!!Экзамен зачет 2023 год / Савельев ПРИМЕНЕНИЕ СУДАМИ НОРМ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ о публичных договорах

Стадия заключения публичного договора:

понуждение к заключению и преддоговорные споры

Рассмотрим теперь вопросы, возникающие при заключении публичного договора. Самой актуальной проблемой, возникающей на данном этапе, является нежелание коммерческой организации вступать в договорные отношения с потребителем либо желание навязать потребителю свои условия договора.

В этой связи необходимо отличать уклонение от заключения публичного договора от наличия разногласий по условиям проекта договора.

Согласно п. 4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Из анализа положений указанной статьи следует, что лицо вправе обратиться в суд с таким требованием лишь в случае, если на его оферту (проект договора) от стороны, для которой заключение договора обязательно, не последует извещение об акцепте или об акцепте оферты на иных условиях в течение тридцати дней со дня получения оферты либо последует извещение об отказе от акцепта.

Если в ответ на предложение о заключении договора направлялись проекты договоров и протоколы разногласий или согласования разногласий, данные действия нельзя квалифицировать в качестве уклонения от заключения договора, следовательно, отсутствуют основания для понуждения к заключению такого договора. Следует отметить, что действующее законодательство не содержит требований к содержанию и форме протокола разногласий и направление коммерческой организацией акцепта на иных условиях, оформленного договором, не противоречит п. 1 ст. 445 ГК РФ <57>. В данном случае в суд может быть предъявлен иск о разрешении возникших разногласий <58>.

--------------------------------

<57> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 10 октября 2008 г. N Ф03-4317/2008, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 10 декабря 2008 г. N 15367/08.

<58> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 3 октября 2006 г., 26 сентября 2006 г. N Ф03-А51/06-1/3258 по делу N А51-5504/05-28-198; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 12 апреля 2005 г. по делу N Ф03-А04/05-1/167.

Заявление иска о понуждении к заключению договора в ситуациях, когда между сторонами имеют место разногласия по условиям будущего договора, влечет отказ в удовлетворении иска о понуждении к заключению договора. Поскольку указанные иски имеют разные предметы и различные фактические и правовые основания, заявление истца об изменении предмета в таких случаях не подлежит удовлетворению в силу ст. 49 АПК РФ, поскольку фактически изменяются предмет и основание иска <59>. Если же суд, рассматривая иск о понуждении к заключению договора, фактически урегулирует разногласия, возникшие между сторонами в связи с заключением договора, то он выйдет за пределы заявленных требований. Решение такого суда подлежит отмене с последующей передачей дела на рассмотрение суда первой инстанции <60>.

--------------------------------

<59> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 8 февраля 2006 г. N Ф04-100/2006(19368-А27-39).

<60> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 августа 2007 г. по делу N А21-2185/2006.

Для предъявления иска о понуждении к заключению договора необходимо соблюдение обязательного досудебного порядка урегулирования данного спора. Указанный порядок предполагает направление истцом оферты ответчику; простого письма, адресованного ответчику, с просьбой заключить договор недостаточно. При этом оферта, как следует из п. 1 ст. 435 ГК РФ, должна содержать все существенные условия будущего договора <61>. Отсутствие в направленном ответчику предложении о заключении договора хотя бы одного существенного условия влечет невозможность квалификации данного предложения в качестве оферты и, как следствие, несоблюдение претензионного порядка <62>. Несоблюдение претензионного порядка влечет оставление искового заявления без движения (ст. 128 АПК РФ), а в тех случаях, когда оно установлено судом после принятия искового заявления к производству, исковое заявление подлежит оставлению без рассмотрения (п. 2 ст. 148 АПК РФ).

--------------------------------

<61> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 августа 2004 г. по делу N Ф04-5579/2004(А27-3667-12).

<62> См.: Постановление ФАС Московского округа от 5 декабря 2006 г., 7 декабря 2006 г. N КГ-А40/11860-06 по делу N А40-12547/06-83-81. См. также: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13 ноября 2003 г. N Ф04/5748-835/А67-2003. Следует отметить, что хотя такой подход арбитражных судов и соответствует букве закона, однако его последовательное применение в отношениях с некоторыми потребителями, например гражданами, может повлечь результаты, несовместимые с теми целями, которые преследовал законодатель введением конструкции публичного договора. Не всегда потребитель может сам составить договор, содержащий все необходимые существенные условия, особенно если их определение связано с техническими аспектами соответствующего договора. Представляется, что в таких случаях направление письма с просьбой заключить договор должно признаваться достаточным для соблюдения претензионного порядка.

