество имеет намерение проводить открытую подписку на выпускаемые им акции и их свободную продажу, оно всегда может изменить тип общества с закрытого на открытое, для чего потребуется только внести соответствующие изменения в устав общества. Второе требование, на наш взгляд, имеет отношение только к распределению акций акционерным обществом, но не к отчуждению акций акционерами. И если это верно, то указанное требование является лишь помехой.

157См. также пункт 6 Постановления № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда.

158Пунктом 1 ст. 79 Модели закона об акционерных обществах предусмотрено, что изменение типа общества с открытого на закрытое является основанием возникновения права требовать оценки и выкупа акций.

Сравнительная таблица регулирования открытых и закрытых акционерных обществ

Пункт 1 ст. 97 ГК РФ и вслед за ним пункт 2 ст. 7 Закона об АО признает открытым акционерным обществом общество, участники которого могут отчуждать принадлежащие им акции “без согласия других акционеров”. Не вполне ясным является то, насколько широким является указанное положение. Например, возможно ли в уставе открытого акционерного общества предусмотреть, что его акционеры имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества? Представляется, что ответ должен быть отрицательным, поскольку преимущественное право ограничивает свободу распоряжения акциями в части круга лиц, которым акции могут быть проданы в первую очередь, хотя и не лишает права на продажу акций.

На наш взгляд, ГК РФ и вслед за ним Закон об АО устанавливают излишне жесткое разграничение между открытыми и закрытыми акционерными обществами. Представляется, что регулирование открытых и закрытых обществ должно предусматривать лишь два приемлемых набора правил, применяемых при создании обществ. Указанные правила должны по большей части предоставлять возможность альтернативы с тем, чтобы учредители общества или акционеры могли создать комбинацию преимущественного права и ограничений на передачу акций, которые они сочтут приемлемыми, сохранив при этом за каждым акционером право продать принадлежащие ему акции по их рыночной стоимости.159

159 Моделью закона об акционерных обществах (абзац 2 пункта 2 ст. 7) разрешено устанавливать ограничения на отчуждение акций договором, заключаемым между акционерами общества, либо договором, заключаемым между обществом и приобретателем акций при их размещении, либо уставом общества (для привилегированных акций). Авторы Комментария не склонны разрешить вводить в уставе открытого акционерного общества ограничения на передачу обыкновенных акций в связи с опасностью того, что акции такого общества может приобрести лицо, которое не ознакомилось с его уставом. Указанная озабоченность не так уж велика в случае привилегированных акций, поскольку приобретателю привилегированных акций в любом случае потребуется ознакомиться с уставом, чтобы знать, какие именно права предоставляются указанными акциями. Кроме того, мы полагаем, что любые ограничения на отчуждение обыкновенных акций должны устанавливаться сроком не более чем на десять лет. Указанная практика сложилась в других странах, когда установление

Пунктом 2 ст. 7 Закона об АО установлено право открытого акционерного общества на проведение открытой или закрытой подписки на выпускаемые им акции, за исключением случаев, когда возможность проведения закрытой подписки ограничена уставом общества или требованиями правовых актов Российской Федерации. Вместе с тем, в пункте 2 ст. 39 Закона об АО содержится более узкая норма: открытое общество вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции только, если это определено уставом общества или решением общего собрания акционеров. Основания для введения в Законе об АО различного регулирования, на наш взгляд, не очевидны. В соответствии с нашим общим подходом, заключающемся в том, что различия между открытыми и закрытыми обществами должны предоставлять большую гибкость, в пункте 2 ст. 7 Закона об АО была бы предпочтительнее менее жесткая формулировка, и кроме того, мы полагаем, что уставом открытого акционерного общества должно разрешаться установление ограничений на проведение открытой подписки.

Наконец, мы не усматриваем оснований к тому, чтобы требованиями правовых актов Российской Федерации ограничивать право открытого акционерного общества на проведение закрытой подписки. Представлялось бы целесообразным исключить из Закона об АО указание на то, что возможность проведения закрытой подписки открытым акционерным обществом может быть ограничена требованиями правовых актов Российской Федерации.

Регулирование закрытых акционерных обществ

Пункт 3 ст. 7 Закона об АО следует норме абзаца 1 пункта 2 ст. 97 ГК РФ при определении закрытого акционерного общества как общества, акции которого распределяются только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц, и которое не вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц.

Требование о том, что акции закрытого акционерного общества распределяются только среди учредителей или иного заранее определенного круга лиц, порождает вопросы, связанные с его пониманием. В пункте 3 ст. 7 Закона об АО вслед за ГК РФ используется понятие “распределять” акции, нежели иное понятие ГК РФ “выпускать” акции или понятие Закона РФ “размещать” акции, по всей видимости, без разницы в значении указанных понятий. Представляется, что Закон об АО вышеуказанной формулировкой вводит ограничение круга лиц, которым акционерное общество может распределить акции, а не круга лиц, которым акционер может продать принадлежащие ему акции.

ограничений на передачу акций разрешается как правило не более, чем на установленный максимальный срок.

Во-вторых, Закон об АО не разъясняет, как устанавливается заранее определенный круг лиц. Представляется, что определенный круг лиц

должен быть определен либо в уставе акционерного общества, либо в договоре о создании общества, либо в ином договоре, заключаемом учредителями общества, либо в решении общего собрания акционеров. Также представляется возможным в уставе общества установить порядок определения дополнительных лиц, среди которых акции могут быть распределены после учреждения общества. В связи с тем, что по истечении определенного времени может измениться состав участников акционерного общества так, что в его составе уже не будет лиц, которые являлись учредителями общества, более разумным было бы в уставе закрытого общества предусмотреть, что общество может продавать акции его акционерам, а не только учредителям.

