2. Игра и пари как гражданско-правовые сделки

Отсутствие необходимости в разграничении игр и пари не отменяет насущной необходимости вычленения этих институтов из массы других. Не зная о тех признаках, которыми игры и пари должны обладать, нельзя будет давать и правильную квалификацию правам, возникшим из интересующих действий. Какие же действия признаются играми и пари?

И в современной, и в дореволюционной литературе игру и пари было принято характеризовать как сделки, права и обязанности в которых наступают в зависимости от случая, т.е. как рисковые или алеаторные сделки <*>. К.П. Победоносцев назвал эти сделки "договорами о неверном и случайном" <**>. В таком случае возникает необходимость разграничить сделки игры и пари с иными алеаторными сделками, прежде всего со страхованием (имущества), рентой и внесением имущества в уставный капитал хозяйственного общества <***>.

--------------------------------

<*> Мало известен антоним к слову "алеаторный" - "коммутативный".

<**> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Изд. 4-е. Ч. 3. Договоры и обязательства. СПб., 1896. С. 557.

<***> А. Яновский, со ссылкой на русскую дореволюционную практику и законодательство, приводит также следующие примеры рисковых сделок: "покупка на счастье" (т.е. купля-продажа вещи, ценность которой не может быть заранее определена либо периодически изменяется), "продажа будущего урожая... открывшегося наследства... или процесса... бодмерейные займы... и срочные сделки о поставке биржевых товаров и биржевых бумаг" (Яновский А. Рисковые сделки // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 26-А. СПб., 1899. С. 804).

Прежде всего обращает на себя внимание тот факт, что все перечисленные рисковые сделки имеют своей целью определение прав и обязанностей по распределению блага и бремени собственности. Цель страхования имущества состоит в перенесении риска случайной гибели этого имущества на страховщика при сохранении, однако, блага собственности за страхователем. Цель передачи имущества под выплату ренты и внесения имущества в уставный капитал хозяйственного общества в передаче бремени производительного использования имущества потребителем профессиональному предпринимателю в обмен на благо дохода с этого имущества. Сторона, слагающая с себя бремя содержания и производительного использования имущества, несет определенные затраты в связи с этим, как-то: уплачивает страховые взносы или даже отчуждает имущество другому лицу. Случай является фактором, который заставляет войти в расходы второго участника подобных отношений, делая эти отношения взаимными и заставляя второго участника производительно использовать полученные взносы или иное имущество с целью создания источника для покрытия этих расходов. Говоря обобщенно, перечисленные выше рисковые сделки - это сделки, основанные на хозяйственном (предпринимательском или коммерческом) риске, риске, возникающем в связи с осуществлением хозяйственной деятельности. Давая защиту сделкам, перераспределяющим хозяйственный (предпринимательский, коммерческий) риск наиболее целесообразным образом, гражданское право тем самым способствует обеспечению максимальной эффективности хозяйственной деятельности.

Что происходит при игре и пари? "При игре и пари выигравшая сторона получает прибыль, не неся никаких обязанностей по отношению к противной стороне; на долю же проигравшей стороны выпадает только обязанность удовлетворить выигравшую сторону без приобретения соответствующего права" <*> - такова характеристика качеств, объединяющих игру и пари. Риск в играх и пари никогда не связан с наступлением случая, негативно влияющего на хозяйственную (предпринимательскую, коммерческую) деятельность их участников. Сам проигрыш, конечно, влияет на имущественное состояние игрока весьма негативно, но проигрыш - следствие участия в игре, а не в предпринимательской деятельности. В иных алеаторных сделках, напротив, случай подстерегает их участников независимо от того, заключат они эту сделку или нет.

--------------------------------

<*> Гражданское уложение: Проект... Редакционной комиссии... С. 1164.

"Не играл бы ты, дружок, не остался б без порток", - в этой русской народной мудрости сосредоточено больше смысла, чем во всех описаниях роли случая в игре, сделанных учеными. Перефразируя ее, можно сказать, допустим, о страховании: "не будешь страховаться, дружок, останешься без порток". "Не отдашь имущество под ренту - останешься и без имущества, и без дохода от него"; "не возьмешь имущество под выплату ренты - заплатишь за него втридорога", и т.д. Иными словами, "мотивом в рисковых сделках бывает или страх действительной опасности, или надежда на действие случая. Первого рода расчет имеет место во всякого рода страховых договорах. Во втором случае стороны создают для себя искусственный интерес, придавая случайным, иногда совсем незначительным или ничтожным событиям особливое, по условию, значение; таковы договоры об игре, пари, лотерее" <*>.

--------------------------------

<*> Яновский А. Указ. соч. С. 804.

