8. Смешанная (компромиссная) концепция

Данная квалификация исполнения состоит в разделении действий по исполнению на две или более группы исходя из характера совершаемых действий.

Наиболее распространенным здесь выступает мнение о том, что отдельные виды исполнения представляют собой сделку (одностороннюю или двустороннюю), а другие к сделкам относиться не могут.

Бекленищева: "Не всякое исполнение представляет собой юридическую сделку, а лишь такое, которое связано с осуществлением определенного распорядительного действия или предоставления, на основании которого непосредственно осуществляется переход определенной имущественной ценности (вещи, имущественного права, результата работ) из имущественной сферы одного лица в имущественную сферу другого, а результатом такого перехода является то, что имущественная сфера одного лица соответственно уменьшается, а другого - увеличивается. Для совершения названных распорядительных действий требуется взаимная и согласованная воля двух сторон, выраженная в предложении исполнения и его принятии. А это означает, что такие распорядительные сделки представляют собой двустороннюю сделку или договор".

 опирается на волевые действия двух сторон при исполнении обязательства, но отрицает наличие волеизъявления при исполнении обязательств, не связанных с передачей "имущественной ценности".

Бекленищева верно говорит об имущественной ценности, которая по распорядительной сделке переходит из имущественной сферы одного лица в имущественную сферу другого лица (правда, в другом месте уже говорит только о переходе имущественных прав) <2>. Но едва ли мы будем отрицать, что труд является одной из важнейших основ имущественных ценностей в современном гражданском обороте. Результатом труда может и в большинстве случаев является определенная имущественная ценность <3>. Процесс оказания услуг и есть результат реализации труда. То есть этот процесс можно представить как передачу имущественной ценности от его обладателя (того, кто трудится) другому субъекту (тому, кто потребляет результат труда).

9. Исполнение - двусторонняя сделка, не являющаяся договором

В.В. Бердниковым и Н.В. Козловой.

Теоретически могут существовать двусторонние и даже многосторонние сделки, не являющиеся договорами. Примером такой двусторонней сделки служит действие по передаче имущества, совершаемое во исполнение договора купли-продажи, т.е. двусторонняя распорядительная сделка.

В отличие от договора двусторонняя сделка может выступать не только как способ установления обязательства, но и как способ его исполнения, т.е. служить средством достижения выраженной в договоре правовой цели. Распорядительную сделку отличают от обязательственной признаки абстрактности, самостоятельности и бесповоротности"

ВОЗРАЖЕНИЯ:

1. как в немецком, так и французском праве исполнение обязательства рассматривается в некоторых случаях как договор (например, в немецкой доктрине исполнение обязательства продавца в том случае, если вещь уже находится у покупателя, ограничивается заключением вещного договора).

2. аргументы, доказывающие отличия двусторонней распорядительной сделки от договора могут быть подвергнуты критике. Так, указанию о том, что такая сделка в отличие от договора выступает как способ исполнения обязательства, может быть противопоставлено мнение о том, что способом исполнения обязательства выступают и другие сделки. Например, исполнение предварительного договора по существу сводится к заключению сторонами обязательственного договора.

3. указание на такие черты распорядительной сделки, как абстрактность, самостоятельность и бесповоротность, не бесспорны лишь отчасти, ибо чертами абстрактности и самостоятельности могут обладать не только распорядительные, но и обязательственные сделки, в том числе договоры. Что касается бесповоротности, то данный признак требует раскрытия его содержания. Очевидно, авторы имеют в виду невозможность расторжения распорядительной сделки и признания ее недействительной. НО эффект распорядительной сделки во многих случаях все же можно нуллифицировать, например, по соглашению сторон. Признание такой сделки недействительной <3> по существу приводит к реституции, т.е. возврату кредитором полученного исполнения должнику.

Брагинский. "договор" и "соглашение".

"Объемы обоих понятий - "договор" и "соглашение" - не всегда совпадают. Если договор - это соглашение, то не всякое соглашение представляет собой договор".

сделка, совершенная в виде соглашения, может быть только договором.

соглашение подчиняется требованиям о действительности сделок, правилам об оферте и акцепте, о моменте, когда соглашение должно быть признано достигнутым, и др.

Во всех таких случаях речь идет обычно об установлении, изменении и прекращении некоторых условий базового правоотношения. Это последнее само по себе может существовать и без соглашения в том его специальном значении, которое имеется в виду в указанных статьях.

первый ("соглашение") в известной степени отграничивается от "договора" и предназначается лишь для изменения, дополнения и прекращения базового правоотношения. Следовательно, можно увидеть как бы два волеизъявления: первое - которое порождает базовое правоотношение, и второе - которое не способно создать новое базовое правоотношение, а предназначено для иных целей.

основанием их разграничения выступает их назначение. Одна сделка (договор) предназначена для возникновения (установления) базового правоотношения, а другая сделка - для его модификации, в том числе для уничтожения, т.е. прекращения.

Исполнение обязательства выражается в волеизъявлении должника и кредитора, имеющих одну цель - прекращение обязательства. Поэтому исполнение имеет все черты двусторонней сделки.

Различие обязательственно-правового договора и двусторонней сделки по исполнению (ремиссионной сделки) целесообразно провести по той причине, что исполнение как договор имеет качественно иное содержание, чем любое обязательство. Вставая на гносеологическую (познавательную) точку зрения, можно сказать, что исполнение представляет собой "голое волеизъявление" сторон. Содержательная часть исполнения определяется не действиями по исполнению, а условиями обязательства, например, положениями договора.