На наш взгляд, регулирование выпуска акций закрытым акционерным обществом в ГК РФ и Законе об АО является излишне сложным. Было бы более целесообразным просто установить максимальную численность акционеров закрытого общества и кроме этого предусмотреть, что: 1) закрытое общество не может осуществлять открытую подписку на акции и их свободную продажу; и 2) закрытое общество может в своем уставе устанавливать ограничения на выпуск и отчуждение акций.160

Пункт 3 ст. 73 Закона об АО вслед за абзацем 2 пункта 2 ст. 97 ГК РФ предусматривает преимущественное право акционеров закрытого акционерного общества на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого общества. В случае, когда акционер общества с небольшим числом акционеров намерен продать принадлежащие ему акции, другие акционеры зачастую предпочитают, чтобы акции приобрело общество, нежели они сами. Как правило, у акционерного общества больше возможностей для приобретения акций, и приобретение акций самим обществом автоматически сохраняет соотношение участия в капитале остающихся акционеров. Тем не менее, абзац 3 пункта 3 ст. 7 Закона об АО содержит крайне полезное положение, которое, как нам кажется, будут использовать многие общества: уставом общества может быть предусмотрено предоставление преимущественного права приобретения акций обществу, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения акций.

Возникает вопрос о сфере применения преимущественного права акционеров закрытых обществ, предусмотренного Законом об АО. Например, в соответствии с ГК РФ договор купли-продажи (глава 30 ГК РФ) и договор мены (глава 31 ГК РФ) являются отдельными видами обязательств. И таким образом, имеется вопрос, должно ли предоставляться предусмотренное Законом об АО преимущественное

160 Указанный упрощенный подход используется в Модели закона об акционерных обществах (пункты 3, 4 ст. 7).

право приобретения акций в случае, если предметом договора мены является передача в собственность акций закрытого акционерного общества. На наш взгляд, ответ должен быть положительным, поскольку в соответствии с пунктом 2 ст. 567 ГК РФ к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже (глава 30 ГК РФ), если это не противоречит правилам главы 31 ГК РФ и существу мены. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен.

С другой стороны, в случае совершения иных сделок с акциями, включая договор дарения, по которому одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность (ст. 572 ГК РФ), а также в случае перехода акций в порядке наследования и правопреемства, отсутствует продажа акций, что позволяет сделать вывод о том, что на указанные случаи передачи акций требования абзаца 2 пункта 2 ст. 97 ГК РФ и пункта 3 ст. 7 Закона об АО о предоставлении преимущественного права приобретения акций не распространяются. Закрытое акционерное общество, которое желает урегулировать подобную передачу акций, может сделать это в своем уставе. Например, уставом закрытого общества может быть предусмотрено преимущественное право его акционеров на приобретение акций, передаваемых другими акционерами этого общества в порядке совершения иных нежели купля-продажа сделок по цене, установленной уставом общества (например, по балансовой стоимости акций).

Еще одним не вполне ясным вопросом является вопрос, могут ли акционеры закрытого акционерного общества отказаться от осуществления в определенных случаях своего преимущественного права приобретения акций либо в договоре о создании общества либо в ином договоре. Представляется, что указанное соглашение допустимо. Акционеры в соответствии с Законом об АО вправе не использовать свое преимущественное право, и ничто не запрещает им выразить свое волеизъявление заранее и посредством заключаемого договора.

Преимущественное право приобретения акций, предоставляемое в соответствии с Законом об АО акционерам закрытого акционерного общества, распространяется только на продажу акций акционерами и не распространяется на случаи продажи акций обществом. Как указывается в главе IV, Часть II Комментария, на наш взгляд, преимущественное право приобретения акций должно предоставляться акционерам как открытого, так и закрытого общества. По той же самой причине, по которой является важным предоставление акционерам общества с небольшим числом акционеров преимущественного права приобретения акций, продаваемых другими акционерами, важным является предоставление

преимущественного права приобретения акций, продаваемых обществом.161

Наконец, имеется техническая проблема с регулированием Законом об АО закрытых акционерных обществ, созданных до 1 января 1996 года. В соответствии с пунктом 4 ст. 94 Закона об АО к акционерным обществам, созданным до 1 января 1996 года, не применяются положения пункта 3 ст. 7 Закона об АО. Указанное переходное положение имело значение в связи с установлением ограничения на численность акционеров закрытого акционерного общества пятьюдесятью акционерами, поскольку очень многие закрытые акционерные общества, созданные в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий, насчитывают более пятидесяти акционеров. Вместе с тем, исключение для закрытых акционерных обществ, созданных до 1 января 1996 года, сформулировано слишком широко. К указанным акционерным обществам в целом не применяются положения пункта 3 ст. 7 Закона об АО, включая понятие закрытого общества и порядок предоставления акционерам закрытого общества преимущественного права приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества. В связи с чем нет уверенности в том, что в результате небрежности, допущенной в Законе об АО, акционерам закрытого акционерного общества будет обеспечено предоставление преимущественного права приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, предусмотренное абзацем 2 пункта 2 ст. 97 ГК РФ. В Законе об АО следовало предусмотреть исключение о неприменении к закрытым акционерным обществам, созданным до 1 января 1996 года, не в целом положений пункта 3 ст. 7 Закона об АО, а лишь абзацев 2 и 3 этого пункта.

161 Ст.ст. 37, 38 Модели закона об акционерных обществах предусмотрено предоставление преимущественного права приобретения акций и так называемого права на участие в приобретении акций акционерам как открытого, так и закрытого общества.