Предмет доказывания по иску о понуждении к заключению договора включает обязанность ответчика заключить публичный договор, а также право истца на заключение публичного договора <63>.

--------------------------------

<63> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 2 ноября 2005 г. по делу N Ф04-7692/2005(16339-А46-5).

Наличие обязанности ответчика заключить договор обосновывается путем указания на публичность договора и (или) на доминирующее положение ответчика на соответствующем рынке и злоупотребление им в форме уклонения (отказа) в заключении договора. Как отмечалось ранее, в силу положений ст. 10 Закона о конкуренции такой отказ (уклонение) является недопустимым, если существует возможность производства или поставок соответствующего товара, за исключением случаев, когда такой отказ (уклонение) является экономически или технологически обоснованным либо допускается в силу положений нормативных правовых актов либо судебных решений. При этом следует учитывать разъяснение, содержащееся в п. 55 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Пленум N 6/8), согласно которому бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию. Например, в качестве возможных доказательств, обосновывающих отказ коммерческой организации от заключения договора газоснабжения, могут быть использованы "балансы газа за соответствующий период, утвержденные в установленном порядке, данные газораспределяющей организации об объемах поставленной продукции за соответствующий период, иные подобные данные" <64>.

--------------------------------

<64> Постановление ФАС Уральского округа от 15 октября 2003 г. N Ф09-2939/2003-ГК.

Доказывание истцом права требовать заключения договора в принудительном порядке имеет место в тех публичных договорах, заключение которых обусловлено определенными техническими предпосылками, как это имеет место, например, в договорах энергоснабжения, газоснабжения, некоторых видах услуг связи. В данных случаях истец должен представить подтверждение наличия у него необходимого оборудования и прохождения им необходимых формальностей. Так, например, в силу п. 4 Правил поставки газа в РФ <65> для использования газа в качестве топлива покупатель должен иметь разрешение, которое выдается в порядке, установленном Правительством РФ. Технические условия на подключение к газотранспортной системе выдаются соответственно газотранспортной или газораспределительной организацией при наличии упомянутого разрешения.

--------------------------------

<65> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 5 февраля 1998 г. N 162 (с послед. изм.) // Российская газета. N 32 - 33. 1998. 19 февр.

Несоблюдение истцом необходимых технических формальностей, предшествующих заключению публичного договора, влечет отказ в иске о понуждении коммерческой организации заключить такой договор <66>. Так, суд в решении по одному из дел указал, что отсутствие у котельной соответствующего разрешения на использование газа в качестве топлива лишает ее возможности реализовать право на заключение публичного договора поставки газа с газоснабжающей организацией <67>. В другом деле суд указал, что заключение договора энергоснабжения возможно, если потребитель выполнил технические условия по присоединению энергопринимающего устройства к действующим энергетическим сетям, что должно быть удостоверено органами энергонадзора, а также при условии обеспечения учета потребляемой энергии <68>.

--------------------------------

<66> Постановление ФАС Московского округа от 20 июня 2008 г. N КГ-А41/4735-08, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 18 сентября 2008 г. N 11226/08. Суды установили, что при подаче заявки на заключение договора энергоснабжения обществом не представлены доказательства, подтверждающие присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечение учета электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, установленное федеральным органом исполнительной власти по государственному техническому надзору, а также акт допуска к эксплуатации энергопринимающих устройств.

<67> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 октября 2005 г. N А13-737/2005-13.

<68> Решение Арбитражного суда Московской области от 11 августа 2004 г. по делу N А41-К1-17286/04, оставленное без изменений Постановлением ФАС Московского округа от 3 февраля 2005 г. по делу N КГ-А41/13322-04.

Следует отметить, что истцом по делам о понуждении к заключению публичного договора по смыслу п. 1 и 3 ст. 426, а также п. 4 ст. 445 ГК РФ может выступать только потребитель. Коммерческая организация понуждать потребителя к заключению такого договора не вправе <69>. Данный подход распространяется и на требования коммерческой организации заключить дополнительное соглашение к публичному договору <70>. Что же касается иска об урегулировании разногласий, возникших при заключении публичного договора, то он также может быть предъявлен по общему правилу только потребителем. Однако если указанный иск был предъявлен коммерческой организацией и потребитель против этого не возражал, то в этом случае арбитражный суд должен исходить из того, что спор передан на его рассмотрение по соглашению сторон (ст. 446 ГК РФ) <71>.

