VII. Взыскание дополнительных убытков

Зачетный характер неустойки

В зависимости от соотношения с убытками, как правило, принято выделять следующие виды неустойки:

• Зачетная (убытки взыскиваются лишь в сумме, превышающей размер неустойки).

• Исключительная (убытки вообще не подлежат взысканию).

• Штрафная (убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки).

• Альтернативная (взыскиваются по выбору кредитора либо убытки, либо неустойка).

!!!Следует учитывать, что в отличие от альтернативной неустойки зачетная неустойка подразумевает, что в случае если попытки кредитора доказать причинение ему убытков в размере, превышающем неустойку, не увенчаются успехом, то он остается вправе рассчитывать на сумму неустойки как на минимальный размер убытков. В случае же альтернативной неустойки, делая выбор в пользу взыскания убытков, кредитор теряет право ссылаться на сумму неустойки как на минимум того, на что он вправе рассчитывать. Таким образом, правило о зачетном характере неустойки в большей степени защищает интересы кредитора, делая такую неустойку действительно эффективным механизмом обеспечения интересов кредитора и компенсации его потерь.

Зачетный характер процентов годовых

Как известно, ст. 395 ГК также предусматривает зачетный характер процентов годовых. Правда, в данной статье не говорится, что иной вариант соотношения убытков и процентов может быть предусмотрен в договоре, как то имеет место в ст. 394 ГК в отношении собственно неустойки.

Карапетов считает, что:

• проценты являются разновидностью неустойки. Поэтому правила, регулирующие институт неустойки, вполне можно применять к процентам годовым, если обратное специально не оговорено в ст. 395 ГК. Указанная статья в п. 2 говорит о зачетном характере процентов, но прямо не исключает возможность согласования иных вариантов.

• п. 1 ст. 395 ГК указывает на то, что соглашением сторон может быть предусмотрен иной размер процентов =>диспозитивная направленность ст. 395 ГК.

• в договорном праве, носящем преимущественно диспозитивный характер, любое императивное вкрапление, ограничивающее автономии воли сторон, должно быть обосновано экономической или иной целесообразностью

Вывод: ничто не должно ограничивать стороны в праве согласовать штрафной, альтернативный или исключительный характер процентов годовых.

VIII. Соотношение института неустойки со схожими гражданско-правовыми институтами

Неустойка и отступное

Для того чтобы провести разграничение между двумя институтами, следует отметить, что, будь то убытки или неустойка, уплата их не является правом должника. Применение мер ответственности - исключительная прерогатива кредитора! 

Карапетов: уплата убытков или неустойки, исключающих реальное исполнение, совершенная должником без соответствующего требования со стороны кредитора, в отличие от предоставления отступного, не прекращает обязательство. Такое решение в полной мере соответствует требованию ГК о невозможности одностороннего изменения и прекращения обязательства (ст. 310 ГК), отражает общую тенденцию, свойственную романо-германскому праву, и в целом наиболее разумно.

ОТЛИЧИЯ:

• в отличие от неустойки отступное предполагает возможность для должника предоставить предмет отступного и тем самым прекратить основное обязательство. Иначе говоря, в случае наличия соглашения об отступном должник вправе прекратить основное обязательство по собственной инициативе.

• основанием для взыскания неустойки, как правило, является нарушение договора, а также в определенных случаях вина должника, в то время как передача отступного возможна до наступления просрочки или иного нарушения договора. Зачастую в договорах прямо предусматривается, что должник может в любой момент отказаться от договора при условии уплаты определенной денежной суммы. С учетом сказанного об основаниях начисления неустойки следует вывод о невозможности квалификации данного договорного условия в качестве неустойки, так как здесь нет главного условия применения мер ответственности - противоправности действий должника.

• неустойка направлена на компенсацию потерь кредитора от нарушения, в то время как отступное заменяет реальное исполнение. Предоставление отступного является заменой исполнения, что означает следующее: кредитор, принимая такое предоставление, признает договор исполненным.

• особые требования к оформлению неустойки (письменная форма), которые не распространяются на отступное.

