• 5) Функциональное разделение политико-правовых оснований ограничения договорной свободы

В принципе все политико-правовые основания ограничения договорной свободы можно разделить на те,

А) которые обусловлены желанием государства защитить утилитарные интересы и этические ценности, носящие внешний по отношению к сторонам договора характер,

и

Б) на те, которые обусловлены патерналистскими соображениями защиты интересов самих сторон договора вопреки их собственной воле, выраженной в контракте.

• Общая идея, которую мы здесь пытаемся изложить, состоит в том, что ограничения договорной свободы, не носящие патерналистский характер, могут вводиться только в случае, если некие конкурирующие общественные или государственные интересы будут явно перевешивать очевидную политико-правовую ценность договорной свободы.

• Те же ограничения свободы договора, которые носят патерналистский характер, могут вводиться еще более осторожно.

Глава 2. Ограничения договорной свободы во имя интересов общества, государства, третьих лиц

1. Противодействие гражданско-правовому оформлению противоправной деятельности:

- основной вопрос: как влияет (и влияет ли) привлечение к публичной ответственности (например, уголовной) на гражданско-правовые сделки, эти отношения оформляющие.

Например: купля-продажа краденого имущества.

Есть три подхода:

- можно признавать такие сделки ничтожными, используя либо ссылки на их противоречие закону, либо конструкцию, аналогичную нашей норме о ничтожности сделки, нарушающей основы правопорядка (ст. 169 ГК);

- можно не признавать сделку ничтожной, НО лишить ее суд. защиты;

- можно ВООБЩЕ не трогать сделки и ограничиться публично-правовыми санкциями.

! ВАЖНО: выбор конкретного должен зависеть от:

→ политико-правовой ситуации в целом;

→ степени нарушенности публичных интересов (если не сильно – можно и не трогать сделку).

2. Нарушение сделкой основ общественной морали:

Как можно противостоять:

1. можно просто запретить те или иные сделки или их условия;

2. применять норму о противоречии сделки основам нравственности;

3. ввести оценочную категорию добрых нравов.

Ну и еще более важный вопрос – кто такие эти «основы нравственности»?

- если это некие бесспорные положения морали – право может ограничивать свободу договора напрямую (признание сделки ничтожной);

- а если это МЕНЕЕ принципиальные положение – через лишение договора принудительной силы (как у нас сделано с играми и пари).

!!!!!!! НАРУШЕНИЕ ОСНОВ МОРАЛИ НЕЛЬЗЯ ПУТАТЬ С НЕСПРАВЕДЛИВЫМИ УСЛОВИЯМИ ДОГОВОРА.

- потому что речь идет не просто о чьей-то защите (контрагента), а о защите интересов общества, неопределенного круга лиц.

Эту грань очень важно понимать!

Если одному из контрагентов что-то просто невыгодно, несправедливо, нечестно, но он не возмущается, право не должно вмешиваться. Это свобода договора, и ее нельзя ограничивать, если контрагент, будучи в трезвом уме и твердой памяти и при отсутствии явного разрыва в переговорных возможностях, выразил свое согласие на соответствующие условия и не передумал их исполнять.

Но грань эта зачастую ОЧЕНЬ ЗЫБКАЯ. Поэтому все-таки предлагается под категорией основ нравственности и добрых нравов понимать ЯВНО АМОРАЛЬНЫЕ СДЕЛКИ – такие, которые большинством признаются невыносимыми, неправильными.

3. Защита интересов третьих лиц:

* Если в предыдущем пункте разговор шел о защите интересов общества в целом, то тут – именно защита третьих лиц (более или менее конкретных).

Почему надо защищать?

Чтобы стать участником сделки, нужно выразить волю. Если лица не выразили свое согласие на сделку и тем самым не просигналившие о том, что она соответствует их интересам, они могут стать ЗАЛОЖНИКАМИ интересов контрагентов. В таком случае их интересы будут подлежать защите.