Постановка прав и обязанностей в зависимость от случая в игре и пари вызвана исключительно стремлением удовлетворения личной прихоти их участников - стремления к обогащению без достаточного на то экономического основания. Стремление это не направлено на оптимизацию распределения хозяйственных (предпринимательских, коммерческих) рисков. Между тем юридически обязанность, возникшую из игры или пари, нельзя признать безосновательною, ибо ее основанием был равный риск приобретения идентичной или аналогичной обязанности контрагентом <*>. Следовательно, юридически все рисковые сделки, включая и те, в которых реализация риска является предметом стремления, надежды, действительны; более того, их рисковый характер - расчет на случай - исключает признание их недействительными по мотиву ошибки в стоимости предмета сделки <**> или ошибки одной из сторон в самом случае <***>.

--------------------------------

<*> Похожий случай составляет явление встречных векселей. Юридически против обмена лиц собственными простыми векселями ничего возразить нельзя: вексель за вексель, основание за основание. Но процесса перемещения каких-либо материальных благ встречные векселя не обслуживают, т.е., по сути, являются векселями, не имеющими реального обеспечения (и, значит, скорее всего, неоплатными).

<**> Яновский А. Указ. соч. С. 804. Впрочем, по современному законодательству, руководствующемуся принципом свободы договора, такая ошибка не способна влиять и на действительность иных сделок, за исключением кабальных (см. об этом: Нечаев В. Laesio enormis // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 26-А. СПб., 1896. С. 592).

<***> Такая ошибка всегда неизбежна, ибо стороны рискового договора рассчитывают на взаимоисключающие случаи.

Таким образом, признаками сделок игры и пари являются следующие:

1. Совершение сделки игры или пари само по себе не порождает прав и обязанностей его участников и организатора.

2. Возникновение прав и обязанностей поставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного условия, которое неизбежно либо наступит, либо не наступит, но достоверно предсказать в момент совершения сделки, что именно (наступление или ненаступление) произойдет в действительности, невозможно.

3. Основанием участия в игре или пари является возложение одинакового с собственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на контрагента.

4. Мотивом участия в игре или пари является обогащение либо удовлетворение личных неимущественных потребностей.

5. Участие в игре или пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников.

Все ли игры и пари по современному ГК представляют собой договоры? Актуальны ли классические определения игр и пари именно как договоров-соглашений о выигрыше и проигрыше на взаимоисключающих условиях?

В современной учебной литературе распространено ошибочное мнение о том, что игра и пари представляют собой односторонние сделки. <*>

--------------------------------

<*> Противоположное мнение высказано: Гражданское право России: Курс лекций. Ч. 2 / Отв. ред. О.Н. Садиков... С. 625.

"Обязательства из игр (пари) возникают из односторонних действий. Организаторы игр (пари) связаны условиями, объявленными при проведении игр (пари). Участники же игр (пари) могут приобретать определенные права, но не обязанности. В этом и состоит сущность обязательств, возникающих из односторонних действий. Кроме того, для реализации составляющих содержание игр и пари обязанностей их организаторов необходимы дополнительные юридические факты. Иными словами, обязательственные отношения из игр и пари в полном объеме возникают из нескольких последовательно совершаемых односторонних сделок". <*>

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого... С. 690.

В том же смысле высказывается Т.В. Сойфер: "Основанием возникновения соответствующего обязательства является одностороннее действие организатора игр или пари - объявление о проведении конкретной игры (пари) и ее условиях. Такая односторонняя сделка порождает определенные обязанности у организатора игры и права у ее потенциальных участников. Однако обязанности организатора игр могут быть реализованы, если кто-либо из лиц воспользуется своим правом и примет участие в игре, то есть также совершит одностороннюю сделку" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник. Ч. 2... / Под ред. В.В. Залесского... С. 603.

Когда берешься анализировать приведенные и им подобные утверждения, не знаешь даже, с какой ошибки начать. Скажем только о самых главных.

Квалификация отношений между организатором и участниками игр (пари) как отношений из односторонних сделок прямо противоречит законодательству, да и здравому смыслу тоже. Объявление организатором о проведении игры или пари является не односторонней сделкой, а юридическим поступком, связывающим организатора перед потенциальными участниками-игроками (спорщиками). В объявлении организатора не является существенным момент направленности объявления именно на то, чтобы связать организатора юридическими оковами; такая связанность наступает независимо от устремлений организатора. Сделка же, согласно ст. 153 ГК, должна быть именно направлена на достижение определенных правовых последствий.

Сказанное выше распространяется и на предложения об участии в игре (пари), сделанные не организатором, а одним потенциальным участником другому, за тем только исключением, что законодательство прямо не определяет отношения между участниками игр как договорные. В случае, когда сам организатор принимает участие в игре (игры с крупье, игры на автоматах и т.п.), он несет все обязанности как организатора, так и участника и, разумеется, пользуется всеми правами участника.

