9.3. Переход обеспечительных прав

При передаче права по обязательству, в особенности если оно является денежным, новый кредитор заинтересован и в получении обеспечительных прав. Более того, ценность многих приобретаемых прав для кредитора отражается не в самой задолженности, а в имеющемся обеспечении. Обеспечительные права могут иметь характер личного (поручительство) либо вещного (ипотека) обеспечения или акцессорный, дополнительный характер либо являться самостоятельным обязательством (гарантия).

ГК - неустойку, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковскую гарантию, задаток (п. 1 ст. 329). Обязательство может обеспечиваться и иными способами, предусмотренными законом или договором.

общепризнанным и имеющим огромное практическое значение является основной принцип: "акцессорные обеспечительные права, будь то личные или имущественные, следуют за дебиторской задолженностью, которую они обеспечивают".

ГК - право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты (ст. 384), если иное не предусмотрено законом или договором.

по общему правилу обеспечительные права переходят к новому кредитору одновременно с обеспечиваемым требованием без дополнительного оформления их уступки.

Цессионарию в ряде случаев невыгодно принимать то или иное обеспечение (например, поддерживать заложенную недвижимость в надлежащем состоянии, обеспечивать ее страхование, реализовывать требование в отношении поручителя-нерезидента и т.д.). В этих случаях переход обеспечительных прав может быть исключен соглашением между цедентом и цессионарием.

При передаче части основного требования к новому кредитору обеспечивающие права переходят в части, пропорциональной объему уступленного основного требования.

Неустойка (штраф, пеня). Таковой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (ст. 330 ГК РФ).

1. На момент уступки отсутствует неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, с которыми связана уплата неустойки. Неустойка выступает в данном случае исключительно в качестве средства обеспечения исполнения обязательства должником (в качестве притязания), и это притязание автоматически переходит к цессионарию основного требования.

Как было сказано, в силу норм ст. 384 ГК РФ общим правилом является переход обеспечения в виде неустойки к новому кредитору вместе с основным долгом.

При отсутствии специальных оговорок в соглашении об уступке права требования новый кредитор приобретает право начислять неустойку в свою пользу при нарушении должником обязательства после перехода к нему прав по основному долгу.

2. На момент уступки имел место факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, и срок уплаты неустойки наступил. Неустойка уже не может рассматриваться как средство обеспечения и выступает как мера ответственности. Кредитор вправе требовать от должника уплаты определенной законом или договором суммы неустойки, не доказывая при этом факта и размера причиненных нарушением убытков.

денежная сумма, причитающаяся кредитору в качестве неустойки, является самостоятельной имущественной ценностью.

По мнению Е.Г. Комиссаровой, из смысла гл. 24 ГК РФ не следует, что передача права на взыскание санкций возможна лишь во взаимосвязи с основным обязательством: общего прямого запрета передачи права на взыскание санкций одним лицом другому в законе не содержится, существу и содержанию данного права такая передача не противоречит. Напротив, передача права на взыскание имущественных санкций будет способствовать реализации права на восстановление нарушенных прав кредитора, который по каким-либо причинам сам не желает или не способен этого добиваться

В силу сказанного вряд ли есть серьезные основания исключать возможность самостоятельной уступки права на взыскание уже начисленной неустойки в отрыве от основного обязательства.

Самостоятельный характер требования об уплате суммы неустойки в ряде случаев признается и в судебной практике. рассматривая дело по спору о признании сделки уступки права требования недействительной, кассационная инстанция указала, что, поскольку при ненадлежащем исполнении должником основного обязательства у кредитора возникает право (требование) на неустойку, а в законе отсутствуют нормы, запрещающие уступать право (требование) в части неустойки в случае, когда основное обязательство исполнено, договор уступки не может быть признан недействительной сделкой. В другом случае, отменяя решение о признании сделки уступки права требования недействительной, кассационная инстанция указала, что предметом сделки являлся не весь комплекс двусторонних обязательств по договору, а сумма пеней за просрочку оплаты долга, начисленная за определенный прошедший период и взысканная решением арбитражного суда. Такая сделка не противоречит положениям ст. 384.

