!!Экзамен зачет 2023 год / Савельев ПРИМЕНЕНИЕ СУДАМИ НОРМ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ о публичных договорах

Наибольшее количество споров, связанных с правомерностью включения в публичный договор условий, изложенных в редакции потребителя, т.е. заведомо отличных от условий договоров с другими потребителями, возникает в сфере энерго-, тепло- и газоснабжения. В соответствии с упоминавшимся ранее Порядком расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории РФ (далее - Порядок) осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон (п. 2).

В большинстве случаев потребители выражают свое несогласие с теми условиями публичных договоров, где устанавливается авансовая система оплаты за поставляемую энергию. Суды, рассматривая заявленные разногласия по существу, решают вопрос о том, чьей редакции спорного условия отдать предпочтение, по-разному, придерживаясь формального или либерального подхода.

Формальный подход имеет место в тех случаях, когда суды ссылаются на ч. 2 ст. 426 ГК РФ и отмечают тем самым необоснованность заявленных потребителем требований <84>. Иногда бремя доказывания факта заключения договоров с другими потребителями в редакции ответчика (энергоснабжающей организации) возлагается судом на самого ответчика, что означает необходимость предъявления им в судебном заседании договоров, заключенных с иными потребителями <85>. Встречаются случаи, когда суд возлагает бремя доказывания наличия отличных условий в договорах с другими потребителями на самого истца-потребителя <86>. Последний вариант представляется более соответствующим общим положениям процессуального законодательства о распределении бремени доказывания.

--------------------------------

<84> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 октября 2004 г. N А56-8694/04; решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июля 2005 г. по делу N А41-К1-5881/05; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12 января 2007 г. по делу N А29-1559/2006-1э; Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 19 января 2006 г. N А31-2621/2005-8; ФАС Западно-Сибирского округа от 21 октября 2002 г. по делу N Ф04/3910-520/А75-2002; Постановление ФАС Поволжского округа от 1 декабря 2005 г. по делу N А55-9545/2004-46.

<85> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19 января 2005 г. N Ф08-6287/2004; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2004 г. N А44-3442/03-С12; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 ноября 2003 г. N А13-414/03-04.

<86> Постановление ФАС Московского округа от 13 февраля 2009 г. N КГ-А40/103-09.

Суды общей юрисдикции, как правило, отдают приоритет п. 2 ст. 426 ГК РФ при рассмотрении преддоговорных споров и отказывают в иске о согласовании разногласий, возникших по условиям проекта договора ответчика <87>.

--------------------------------

<87> См.: Определение Московского областного суда от 10 июня 2004 г. по делу N 33-4195.

В некоторых случаях суды, принимая соответствующее условие в редакции истца, указывают, что норма п. 2 Порядка, устанавливающая авансовый порядок оплаты за поставленную энергию, является диспозитивной <88>. В одном из дел суд даже отметил, что публичность договора в данном случае не препятствует корректировке условий договора с учетом категории предприятия-потребителя <89>.

--------------------------------

<88> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 4 февраля 2004 г. N Ф08-171/2004.

<89> См.: решение 10 Апелляционного суда от 22 сентября 2005 г. по делу N 10АП-2148/05-ГК, оставленное без изменения Постановлением ФАС Московского округа от 5 декабря 2005 г. N КГ-А41/11910-05.

Следует отметить, что последний, либеральный подход более соответствует практике ВАС РФ, который в одном из постановлений по конкретному делу указал на принципиальное различие публичного договора и договора присоединения, выражающееся в том, что применительно к публичному договору допускаются разногласия сторон и их судебное урегулирование по отдельным условиям договора. Иначе говоря, публичный договор может быть заключен и иными, чем путем безоговорочного согласия со всеми выставленными контрагентом условиями договора, способами <90>.

--------------------------------

<90> Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2001 г. N 7717/00 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9.

Как представляется, данная позиция, допускающая существование в рамках публичного договора индивидуально согласованных условий, является более правильной для целей обеспечения эффективного регулирования отношений, возникающих в рамках публичных договоров. Однако следует отметить, что необходимо установить пределы ее применения, поскольку в противном случае п. 2 ст. 426 ГК РФ приобретет декларативный характер. Так, Н.И. Клейн предлагает использовать в качестве критерия допустимости присутствия в публичном договоре индивидуально согласованных условий наличие в ГК или иных правовых актах диспозитивных норм по данному вопросу: "Публичный договор является гражданско-правовым договором, в котором сторонами могут устанавливаться (согласовываться) разные условия в зависимости от конкретных обстоятельств, если в ГК и иные законы включены диспозитивные нормы" <91>. Данный подход кажется вполне логичным с учетом природы диспозитивной нормы и автономии воли как общего принципа гражданского права. Однако, как представляется, этот подход страдает тем же недостатком, что и изложенный выше взгляд ВАС РФ на соотношение публичного договора и договора присоединения: он сформулирован слишком широко. Если принимать во внимание все диспозитивные нормы, содержащиеся в ГК РФ, особенно в общих положениях об обязательстве и договорах, то от одного из фундаментальных элементов режима публичного договора - обеспечения равных <92> условий для всех потребителей ничего не останется.