• возможность только денежного выражения условия о неустойке в отличие от более широкого подхода в случае с отступным

Возможные сочетания неустойки с отступным:

• в тех случаях, когда предоставлению отступного предшествовала просрочка исполнения, кредитор, получая отступное, не лишается права на компенсацию мораторных убытков, возникших в связи с просрочкой, а также пени или процентов годовых за период с момента просрочки до момента получения отступного.

• в тех случаях, когда предоставление отступного производится до того, как должник впал в просрочку, взыскание каких-либо мораторных санкций исключено, так как нет факта нарушения договора. По вышеописанным причинам невозможно и взыскание компенсаторных убытков или неустойки за неисполнение.

Применение отступной неустойки возможно на практике. Но в таких случаях необходимо учитывать следующие моменты:

• в оговорке должно быть указано на то, что данная сумма является гражданско-правовой санкцией: в оговорку должны быть включены слова "неустойка", "штраф" и т.п. Иначе придется признать, что речь идет о соглашении об отступном, включенном в договор со всеми вытекающими последствиями.

• из текста самой оговорки должно следовать, что она может быть уплачена должником по собственной инициативе, тем самым освободив его от необходимости реального исполнения. При этом такое указание будет считаться сделанным и тогда, когда в текст оговорки включено слово "отступное" или "отступная неустойка". Иначе придется признать данную оговорку как предусматривающую обычную неустойку, которая может быть взыскана только по инициативе кредитора и первоначальное обязательство не прекращает.

Вывод: если в договоре была предусмотрена сумма в виде отступной неустойки, то в этом случае, как до, так и после наступления срока исполнения должник имеет выбор: реальное исполнение или уплата такой неустойки. Если данный выбор должником до момента наступления срока исполнения не осуществляется, его может произвести кредитор. Кредитор вправе как взыскать отступную неустойку и прекратить тем самым обязательство, так и проигнорировать эту возможность и обратиться в суд с иском об исполнении первоначального обязательства.

Неустойка и новация

Согласно ГК (ст. 414 ГК) заключение соглашения о новации обязательства, влекущее изменение способа или предмета исполнения, прекращает прежнее обязательство. В случае включения в договор такого рода оговорки с указанием на то, что условием, приводящим к новации обязательства, является нарушение обязательства со стороны должника (например, невыполнение договорных условий в течение определенного периода времени), может возникнуть вопрос о соотношении такой оговорки как с понятием отступного, так и с понятием неустойки.

Разграничение новации и отступного:

• в случае с отступным обязательство прекращается в момент предоставления отступного.

• при новации же старое обязательство прекращается в момент наступления условия, с которым соглашение связывает новацию (в случае отлагательной новации, предусмотренной в качестве условия основного договора), или в момент вступления в силу соглашения о новации (в случае классической новации, оформленной отдельно и после заключения основного договора).

Соотношение новации и неустойки:

• в случае новации прежнее обязательство прекращается (в случае с неустойкой это может быть справедливо только в случае неустойки "за неисполнение");

• в случае новации прежнее обязательство прекращается с момента, указанного в договоре или соглашении о новации, без каких-либо заявлений или активных действий кредитора или должника, в то время как в случае с неустойкой "за неисполнение" для прекращения основного обязательства требуется предъявление кредитором требования о взыскании такой неустойки;

• в случае новации новое обязательство является "полноценным", полностью равнозначным по своей юридической природе прежнему обязательству, в то время как обязанность по уплате неустойки является мерой ответственности, дополнительным, акцессорным обязательством со всеми вытекающими последствиями;

• в случае новации к новому обязательству не применяются правила об ответственности, в то время как неустойка, будучи мерой ответственности, может быть снижена судом по ст. 333 ГК или ст. 404 ГК или вообще не присуждена кредитору на основании ст. 401 ГК;

• в случае новации новое обязательство может быть и неденежным, в то время как неустойка может быть установлена лишь в денежной форме.

Новация из всех трех вариантов (отступное, неустойка, новация) является наименее выгодным для кредитора, т.к.:

• прежнее обязательство прекращается без каких-либо гарантий, что новое обязательство будет исполнено.