Требование об уплате неустойки чаще всего передается, когда сумма требования окончательно определилась. Например, суд с учетом всех обстоятельств дела, в том числе своего права на снижение неустойки (ст. 333 ГК РФ), уже определил размер подлежащих уплате сумм. Требование об уплате сумм неустойки, подтвержденное решением суда, уступается в общем порядке.

Однако нет препятствий для уступки права на неустойку до того, как требование окончательно определилось. В этом случае мы имеем дело с так называемым несозревшим требованием, сумма которого не определена, но определима. Возможность передачи таких "несозревших" прав в российской цивилистике не исключалась.

В силу обособления имущественного требования об уплате суммы неустойки передача права на неустойку с наступившим сроком исполнения требует отдельного соглашения даже в том случае, если оно передается лицу, которому переданы права по основному долгу. При отсутствии такого специального соглашения <*> право на получение денежных сумм неустойки остается у первоначального кредитора <**>.

При длящемся характере нарушения, которое началось до уступки и продолжается после уступки, следует учитывать различия между правом на денежные суммы, начисленные до уступки, и правом нового кредитора требовать начисления неустойки в свою пользу при просрочке исполнения, имевшей место после уступки.

С учетом того, что предметом обязательства по уплате неустойки являются денежные суммы, нет препятствий для уступки части начисленной неустойки.

3. Неисполнение или ненадлежащее исполнение имело место, но срок платежа неустойки наступает после уступки основного обязательства. В литературе этот случай предлагается рассматривать как вариант, аналогичный рассмотренному в пункте 1

Передача прав по договору о залоге. Право требования к залогодателю относится к числу обеспечительных прав (ст. ст. 329, 334 ГК РФ) и, если следовать общему правилу, должно было бы входить в объем прав, переходящих к новому кредитору при уступке права по основному обязательству, обеспеченному залогом, так как из положений ст. 384 ГК РФ вытекает, что обеспечительные права переходят вместе с основным правом.

Вместе с тем в положениях Гражданского кодекса о договоре залога содержится норма, которая ставит под сомнение такой вывод. Статья 355 ГК РФ предусматривает, что залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования. На основании этой нормы можно утверждать, что передача права из договора о залоге новому кредитору требует совершения самостоятельной сделки уступки права залогодержателем в пользу нового кредитора по основному обязательству. Противоречие между положениями ст. 384 и ст. 355 ГК РФ отсутствует, поскольку первая из них допускает возможность установления в законе исключений из общего правила.

Выбор законодателем конструкции, требующей совершения самостоятельной сделки уступки прав из договора о залоге, мог определяться рядом причин, например, необходимостью обеспечить большую определенность в отношении судьбы залоговых прав.

Для передачи залогового права при закладе новому кредитору должен быть передан предмет залога, что уже само по себе свидетельствует о необходимости совершения дополнительных действий по передаче обеспечения новому кредитору.

При передаче права в отношении залогодателя необходимо соблюдать требования, предусмотренные гл. 24 ГК РФ. Так, залогодателя, не являющегося должником, необходимо уведомить о переходе права залога к новому кредитору.

Часть 2 ст. 355 ГК РФ прямо предусматривает, что уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Возможность передачи прав по договору о залоге лицу, не являющемуся кредитором по основному требованию, следовательно, императивно исключена. Такая уступка недействительна.

Это положение также подтверждает невозможность сохранения залоговых прав за первоначальным кредитором при передаче им другому лицу обеспечиваемых залогом прав.

Специальные правила, регламентирующие порядок передачи обеспечительных прав, установлены в отношении ипотек. При ипотеке (залоге недвижимости), если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ч. 3 ст. 355 ГК РФ).

Права требования в отношении поручителя (ст. 361 ГК РФ). По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства заключается между кредитором и поручителем. Должник, за которого ручаются, не является стороной этого договора.

Ввиду отсутствия специальных правил права требования к поручителю переходят к новому кредитору по основному обязательству автоматически, без дополнительной сделки уступки прав по договору поручительства.

При уступке обеспеченного поручительством права до момента его нарушения притязание в отношении поручителя входит в объем уступаемых прав на тех же условиях, на которых оно принадлежало первоначальному кредитору, т.е. возможность реализации этого права и наступление правовых последствий договора поручительства зависит от исполнения или неисполнения должником основного обязательства.