Отклики лиц на предложение организатора или другого участника об участии в игре ни при каких обстоятельствах не влекут возникновения прав и обязанностей ни организатора, ни участников, не направляются и не могут направляться на их установление. Это значит, что последние также не могут быть признаны односторонними сделками. Но если бы данные отклики не влекли бы вовсе никаких последствий, вряд ли таковые вообще имели бы место. Значит, последствия есть. Какие же? Единственные правовые последствия откликов на предложение об участии в игре (пари) - достижение соглашения об участии в игре или пари. Возникновение прав и обязанностей из такого соглашения осложнено отлагательным условием, а именно - окончанием игры или разрешением спора, составляющего предмет пари.

Таким образом, получается, что объявление организатора, по сути своей, представляет собой не что иное, как оферту, иногда - публичную оферту (открытие казино, установка игровых автоматов, организация продажи лотерейных билетов, подлежащих заполнению карточек типа "Спортлото", "Лотто-миллион", и т.п.). Отклик на оферту (акцепт) об участии в игре осуществляется, как правило, конклюдентными действиями (лицо приобретает лотерейный билет, фишки, сдает карты, расставляет фигуры, шашки, бильярдные шары, делает ставку и т.п.). Акцепт оферты об участии в пари осуществляется, как правило, словесно (спорщик высказывает собственное мнение относительно обстоятельства, о котором предложено поспорить) либо письменно (например, путем заполнения карточки). Подтверждением заключения пари является либо внесение ставки, сопровождаемое символическим действием (разбиванием рукопожатия спорщиков третьим лицом), либо только это последнее.

Итак, игры и пари представляют собой договоры о возникновении прав и обязанностей, заключенные с целью обогащения либо удовлетворения личных неимущественных потребностей участников под отлагательным условием, которым выступает реализация риска исхода игры (разрешения спора). К этому определению можно также добавить, что договоры об игре и пари не приводят к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников.

Пользуясь тем, что понятие пари обнимает собою также и понятие игр, можно предложить и такое определение: по договору пари "каждая из сторон, его заключающих, обязывается уплатить в пользу другой определенную сумму денег, передать вещь или совершить известное действие, если окажется правильным утверждение другой стороны относительно наступления определенного, но неизвестного пока сторонам события. Будучи двусторонним при заключении, договор обращается в односторонний при исполнении; до наступления события неизвестно, кто из договаривающихся окажется кредитором по договору, кто - должником" <*>.

--------------------------------

<*> Нечаев В. Пари... С. 792.

Проанализируем с точки зрения данных определений уже набившую оскомину практикам сделку, именуемую "расчетный форвардный контракт".

Согласно абз. 4 п. 2.4 Инструкции ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. N 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации" (действует с последующими изменениями и дополнениями) <*> "под расчетным форвардом для целей данной Инструкции понимается конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу. С точки зрения практической реализации расчетный форвард представляет собой форвардный контракт без поставки базового актива". Нормой п. 18 Консультации о вопросах применения Инструкции Банка России от 22 мая 1996 г. N 41, утвержденной письмом ЦБ РФ от 3 февраля 1997 г. N 404 <**>, разъяснено, что "расчетный форвард определяется как комбинация двух сделок - покупка/продажа иностранной валюты на срок с заранее зафиксированным курсом и одновременное принятие обязательства продать/купить ту же сумму иностранной валюты на дату исполнения срочной сделки по курсу, который подлежит определению в будущем периоде (например, будет зафиксирован на ММВБ в заранее обусловленный день). Указанные контракты, действительно, фактически не предполагают проведения валютообменных операций, поскольку при их заключении изначально не предполагается поставка базового валютного актива. Расчеты по этим контрактам осуществляются исключительно в рублях в сумме, которая представляет собой разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде... При этом обязательство по встречной сделке на дату заключения срочного контракта не имеет самостоятельного значения с позиций определения открытой валютной позиции контрагентов. Его функциональная роль в расчетном форварде сводится к формированию механизма игры на колебаниях валютного курса, способом чего и является, по существу, расчетный форвард. В то же время при исполнении встречная сделка влияет на размер открытой валютной позиции как всякая конверсионная операция".

--------------------------------

<*> Вестник Банка России. 1996. N 24; 1997. N 1, 6, 23; 1998. N 1, 7, 70 - 71, 77; 1999. N 2 и 9.

<**> Вестник Банка России. 1997. N 8.

Сравним приведенные здесь характеристики расчетного форварда с выявленными характеристиками пари (игр и пари).

1. Пари - один гражданско-правовой договор особого рода. Расчетный форвард - совокупность как минимум двух договоров купли-продажи.

2. Заключение пари само по себе не порождает прав и обязанностей его участников. Договоры купли-продажи считаются заключенными и подлежащими исполнению с момента достижения соглашения по всем их существенным условиям.