--------------------------------

<91> Клейн Н.И. Применение арбитражными судами антимонопольного законодательства при рассмотрении споров, возникающих в процессе заключения и исполнения договоров энергоснабжения. Комментарий судебно-арбитражной практики. Выпуск 11 / Под ред. В.Ф. Яковлева. 2004.

<92> Я сознательно употребляю здесь слово "равный", противопоставляя его слову "одинаковый", которое использовано в п. 2 ст. 426 ГК РФ и подразумевает либо может быть истолковано как означающее текстуальное, а не только сущностное совпадение условий договора.

Следует признать, что положения п. 2 ст. 426 ГК РФ являются специальными по отношению к указанным общим нормам ГК РФ. Во внимание должны приниматься только те диспозитивные нормы, которые содержатся в законах и принятых на их основе правилах об отдельных видах публичных договоров, которые в совокупности составляют специальный правовой режим, ориентированный на данный вид договорных отношений. Если указанные акты содержат диспозитивные нормы, допускающие согласование сторонами публичного договора данного условия публичного договора по своему усмотрению, то предоставленная законодателем возможность не должна перечеркиваться формальным применением положений п. 2 ст. 426 ГК РФ. Абсолютизация значения данной нормы может быть использована и против самого потребителя, который, используя имеющиеся у него ресурсы переговорных возможностей (bargaining power), сумел выгадать для себя более выгодные условия публичного договора, например установить повышенную неустойку за определенные виды нарушений. Признавать такое условие ничтожным, поскольку условия договоров с другими потребителями содержат иной размер неустойки, было бы неразумным. Такая "уравниловка" больше соответствует советскому экономическому укладу, но не рыночной экономике. Если же коммерческая организация использует диспозитивные нормы, содержащиеся в специальных нормах законодательства о данном виде публичного договора, навязывая заведомо невыгодные либо чрезвычайно обременительные условия контрагенту-потребителю, то данные ситуации должны разрешаться в рамках антимонопольного законодательства. Параллельно должны совершенствоваться нормы о договорах присоединения, в первую очередь за счет распространения их действия и на предпринимателей, выступающих в качестве присоединяющейся стороны, а также путем использования категории стандартных условий договора, которая является более гибкой, чем модель договора присоединения <93>.

--------------------------------

<93> См. подробнее: Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000; Савельев А.И. Контроль над несправедливыми условиями в договорах между предпринимателями по зарубежному и российскому праву // Ежегодник сравнительного правоведения. СПб., 2007. С. 389.

Следует отметить, что иногда суды признают допустимым при рассмотрении разногласий по условиям публичного договора принятие спорного условия в редакции потребителя в тех случаях, когда он докажет, что спорные пункты договора не соответствуют действующему законодательству <94>. Представляется, что такой подход не является правильным, так как, во-первых, ст. 446 не содержит соответствующих требований, а во-вторых, это не имеет смысла, поскольку если условие договора не соответствует требованиям законодательства, оно является ничтожным (ст. 168 ГК РФ), следовательно, оно как таковое не может нарушать права и законные интересы потребителя и целесообразность вмешательства суда в форме урегулирования разногласий по такому условию отсутствует.

--------------------------------

<94> Постановление ФАС Московского округа от 13 февраля 2009 г. N КГ-А40/103-09; Постановление ФАС Московского округа от 8 апреля 2008 г. N КГ-А40/1621-08-1,2.

Проблемы определения судом условий договора

при рассмотрении преддоговорных споров

При передаче возникших при заключении договора разногласий на рассмотрение суда перед ним возникает вопрос о поиске компромисса в формулировании спорных договорных условий. Особенно сложно найти указанный компромисс в тех случаях, когда одна из сторон настаивает на исключении определенного условия из текста договора либо на принципиально ином решении вопроса по сравнению с тем, как он решен в проекте коммерческой организации. Иными словами, речь идет о тех случаях, когда разногласия между сторонами носят не количественный, а качественный характер. В отличие от рассмотренной выше проблемы примирения допустимости преддоговорных споров по публичным договорам с требованием об одинаковости условий в отношении всех потребителей, судебная практика по данному вопросу является более однородной.