--------------------------------

<69> См.: п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 декабря 2008 г. N А10-2563/08-Ф02-6004/08 по делу N А10-2563/08.

<70> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31 июля 2008 г. по делу N А82-5975/2007-35, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 28 ноября 2008 г. N 12398/08.

<71> Постановление ФАС Центрального округа от 22 ноября 2006 г. по делу N А08-3272/06-10. См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 27 сентября 2005 г. N 4601/05 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 2.

В соответствии со ст. 173 АПК РФ по спору о понуждении заключить договор в резолютивной части решения указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор. Если судебное решение не соответствует указанному требованию и содержит в резолютивной части, например, только указание на то, что иск подлежит удовлетворению, и при этом не указаны условия, на которых подлежит заключению спорный договор, такое решение подлежит отмене на основании п. 3 ст. 288 АПК РФ с направлением дела на новое рассмотрение <72>. Хотя есть и иные мнения судов по этому поводу. Так, в одном из решений суд указал, что "ссылка заявителя на отсутствие приложения проекта договора к исковому заявлению, а также на то, что согласно статье 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при удовлетворении требования о понуждении заключить договор в решении указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор, не принимается. Поскольку ТСЖ "Адмирал" требовало восстановления его нарушенного права путем понуждения компании к совершению действий, направленных на заключение договора энергоснабжения, суд принял решение, обязывающее компанию заключить договор энергоснабжения путем совершения действия по его заключению, возлагающее на компанию обязанность направить проект договора энергоснабжения" <73>.

--------------------------------

<72> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14 июня 2006 г. по делу N Ф03-А73/06-1/1600; Постановление ФАС Поволжского округа от 9 сентября 2008 г., оставленное в силе Определением ВАС РФ от 4 декабря 2008 г. N 15109/08.

<73> Постановление ФАС Уральского округа от 25 августа 2008 г. N Ф09-5995/08-С5, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 29 декабря 2008 г. N 16414/08.

Вынесение судебного решения о понуждении к заключению договора не означает, что договор считается заключенным автоматически с момента вступления в законную силу такого решения. Данное решение исполняется сторонами путем совершения действий по заключению такого договора. Как отмечено в одном из судебных решений, "согласно п. 1 ст. 433 ГК РФ, определяющей момент заключения договора, договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Решение суда является основанием для возникновения у ответчика обязанности заключить договор на указанных в решении условиях. Права и обязанности сторон, составляющие содержание материального правоотношения, возникают непосредственно из договора, а не из решения суда о понуждении его заключить" <74>.

--------------------------------

<74> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 октября 2004 г. N А56-4954/04. Аналогичная позиция содержится и в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 23 июня 2003 г. N А56-35147/02.

По спору об урегулировании разногласий, возникших при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора (ст. 173 АПК РФ).

Если в мотивировочной части решения суд не отразил мотивы, по которым он отказал истцу в этой части иска, а в резолютивной части судом не указан вывод по каждому условию договора, оспоренному истцом, то решение подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение <75>. Действующим АПК РФ (ст. 173) не предусмотрена возможность отказа в иске по спору, возникшему при заключении договора. Соответственно, суд обязан вынести решение по существу спора, даже если в ходе судебного заседания будет установлено отсутствие у ответчика возможности исполнить данный договор <76>.

--------------------------------

<75> Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2007 г. N 1340/07.

<76> Постановление Президиума ВАС РФ от 17 декабря 2002 г. N 3943/02 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 3.

Следует отметить, что отсутствуют правовые препятствия к прекращению дела о понуждении к заключению публичного договора мировым соглашением <77>. Возможность прекращения дела об урегулировании разногласий по условиям договора мировым соглашением вытекает из самой цели рассмотрения судом данного типа споров - поиска взаимоприемлемого решения по спорным условиям договора. Если сторонам удалось достичь компромисса по указанным вопросам за рамками судебного разбирательства, то оснований для дальнейшего вмешательства суда в разрешение преддоговорного спора нет. Безусловно, достигнутое сторонами соглашение должно не нарушать прав и законных интересов третьих лиц и соответствовать требованиям законодательства (п. 3 ст. 139 АПК РФ). Поскольку мировое соглашение подлежит утверждению судом, оно считается заключенным лишь с момента такого утверждения <78>.

--------------------------------

<77> См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 5 июля 2007 г. N Ф09-5079/07-С5 по делу N А47-4841/2006-12ГК.

<78> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 февраля 1999 г. N А56-4060/98.