Пример:

Контрагенты максимизируют свою частную выгоду, и, т.к. они эгоисты (цитата – «в силу своей преимущественно эгоистичной природы, как правило, не интернализируют негативные экстерналии, создаваемые собственным поведением»), они своей сделкой могут преуменьшить благосостояние третьих лиц.

Короче – bad man theory (участник оборота по природе «среднестатистический эгоист», сам себя ограничивать он не будет).

ГЛАВНОЕ, НЕ ДОЙДИ ДО АБСУРДА – ведь, по сути, практически любая сделка может ущемить интересы третьих лиц.

Пример: вот я покупаю акции на фондовом рынке, а они от этого дорожают; страдают, например, интересы инвесторов, игравших на понижение стоимости этих акций.

Или: пример с вентиляторами – многие помнят в Москве лето 2010 года, когда один человек покупал вентилятор, а другой от жары и дыма страдал или покупал за 10 тысяч какой-нибудь завалявшийся брак.

ПОЭТОМУ:

На практике нужно разделять допустимую и недопустимую степень негативных экстерналий:

Обсудим более сложные вопросы:

• залог в банкротстве:

- заключая договор залога, стороны тем самым оговаривают процедуру преимущественного удовлетворения прав данного кредитора на случай банкротства должника;

- почему тогда не допустить и иные договоры, направленные на регулирование банкротства?

Авторы не дают ответа почему-то, т.к. вопрос этот считают просто крайне сложным…

4. Обеспечение стабильности и развития экономики в целом:

* Некоторые сделки могут порождать негативные экстерналии в отношении стабильности и развития экономики в целом.

«Невидимая рука» не всегда работает успешно.

Особенно актуально правовое регулирование в сфере финансовых рынков. Многие эксперты считают, что необходимо ужесточение регулирования финансового рынка и ограничения свободы финансовых сделок.

Пример: вопрос о необходимости запрета на короткие продажи ценных бумаг (short selling).

- имеется в виду игра на понижение; простая схема – инвестор обязуется в будущем передать покупателю пакет ценных бумаг по текущей цене, потом покупает их дешевле и получает бабло засчет понижения цены.

Сложная схема на всякий случай:

→ инвестор занимает у брокера пакет с обязательством вернуть их в будущем с определенным вознаграждением;

→ инвестор продает пакет по рыночной цене;

→ к моменту исполнения по договору с брокером инвестор опять покупает такой же пакет и возвращает брокеру; при этом зарабатывает ни их понижении (или теряет, если он плохой игрок)

- идея: эти спекуляции подрывают экономику, ведут к финансовым кризисам;

- мнение авторов: если и ограничивать свободу договора в этой сфере, делать это надо точечно, осторожно, там, где извлекаемая прибыль несопоставима с причиняемым экономике ущербом.

5. Ограничение конкуренции:

Ограничение конкуренции – один из основных «провалов рынка». В современном понимании монополизм – это плохо для оборота в большинстве случаев.

Мнение: соглашения, ограничивающие конкуренцию, признаются в качестве ухудшающих потенциальных клиентов участников такого соглашения.

Поэтому логично отступить тут от принципа свободы договора.

Тут авторы тоже позицию свою не дают – мол, некомпетентны.

Просто поговорим о видах соглашений, ограничивающих конкуренцию:

• соглашения о разделе рынка;

• соглашения об ограничении предложения и об эксклюзивном дистрибьюторстве;

• фиксация цены перепродажи и др.

Пример: «ограничительные ковенанты»:

- эти штуки включаются в договор франчайзинга;

- идея: ограничивают право одного из контрагентов конкурировать с другим на тех или иных рынках или территориях;

- сюда же – условия об эксклюзивности (один из контрагентов должен будет воздерживаться от заключения аналогичных сделок или сотрудничать с конкурентами другого);

При этом против таких соглашений суды, как правило, ничего не имеют. Тут обычно применяется принцип разумности, и это, наверное, оптимально – т.к. это гибкий подход.