3. Возникновение всех без исключения прав и обязанностей по договору пари поставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного условия; иначе права и обязанности из договора пари возникнуть просто не могут. В расчетном форварде отлагательное условие имеет значение для определения прав и обязанностей лишь по одному из договоров купли-продажи (обратной сделке, цена которой должна определиться в будущем).

4. Основанием участия в пари является возложение одинакового с собственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на контрагента. Основанием участия в любом из договоров купли-продажи, образующих расчетный форвард, является принятие обязанности поставки валюты или уплаты рублевого эквивалента за нее.

5. Мотивом участия в пари является обогащение либо удовлетворение личных неимущественных потребностей. Мотивом участия в операции расчетного форварда является избежание потерь от инфляции (обесценения) национальной валюты за счет контрагента.

6. Участие в пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников. Участие в операции расчетного форварда приводит к нивелированию одним ее участником своих валютных рисков за счет средств другого участника, т.е. оптимизирует один из видов предпринимательского риска.

Нужны ли еще какие-нибудь доказательства того, что операция расчетного форварда не имеет ничего общего с договором пари?!

Отметим, что такие доказательства существуют в виде материалов проектировавшегося российского Гражданского уложения и действующего иностранного законодательства.

"Правила предыдущей статьи (2539-й, о том, что из игры и пари не возникает обязательств, пользующихся судебной защитой, - В.Б.) распространяются и на такие срочные сделки, имеющие своим предметом товары или процентные либо иные ценные бумаги, которые, по намерению обеих сторон, совершаются не с целью действительной покупки или продажи означенных предметов, а лишь для получения или уплаты разницы между условленною ценою и рыночною или биржевою ценою, существующею в срок исполнения сделки" <*>. Итак, составители Проекта Гражданского уложения не решились объявить срочные сделки, к коим безусловно относится расчетный форвард, сделками пари, однако сочли возможным распространить и на эти сделки (не являющиеся пари) правила о пари.

Параграф 764 Германского Гражданского уложения устанавливает, что "если договор, предметом которого является поставка товара или передача ценных бумаг, заключается с тем, чтобы разница между установленной в договоре ценой и биржевой или рыночной ценой в момент поставки была выплачена проигравшей стороной выигравшей стороне, то такой договор рассматривается как игра" <**>. Не "является игрой", а "рассматривается как игра", т.е. такой договор хотя и не является игрой, но к нему применяются правила об игре. Собака не является кошкой, но к собакам возможно применить те же правила, что и к кошкам - вот лейтмотив этого предписания.

--------------------------------

<*> Гражданское уложение: Проект... Редакционной комиссии... С. 1168 - 1169.

<**> Цит. по: Германское право: Ч. 1. Гражданское уложение / Пер. с нем. Науч. ред. В.В. Залесский. М., 1996. С. 178.

Расчетные форвардные контракты тесно примыкают к таким биржевым сделкам, которые до революции именовались сделками по твердому курсу и сделками репорта - депорта. Даже энциклопедисты рассматривали такие сделки как дозволенные и не имеющие ничего общего с пари. "Подавляющее большинство срочных сделок, заключаемых на бирже, имеет в виду действительное исполнение договора, действительную поставку и прием ценностей, и если фактически исполнение по ним совершается путем платежа разности в курсе, то такой способ реализации введен лишь в видах удобства и упрощения биржевого оборота. Таким образом, срочная сделка является действительным договором купли-продажи, здесь нет, как это иногда утверждают, игры или пари, и иск, вытекающий из срочной сделки, не должен быть парализован возражением, что это не что иное, как игра или пари" <*>. Идентичное мнение высказывалось и в другом авторитетнейшем энциклопедическом издании (кстати - со ссылкой на германского коммерциалиста К. Гарейса) <**>, а также было господствующим среди специалистов периода НЭПа <***>.

--------------------------------

<*> Биржевые операции // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 3-А. СПб., 1891. С. 889; также С. 891 - 892. Там же (С. 889 - 890) см. понятие о настоящих сделках на разность, действительно представляющих собою пари.

<**> Волков А.Ф. Биржа // Словарь юридических и государственных наук. Т. 1... Ст. 960 - 961; 964 - 975.

<***> См., напр.: Вайденгаммер Ю.А. Банк и его операции. Изд. 3-е. М., 1923. С. 102 - 110.

Итак, коль скоро расчетные форварды не могут быть квалифицированы в качестве пари и по причине отсутствия законодательной нормы, приравнивающей последствия данных операций к последствиям пари, нет никаких оснований применять к обязательствам, возникающим из данных операций, правила, относящиеся к обязательствам из игр и пари, в частности правила ст. 1062 ГК <*>.

--------------------------------

<*> К такому же выводу приходят Е.П. Губин и А.Е. Шерстобитов (Указ. соч. С. 12).