Равенство условий публичного договора

и допустимость существования скидок

и иных дифференцированных договорных условий

Теперь необходимо перейти к рассмотрению одной из основных проблем, возникающих в публичных договорах, - обеспечению равных условий такого договора для всех потребителей. Законом предусмотрено только одно исключение, при котором для отдельных категорий потребителей могут устанавливаться иные по сравнению с общими условия: это случаи предоставления льгот, указанных в законе и иных правовых актах (п. 2 ст. 426 ГК РФ).

Первое, что необходимо отметить в этой связи, - это незаконность произвольного установления коммерческой организацией различных категорий потребителей с дифференцированными условиями договора в отношении их, в том числе и в части условия о цене.

Так, Арбитражный суд г. Москвы в одном из дел указал, что установление отелем на одни и те же номера разных цен для различных категорий граждан, а именно для граждан России, граждан СНГ, иностранных граждан, является нарушением п. 2 ст. 426 ГК РФ <79>. В другом деле суд признал незаконным установление разных тарифов по предоставлению доступа в Интернет в зависимости от территориального расположения пользователя Интернетом <80>.

--------------------------------

<79> Дело N А40/2955-00 Арбитражного суда г. Москвы (см.: Мищенко Е.А. Особенности заключения публичных договоров // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 4).

<80> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 января 2006 г. N Ф08-6570/2005 по делу N А63-7021/2004-С4.

Возникает вопрос о соответствии п. 2 ст. 426 ГК РФ широко распространенной практики предоставления скидок на товары, работы и услуги. Из буквального толкования п. 2 ст. 426 ГК РФ можно сделать вывод о том, что указанная практика является недопустимой, поскольку влечет неравенство в определении конечной цены для разных потребителей. Однако при систематическом толковании данной нормы во взаимосвязи с положениями п. 3 ст. 40 НК РФ, допускающей использование при определении рыночной цены обычных надбавок к цене или скидок, в том числе скидок, вызванных маркетинговой политикой организации, можно прийти к выводу о допустимости такой практики. Вряд ли обоснованно устанавливать запрет частным правом на те виды поведения, которые прямо разрешены публичным правом. К тому же основная цель ч. 2 ст. 426 ГК РФ, заключающаяся в создании равных возможностей для потребителей при заключении договора, вполне может быть достигнута и с применением практики установления скидок, главное, чтобы критерии, на основании которых предоставляется скидка, позволяли претендовать на нее заранее не определенному кругу потребителей. Например, любое лицо, которое совершает третью покупку в данном магазине, получает скидку в размере пяти процентов с цены товара или любое лицо, которое пользуется услугами компании больше года, получает скидку в установленном размере. Тот факт, что претендовать на указанную скидку может любое лицо, удовлетворяющее определенным критериям, позволяет соблюсти принцип равенства, ради которого и был введен п. 2 ст. 426 ГК РФ. В данном случае коммерческая организация не злоупотребляет своим экономически более сильным положением по сравнению с потребителем, а реализует свой законный интерес в увеличении спроса на ее продукцию.

Одной из насущных потребностей коммерческих организаций, осуществляющих свою деятельность в рамках публичных договоров с потребителями, является дифференциация условий заключаемых ими договоров, установление различных тарифных планов в зависимости от категории потребителей (если цены на товары или услуги не подлежат государственному регулированию).

Справедливость указанного положения можно проследить на примере услуг связи, которые оказываются в рамках публичных договоров. Правила оказания телематических услуг связи допускают возможность установления дифференцированных тарифов в отношении граждан, использующих телематические услуги связи в личных целях, а также в отношении юридических лиц и граждан, использующих телематические услуги связи в иных целях (п. 36). Формально данное положение противоречит п. 2 ст. 426 ГК РФ, так как все абоненты являются потребителями услуг связи, будь то граждане либо юридические лица, а данное положение правил вряд ли можно истолковать в качестве льготы, предусмотренной иным нормативным правовым актом.

Для того чтобы обозначенный выше законный экономический интерес коммерческой организации на дифференциацию своих услуг в зависимости от категории контрагента был достижим в рамках существующего режима публичного договора, возможно рассмотрение договоров на оказание услуг связи, заключенных с субъектами, входящими в определенную категорию потребителей, для которой установлены свои тарифы, в качестве самостоятельного вида публичных договоров, заключаемых данным оператором связи. Количество подобных видов публичных договоров будет определяться количеством категорий потребителей, используемых в деловой практике данного оператора связи. Соответственно, предписания п. 2 ст. 426 ГК РФ о равенстве цены и других условий договора будут распространяться только на договоры, заключенные в отношении одной категории потребителей. При этом ключевое значение будет иметь возможность распространения используемого критерия дифференциации потребителей на заведомо не определенный круг лиц, например всех граждан в возрасте до 30 лет либо всех учащихся вузов и т.д.