Общий принцип, который применяется судами в таких случаях, может быть сформулирован следующим образом: разногласия сторон по условиям договора, не являющимся существенными, могут повлечь исключение данных условий из проекта договора судом, рассматривающим преддоговорный спор.

Подобная практика начала возникать с момента принятия Президиумом ВАС РФ Постановления от 22 сентября 1998 г. N 2129/98 <95>. Суд указал, что, поскольку стороны не достигли соглашения о размере ответственности за просрочку оплаты услуг, арбитражный суд, рассматривая переданные разногласия, не вправе был устанавливать размер пени за нарушение договорных обязательств, а ответственность за данный вид нарушения должна устанавливаться существующими диспозитивными нормами законодательства.

--------------------------------

<95> Вестник ВАС РФ. 1998. N 12.

В одном из обзоров практики, составленных ФАС Северо-Кавказского округа, отмечено, что арбитражный суд не вправе определять условие о неустойке при разрешении преддоговорного спора, если одна из сторон требует исключить из проекта договора такое условие. Суд вправе принять решение по существу спора, если обе стороны считают необходимым установить неустойку за нарушение договорного обязательства, но у них возникли разногласия по ее размеру <96>. Аналогичный подход встречается и в других судебных решениях <97>.

--------------------------------

<96> Пункт 3 Тематического обобщения за второе полугодие 2005 г. (споры, возникающие из договоров купли-продажи, энергоснабжения).

<97> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29 сентября 2005 г. по делу N Ф04-6761/2005(15247-А03-9); Постановление ФАС Поволжского округа от 1 декабря 2005 г. N А06-309/1-6/05; Постановление ФАС Уральского округа от 29 марта 2006 г. N Ф09-1395/06-С6 по делу N А50-10224/2005; Постановление ФАС Центрального округа от 1 октября 2003 г. N А68-24/5-305/4-02.

Указанный принцип применялся судами и при рассмотрении разногласий сторон относительно условий о качестве товара <98>, условий о порядке расчетов <99>.

--------------------------------

<98> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16 сентября 2005 г. по делу N Ф03-А80/05-1/2585.

<99> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 23 августа 2005 г. по делу N Ф03-А73/05-1/2365.

Данный подход выглядит достаточно привлекательным с точки зрения соответствия его принципам свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела и автономии воли. Все-таки судебная процедура определения договорных условий носит исключительный характер и, как всякое исключение, должна носить ограниченный характер и применяться только в тех случаях, когда в этом есть реальная необходимость. Наличия в договоре существенных условий вполне достаточно для его жизнеспособности, поэтому суд должен помогать сторонам найти компромисс по данным принципиальным условиям и не идти дальше этого.

Однако такой подход входит в некоторое противоречие с установленным в ст. 432 ГК РФ перечнем существенных условий договора, в соответствии с которым всякое условие, относительно которого должно быть достигнуто согласие по заявлению одной из сторон, является существенным. Факт возникновения разногласий по определенному условию договора, которое было впоследствии передано на рассмотрение суда, свидетельствует о принципиальности соответствующих положений как минимум для одной из сторон, а значит, вполне правомерно рассматривать указанные условия в качестве существенных. В одном из судебных решений суд, по-видимому, признавая шаткость подхода судебной практики об исключении несущественных условий при рассмотрении разногласий, указал, что "довод заявителя кассационной жалобы о том, что условие о коммерческом кредите является существенным условием договора для ответчика, не может быть принят во внимание, так как правовое значение имеет существенность условий договора, установленная законом" <100>. Таким образом, по мнению ряда судов, при рассмотрении разногласий по условиям заключаемого договора суд должен согласовать объективно существенные условия (т.е. указанные в качестве таковых в законе или иных правовых актах), а субъективно существенные условия не подлежат согласованию, если одна из сторон против их включения в договор в принципе.

--------------------------------

<100> Постановление ФАС Уральского округа от 12 ноября 2003 г. N Ф09-3217/03-ГК.

Следует отметить, что по данному вопросу существует и противоположная практика. В одном из дел суд указал, что условие о неустойке является существенным, поскольку из протокола разногласий следует, что одна из сторон настаивала на его включении. При таких условиях суд не вправе был исключать указанное условие из договора <101>.

--------------------------------

<101> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 9 января 2004 г. N А19-8801/03-14-Ф02-4739/03-С2.

