Б. Концепция вещного договора

Исполнение по договору купли-продажи в немецком праве рассматривается как соглашение, как договор, но лишь отчасти. При этом такой договор рассматривается как абстрактная сделка.

На основании такого договора к приобретателю переходит право собственности на вещь, однако, как указывают другие исследователи, требуется еще и передача вещи, либо ее конститут (см. ниже). В немецком праве вообще любое распоряжение правом (вещным или обязательственным) реализуется посредством вещного договора. Современные исследования европейского гражданского права обосновывают наличие вещного договора и в других правовых системах (Нидерландах, Англии и даже Франции, которая, как известно, принадлежит к системе консенсуального перехода права собственности на проданный товар) <4>.

В. Концепция распорядительной сделки

Бекленищева. В ее работе "сформулирован комплекс аргументов в пользу отнесения распорядительных актов, на основании которых осуществляется переход имущественных прав (вещных, исключительных и обязательственных) от одного лица к другому и совершаемых, как правило, на стадии исполнения лежащего в их основе обязательственного договора, к сделкам (договорам). Распорядительными договорами предлагается считать такие распорядительные акты, которые требуют выражения взаимной воли двух сторон и опосредуют переход от одного лица к другому имущественных прав" <1>.

соглашаясь с данным выводом, следовало бы добавить, что, во-первых, распорядительный акт может быть совершен не только во исполнение договорного обязательства, но и обязательства, возникшего из иного основания, во-вторых, распорядительный акт необходим не только для перехода права, но и для его установления (например, для залогового правоотношения).

7. Проблемы, связанные с квалификацией исполнения как сделки

1. Любая сделка должна подпадать под действие принципа свободы договора. У нас же стороны практически во всех случаях обязаны совершить сделку. Исключение составят случаи, когда в силу закона или соглашения сторон соответствующая сторона имеет право отказаться от исполнения в одностороннем порядке (ст. 310 ГК РФ). Изъятие столь значительного числа сделок из-под действия принципа свободы договора может вызывать теоретические сомнения в правильности квалификации исполнения как сделки (договора).  Здесь сам субъект договорных отношений самоограничил себя в собственной свободе, связав себя обязательством. Схожее самоограничение вызывается и предварительным договором. такой "сдвиг" вызван свободной волей самих сторон, и потому названный принцип продолжает проявляться и в основном договоре.

2. На такие сделки могут быть распространены все нормы о недействительности сделок. В соответствии с п. 1 ст. 181 ГК РФ иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение десяти лет со дня, когда началось ее исполнение. Однако сделка по исполнению обязательства сама по себе как будто не предполагает исполнения. Поэтому данное правило необходимо модифицировать для целей исчисления исковой давности ничтожности действий по исполнению.

3. Квалификация исполнения обязательства в качестве договора может привести и к такой проблеме при неисполнении должником обязательства, как заявление иска о понуждении заключить договор. Поскольку исполнение обязательства и принятие кредитором исполнения, которые образуют распорядительный договор, являются обязательными для сторон в силу обязательственного договора, отказ одной из сторон от его совершения и вызывает поставленный выше вопрос о возможности предъявления иска о понуждении заключить договор. По нашему мнению, заявление такого иска в материальном смысле невозможно. Нормы ст. 445 ГК РФ, регулирующие правоотношения по заключению договора в обязательном порядке, с очевидностью направлены на случаи обязательного заключения обязательственного, но не распорядительного договора. Права сторон обязательства при их нарушении контрагентом защищаются гражданским правом иным образом (по отношению к должнику: взыскание, отобрание индивидуально-определенной вещи; по отношению к кредитору: просрочка кредитора, исполнение в депозит), что заменяет исполнение обязательства посредством распорядительного договора.

4. Квалификация исполнения в качестве договора с необходимостью требует применения к нему общих положений гражданского законодательства о договоре (ст. 420 - 453 ГК РФ). Однако ближайшее рассмотрение указанных норм показывает, что лишь немногие из них могут быть пригодны для регулирования договора-исполнения (ремиссионной сделки).