Проблема соотношения требования о равенстве условий

публичного договора для всех потребителей и допустимости

преддоговорных споров по отдельным его условиям

Существенные сложности возникают при оценке правомерности возможности отдельного потребителя заявлять разногласия по условиям публичного договора и передавать их на рассмотрение суда (ст. 446 ГК РФ) в свете положений п. 2 ст. 426 ГК РФ, требующих равенства условий публичного договора для всех потребителей. Налицо некоторое противоречие между двумя указанными нормами.

Некоторые авторы предприняли попытку разрешить данную коллизию. Так, Н.И. Клейн отмечает, что требование п. 2 ст. 426 ГК РФ следует понимать "как запрет устанавливать в отдельных договорах дискриминационные условия, т.е. условия, которые ставят одного или нескольких потребителей в неравное положение по отношению к другим потребителям. Однако это не означает, что условия договора для всех потребителей должны быть одинаковыми (стандартными)". При этом, указывает она, "стандартными являются условия договора присоединения, определенные одной стороной. Публичный же договор является гражданско-правовым договором, в котором могут сторонами устанавливаться (согласовываться) разные условия в зависимости от конкретных обстоятельств, если в ГК и иные законы включены диспозитивные нормы. Запрещена только дискриминация" <81>. Данная позиция уже нашла определенное отражение в судебной практике <82>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<81> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2006. С. 959.

<82> См.: Постановление ФАС Московского округа от 7 октября 2008 г. N КА-А40/8304-08 по делу N А40-68058/07-94-491.

Как видно из приведенного высказывания, недопустимыми с точки зрения п. 2 ст. 426 ГК РФ являются только дискриминационные условия, т.е. условия, ставящие потребителей в неравное положение между собой. Однако критериев, при наличии которых можно расценивать то или иное условие, согласованное сторонами, в качестве дискриминационного, автором этой позиции не приводится. Будет ли, к примеру, условие в публичном договоре, допускающее встречное предоставление услуг в качестве частичной оплаты по публичному договору, являться дискриминационным по отношению к другим потребителям, которые должны всю стоимость уплачивать только в денежной форме? А если в публичном договоре с отдельным потребителем содержится отличное от иных договоров условие о порядке расчетов, например вместо расчетов по инкассо расчеты с использованием аккредитива? Следует ли расценивать в качестве дискриминационного условие о включении неустойки за определенные нарушения, допущенные коммерческой организацией, но с одновременным включением в договор досудебного порядка урегулирования споров? Формально все перечисленные условия ставят потребителей в неравное положение между собой. Но справедливо ли их рассматривать в качестве дискриминационных и, как следствие, признавать их ничтожными? Следует посмотреть, какие ответы на поставленные вопросы дает судебная практика.

Так, в ходе рассмотрения арбитражным судом одного из споров встал вопрос о правомерности заключения дополнительного соглашения к публичному договору, предусматривавшему возможность осуществления потребителем расчетов за электроэнергию не денежными средствами, а посредством встречной поставки товара и оказания услуг. Суд отклонил довод истца о ничтожности дополнительного соглашения как не соответствующего п. 2 ст. 426 ГК РФ и указал, что условие об альтернативном способе исполнения обязательства, включенное в договор в процессе его исполнения, соответствует ст. 320 ГК РФ, не ущемляет права и интересы других потребителей, а потому не может считаться ничтожным <83>. Оценивая доводы, приведенные судом, хотелось бы обратить внимание на то, что тот критерий, который использован судом для оценки правомерности включения в публичный договор отличного от других договоров условия, не является жизнеспособным. Ни одно условие, включенное в публичный договор с одним потребителем, не может нарушить прав и законных интересов других потребителей данной коммерческой организации хотя бы потому, что в соответствии с п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон. Так что будет ли это условие об исключении ответственности одной из сторон, о введении неустойки за определенные нарушения, о предоставлении рассрочки оплаты или иной формы коммерческого кредита, все эти условия никак не могут нарушить прав и законных интересов других потребителей по той простой причине, что они никак их не касаются.

--------------------------------

<83> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22 июня 2005 г. по делу N А28-11206/2004-270/2.