Вряд ли возможно разрешить указанную проблему путем ограничительного толкования п. 1 ст. 432 ГК РФ в части квалификации в качестве существенного любого условия, выдвинутого стороной для согласования. Так, В.В. Витрянский, анализируя данный вид существенных условий, отмечал, что "недостаточно просто включить такое условие в договорную переписку (оферту, акцепт на иных условиях), необходимо, чтобы заинтересованная сторона довела до сведения контрагента по договору (в процессе его заключения) свое заявление о том, что она придает соответствующему условию существенный характер и при его отсутствии в договоре будет считать таковой незаключенным" <102>. Однако в контексте преддоговорных споров по публичным договорам следует ожидать злоупотреблений со стороны обязанной к заключению договора коммерческой организации, которая будет указывать и в переписке с другой стороной, и в судебном заседании о том, что все условия, по которым возникли разногласия, являются существенными для нее и без них она не будет заключать договор. К тому же это противоречило бы принципу обязательности заключения публичного договора.

--------------------------------

<102> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. Том 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006. С. 386.

Так что следует признать обоснованной сложившуюся судебную практику минимизации спорных условий в договоре путем исключения тех из них на стадии рассмотрения преддоговорных споров, которые не являются существенными в силу предписания закона и без которых договор может существовать. Права и обязанности сторон по таким исключенным условиям должны определяться диспозитивными нормами действующего законодательства. Как отмечается в литературе, совокупность содержащихся в Гражданском кодексе предписаний представляет собой сбалансированный с точки зрения интересов обеих сторон свод правовых норм, подлежащих применению в большинстве ситуаций <103>.

--------------------------------

<103> См.: Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England; France; Germany; Hampshire: Glower Publishing, 1994. P. 302; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Oxford and Portland; Oregon, 2006. P. 164. Хотя указанный вывод и сделан применительно к Германскому гражданскому уложению, но он вполне справедлив, как представляется, и в отношении отечественного Гражданского кодекса.

Особенности расторжения публичного договора

Публичность договора предполагает не только обязательность его заключения с каждым, кто обратился и соответствует определенным в законодательстве требованиям к потребителю. Если бы этим дело и ограничивалось, то существовала бы возможность обхода данного ограничения путем использования коммерческой организацией права на расторжение договора, которое она бы могла себе существенно расширить, прописав дополнительные основания одностороннего отказа от договора (п. 3 ст. 450 ГК РФ) в договоре с потребителем. Естественно, такое поведение коммерческой организации, формально соответствуя положениям ГК РФ о расторжении договора, противоречило бы духу и смыслу конструкции публичного договора. Подобного рода злоупотребления не преминули возникнуть на практике и стали предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ.

Как указал Конституционный Суд, "обязательность заключения публичного договора... при наличии возможности предоставить соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства (предоставить лицу соответствующие услуги), поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения" <104>. Следует отметить, что данное толкование было дано в контексте медицинских услуг и при выступлении на стороне потребителя гражданина. "Такое ограничение свободы договора... учитывающее существенное фактическое неравенство сторон в договоре о предоставлении медицинских услуг и особый характер предмета договора (в том числе уникальность многих видов медицинских услуг, зависимость их качества от квалификации врача), направлено на защиту интересов гражданина (пациента) как экономически более слабой стороны в этих правоотношениях, обеспечение реализации им права на медицинскую помощь". В связи с этим необходимо проанализировать сферу возможного применения данной правовой позиции Конституционного Суда РФ.

--------------------------------

<104> Определение КС РФ от 6 июня 2002 г. N 115-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мартыновой Евгении Захаровны на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 779 и пунктом 2 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник КС РФ. 2003. N 1.

Первое, что необходимо отметить в этой связи, - это то, что данная позиция не ограничена только рамками медицинских услуг, поскольку наличие экономически более слабой стороны характерно для всех видов публичных договоров. По крайней мере это презюмируется в силу факта отнесения законодателем того или иного договора к числу публичных, а следовательно, в данных отношениях, по его мнению, существует существенное экономическое неравенство, которое подлежит выравниванию с помощью правового режима публичного договора. Соответственно, правовая позиция Конституционного Суда может потенциально быть распространена на все виды публичных договоров, а не только на те из них, которые связаны с медицинскими услугами. К тому же, поскольку в качестве потребителей по публичным договорам могут быть и юридические лица, т.е. законодатель признает тот факт, что в некоторых случаях юридические лица, как и граждане, могут выступать в качестве экономически слабой стороны, недопустимость произвольного отказа от публичного договора справедлива и в отношении данной категории субъектов гражданского права. Данное положение нашло определенное отражение и в арбитражной практике <105>.

--------------------------------

<105> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 12 октября 1999 г. N Ф03-А59/99-1/1439; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12 ноября 2003 г. N Ф08-4368/2003.