• в случае, когда оговорка о новации заложена в договор, от кредитора ничего не зависит: обязательство новируется при условии наступления тех обстоятельств, с которыми договор связывает новацию. Таким образом, кредитор никаким образом не может оставить в силе прежнее обязательство.

• при новации по общему правилу прекращаются все дополнительные обязательства (неустойка, залог и др.), что также серьезно ущемит интересы кредитора

Неустойка и задаток

Согласно ГК (ст. 380 ГК) обязательства могут обеспечиваться задатком, которым является денежная сумма, выдаваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение оного. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если же отвечает сторона, получившая задаток, то она должна уплатить другой стороне двойную сумму задатка. При этом та сторона, которая ответственна за нарушение, должна также компенсировать причиненные убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Выводы Карапетова (говорит, что эти элементы характерны как для задатка, так и для неустойки):

• ст. 381 ГК устанавливает право на оставление или взыскание двойного размера задатка только в случае неисполнения договора.

• при этом под неисполнением договора следует понимать не факт нарушения (текущая просрочка), а результат, к которому приводит нарушение с учетом ответной реакции кредитора (т.е. расторжение договора в ответ на дефектное исполнение или текущую просрочку).

• взыскание двойного размера задатка или его оставление у кредитора прекращает обязательство, так как свидетельствует о расторжении договора кредитором.

• неиспользование задатка (непредъявление требования об уплате двойного размера задатка или незаявление о его удержании) оставляет кредитору право требовать реального исполнения.

• и неустойка, и задаток являются мерами обеспечения.

• обе могут быть выражены исключительно в деньгах.

• в обоих случаях требуется письменное оформление соответствующей оговорки.

• убытки взыскиваются в зачет суммы задатка и неустойки, что подчеркивает компенсационную направленность двух мер.

• основанием для применения данных мер является нарушение договора.

• в обоих случаях необходимо, чтобы сторона, нарушавшая обязательство, была ответственна за неисполнение.

Задаток отличается от отступного тем, что последний может быть использован должником по своей инициативе, что дает должнику право просто откупиться от реального исполнения и прекратить обязательство, предоставив отступное. Задаток же представляет собой меру ответственности и, как любая мера гражданско-правовой ответственности, предполагает право кредитора использовать ее или нет.

Черты, присущие задатку, но не относящиеся к неустойке:

• задаток помимо того, что несет в себе элемент наказания и компенсации, выполняет также и значение доказательства заключения договора и подтверждения серьезности намерений стороны, внесшей задаток.

• задаток в случае надлежащего выполнения сторонами своих обязательств идет в счет причитающейся с плательщика суммы долга и выполняет значение аванса.

• задаток носит двусторонне-обеспечительный характер, т.е. порождает обеспечительный эффект и гражданско-правовую ответственность в отношении обеих сторон.

• технологически сторона, получившая задаток и пострадавшая от нарушения договора, не должна требовать уплаты некой суммы, а просто оставляет сумму задатка у себя, что делает задаток более эффективным и простым в применении с точки зрения интересов стороны, получившей его при заключении договора.

• в-пятых, в отличие от неустойки задаток не может обеспечивать защиту интереса кредитора в случае текущей просрочки или дефектного исполнения, не сопряженных с отказом кредитора от договора.

.

1 Текущую просрочку следует отличать от просрочки как разновидности ненадлежащего исполнения. Если на конкретный момент времени обязательство уже, хотя и с задержкой, но было исполнено, то имеет место ненадлежащее исполнение, т.е. исполнение обязательства с нарушением определенных его условий (здесь - условия о сроке). Таким образом, просрочка может быть как текущей, так и завершившейся. Причем, учитывая то, что квалификация нарушения всегда производится в конкретный момент времени, неисполнением обязательства будет являться именно текущая просрочка, а ненадлежащим исполнением - завершившаяся просрочка, равно как и иные случаи, когда исполнение осуществляется, но с рядом нарушений. При этом частичное исполнение будет по общему правилу рассматриваться одновременно и как просрочка (в отношении оставшейся части), и как ненадлежащее исполнение (с точки зрения оценки исполнения всего обязательства).