Отличие обязательственного договора от двусторонней сделки по исполнению обязательства, которое препятствует их отождествлению, заключается также в том, что последняя не является основанием возникновения каких-либо обязательств и, следовательно, их исполнения. Этим она отличается от обязательственного договора, поскольку последний даже в том случае, если он заключается и исполняется одномоментно, тем не менее позволяет обнаружить в свете так называемой юридической секунды первоначальное возникновение обязательства и затем, через эту самую "юридическую секунду", прекращение обязательства надлежащим исполнением.

Дифференциация обязательственного договора и двусторонней сделки по его исполнению обнаруживается также в том, что обязательственный гражданско-правовой договор предназначен для возникновения обязательственных прав и соответствующих обязанностей и может быть заключен как основной договор, т.е. для его заключения не требуется наличия какого-либо обязательства между сторонами, которое предшествовало бы ему. Двусторонняя сделка по исполнению обязательства всегда и при любых обстоятельствах может быть совершена только при наличии какого-нибудь обязательства, подлежащего исполнению. Иными словами, как уже указывалось, это как бы сделка "второго уровня", "второго эшелона", ибо она всегда совершается во исполнение обязательства, и последнее предшествует или почти совпадает по времени со сделкой по исполнению.

Изложенное позволяет предложить следующий подход теоретического построения модели исполнения обязательства: сделка по исполнению обязательств является особой правопрекращающей (ремиссионной) двусторонней вторичной сделкой, обнимающей собой волеизъявление сторон, направленное на исполнение обязательства, последняя не порождает никаких новых прав и обязанностей сторон по отношению друг к другу (т.е. не создает требования и долга), и ее правовым эффектом является получение права на объект (для случаев, когда обязательство предусматривает передачу или создание прав) и прекращение обязательства исполнением.

Данная сделка предназначена для разрешения уже имеющегося относительного правоотношения сторон, возникшего из первичной сделки (сделки первого уровня).

Результат исполнения обязательства юридически направлен на относительную и абсолютную сферу правоотношений: в первой он проявляется в прекращении обязательства и распространяется на стороны обязательственного правоотношения; во второй он распространяется на всех третьих лиц, поскольку приводит к получению права и влечет состояние присвоенности (потребленности) имущественного блага.

В вопросе разграничения исполнения как договора и исполнения как двусторонней сделки, не являющейся договором, необходимо отметить, что признание исполнения договором позволит применять к нему все нормы о договоре, напротив, объявление исполнения двусторонней сделкой изымает исполнение из-под действия норм гражданского законодательства о договорах, но оставляет его в сфере действия правил об обязательствах и сделках вообще. Если экстраполировать нормы ГК РФ о понятии договора на исполнение как действия должника и кредитора (предложение исполнения и принятие исполнения), то обнаруживается, что не многие из них способны быть примененными практически к такому своеобразному договору. Весьма сложно, например, приспособить к исполнению-договору п. 2 - 5 ст. 421, п. 2 ст. 422, ст. 423 - 430 ГК РФ.

Такое положение вещей, естественно, подталкивает к двум возможным и взаимно исключающим выводам: 1) либо нормы ГК РФ о понятии договора несовершенны и не учитывают такую разновидность договора, как исполнение обязательства; 2) либо эта двусторонняя сделка (исполнение обязательства) договором не является. Конечно, можно попытаться отыскать и компромиссную позицию: всякая двусторонняя сделка - договор, но исполнение обязательства - договор своеобразный, поэтому лишь отдельные нормы гражданского законодательства о понятии договора mutatis mutandis применимы к такому договору. Компромисс примиряет, но не ведет к истине. Поэтому, оставляя для себя возможным рассматривать и такой подход, мы попытаемся все же определиться по крайним позициям.

Следовательно, можно признать, что исполнение обязательства является двусторонней сделкой особого рода, направленной исключительно на прекращение обязательства посредством доставления кредитору и принятия последним объекта гражданского права и mutatis mutandis прав на него (ремиссионная сделка).

Если подводить исполнение под имеющееся регулирование известных гражданско-правовых институтов (сделок, договоров), результат этого не может считаться позитивным. Оказывается, что действия по исполнению обязательства не вполне подходят ни под нормативное регулирование сделок, ни под нормативное регулирование договоров. Практические последствия этого весьма серьезны, и мы выявили их на практике. Все это ведет к неопределенности в правоотношениях, к различной судебной практике и в конечном счете к нарушению прав и законных интересов участников гражданского оборота, а далее к негативным последствиям в экономике, что напрямую затрагивает конкретные условия жизни значительного числа людей.

Если исполнение обязательства, наоборот, вывести из-под регулирования позитивным правом соответствующих гражданско-правовых институтов (сделок, договоров), то оно в значительной степени окажется в правовом вакууме, ибо специальных норм закона об исполнении обязательства явно недостает, чтобы урегулировать все возникающие на практике случаи (например, принуждение к исполнению и др.). Последствия в результате оказываются теми же, что и обозначенные в предыдущем абзаце.

Выход из создавшейся ситуации, вероятно, может быть многовариантным. Возможно развитие соответственно норм о договорах и сделках, с установлением специфического, особого регулирования для ремиссионных сделок по исполнению обязательства с учетом обозначенной нами концепции совпадения. Также нельзя отвергать и иного пути: развитие специального регулирования для действий по исполнению обязательства, которые не будут относиться к сделкам или договорам, но с необходимостью учитывать волевой характер действий по исполнению (с изъятиями в связи с концепцией совпадения).

С известной долей условности первый путь представляется все же более предпочтительным, ибо в исполнении обязательства видится больше общего со сделками, чем отличного от них.