Безусловно, такое широкое толкование правовой позиции Конституционного Суда и ее абсолютизация способны повлечь не меньше негативных последствий, чем признание наличия за коммерческой организацией в рамках публичного договора права на произвольное расторжение такого договора, создав чрезмерный дисбаланс в правах и обязанностях между его сторонами. Необходимо существование ограничительных механизмов, позволяющих обеспечить справедливое применение данной правовой позиции с учетом интересов обеих сторон договора и правовой природы публичного договора одновременно. Однако, как представляется, такие ограничения должны не лежать в сфере субъектного состава или зависеть от вида публичного договора, а носить иной характер.

Наличие ограничений расторжения публичного договора со стороны коммерческой организации должно ставиться в зависимость от причины, послужившей основанием для расторжения договора: если такой причиной являлось неисполнение либо ненадлежащее исполнение потребителем своих обязательств, т.е. виновное поведение другой стороны договора, то расторжение договора коммерческой организацией должно признаваться правомерным. В целях предотвращения злоупотреблений со стороны коммерческой организации, когда в качестве повода для расторжения договора используются малозначительные нарушения либо их совокупность, необходим судебный контроль над расторжением договора. Таким образом, расторжение публичного договора по инициативе коммерческой организации должно признаваться правомерным не только в ситуациях отсутствия возможности предоставить соответствующий товар либо оказать услугу, как указал Конституционный Суд РФ <106>, но и при наличии нарушений, допущенных другой стороной. Однако такое расторжение договора должно осуществляться в судебном порядке. Если коммерческая организация тем не менее попытается расторгнуть договор с гражданином во внесудебном порядке при наличии возможности предоставить соответствующие услуги, односторонний отказ в таких случаях будет ничтожной сделкой, противоречащей положениям ст. 426 ГК РФ. Договор в таких случаях продолжает действовать, а неисполнение его должно влечь установленные законом или договором меры ответственности.

--------------------------------

<106> Иными словами, речь идет о невозможности исполнения на стороне коммерческой организации. ГК РФ рассматривает физическую невозможность исполнения (ст. 416) и юридическую невозможность исполнения (ст. 417) в качестве самостоятельных оснований прекращения обязательства, из чего следует, что сам факт возникновения соответствующих обстоятельств влечет прекращение обязательства. Данное последствие наступает при условии, что ни одна из сторон не отвечает за наступление данных обстоятельств. Поскольку в данном случае имеет место предпринимательская деятельность, практически любое обстоятельство, кроме тех, которые подпадают под понятие непреодолимой силы, относится к сфере риска коммерческой организации. Поэтому в случаях, когда отсутствует возможность предоставления товаров (услуг) потребителю по публичному договору в силу причин, иных, чем непреодолимая сила или вина кредитора (что вытекает из смысла п. 2 ст. 416 ГК РФ и п. 2 ст. 781 ГК РФ), обязательство коммерческой организации по реализации товаров (оказанию услуг) преобразуется в обязательство по возмещению убытков. В остальных случаях исходя из положений ст. 416 и 417 ГК РФ обязательство прекращается автоматически. Однако, как справедливо указывает А.Г. Карапетов, такое автоматическое прекращение обязательств без использования механизма расторжения договора может вызвать массу проблем, связанных с тем, что стороны могут и не знать о возникшей невозможности и нести расходы по исполнению договора, которые не будут компенсированы в силу того, что они происходили уже после прекращения обязательства, а также возникает неопределенность относительно судьбы договора в тех случаях, когда он содержит несколько обязательств (см.: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 480). В этой связи правовая позиция Конституционного Суда, которая указывает именно на расторжение договора в таких случаях, а не на его автоматическое прекращение, способствует большей определенности во взаимоотношениях сторон при возникновении обстоятельств, влекущих невозможность исполнения договора.

В настоящее время единственным универсальным, т.е. применимым ко всем видам договоров, основанием расторжения договора по инициативе одной из сторон является расторжение договора в судебном порядке в связи с существенным нарушением договора другой стороной. Однако поскольку в большинстве случаев коммерческой организации будет сложно доказать существенность нарушения договора со стороны потребителя <107>, необходимо внесение в специальные нормативные правовые акты, посвященные отдельным видам публичных договоров, дополнительных оснований для расторжения договора по инициативе коммерческой организации, что допускается п. 2 ст. 450 ГК РФ. Это необходимо для того, чтобы облегчить возможность расторжения публичного договора в случае систематических нарушений, допускаемых потребителем, даже если каждое из них не является значительным. Режим публичного договора не должен являться оправданием для недобросовестного поведения.