При неисполнении должником основного обязательства до момента уступки требования к поручителю переходят к новому кредитору одновременно с основным уступленным требованием. Если же неисполнение обязательства должником имело место после уступки, "цессионарий становится обладателем полного притязания из поручительства с момента неисправности должника по основному обязательству" <*>.

следует признать недопустимой уступку прав из договора поручительства лицу, которому не были уступлены права к должнику по основному обязательству.

Относительно судьбы требования к поручителю, не переданного новому кредитору, высказывались различные суждения. Согласно одному из них, в силу акцессорного характера не переданное новому кредитору требование к поручителю прекращается.

Отделение прав по основному обязательству от прав по договору поручительства с сохранением обоих требований целесообразно признать недопустимым. Ссылка на ст. 367 ГК РФ не является препятствием для такого подхода, поскольку поручительство прекращается и по общим основаниям прекращения обязательств (гл. 26 ГК РФ).

Цедент, не уступивший притязание к поручителю вместе с основным требованием, может считаться освободившим поручителя от долга, в силу чего обязательство прекращается на основании ст. 415 ГК РФ (прощение долга).

Права по банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ). Обеспечивая надлежащее исполнение основного обязательства принципалом перед бенефициаром, банковская гарантия, в отличие от поручительства, не является акцессорным обязательством.

Учитывая, что в качестве общего принципа данная Конвенция закрепляла автоматическую передачу прав по обеспечительным обязательствам, высказывалось опасение, что в результате избранного подхода на гаранта будет возложена обязанность осуществить платеж цессионарию, а не цеденту, которому гарант обязан произвести платеж в первую очередь. Это нарушит принцип автономности сторон гарантийных отношений.

В связи с этим были выработаны различные подходы в отношении акцессорных (аналогичных поручительству в российском праве) и независимых гарантий.

Первые должны передаваться цессионарию автоматически, вторые - в ином порядке, который не наносил бы ущерба принципу независимости обязательств гаранта, закрепленному в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. В частности, указывалось, что права по независимой гарантии могут передаваться посредством отдельного акта передачи.

Статья 9 Конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах предусматривает, что право бенефициара требовать платежа может быть передано, только если это разрешено в обязательстве, причем только в том объеме и таким образом, как указано в обязательстве. Ограничивая бенефициара в передаче права требования платежа, данная Конвенция (ст. 10) одновременно допускает возможность уступки поступлений: если иное не определено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом (эмитентом) и бенефициаром, последний вправе уступить другому лицу любые поступления, на которые он может иметь или может получить право согласно обязательству.

В результате в Конвенции об уступке дебиторской задолженности признана принципиальная допустимость передачи прав по независимым гарантиям в отношениях между цедентом и цессионарием. Отмечалось, что даже при отсутствии отдельного акта передачи на практике гарант (эмитент) должен иметь возможность осуществить платеж цеденту, а цессионарий будет иметь право требовать от последнего полученные им денежные суммы. Правда, данный вариант требует дополнительной проработки последствий такой уступки при несостоятельности цедента <*>.

В окончательной редакции п. 1 ст. 10 Конвенции об уступке дебиторской задолженности предусматривается, что личное или имущественное право, обеспечивающее платеж уступленной дебиторской задолженности, передается цессионарию без дополнительного акта передачи. Если такое право, согласно регулирующему его закону, может передаваться только с дополнительным актом передачи, цедент обязан передать это право и любые поступления цессионарию.

Следовательно, в отношении независимых гарантий действует специальный механизм, не нарушающий общего принципа следования обеспечительных прав за основным обязательством при его уступке.

ГК РФ, следуя за названной Конвенцией, закрепляет принцип непередаваемости прав по банковской гарантии (ст. 372). Передача прав бенефициаром другому лицу возможна, если это оговорено в гарантии. Однако, в отличие от Конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, ГК РФ не содержит нормы, допускающей передачу (уступку) прав на поступления.

Таким образом, права по банковской гарантии в качестве исключения из общего правила не могут считаться автоматически перешедшими к новому кредитору вместе с основным обязательством. Более того, в ряде случаев невозможна и специальная передача этих прав.

В силу независимого характера прав по банковской гарантии обязательства гаранта в связи с изменением субъектного состава обеспечиваемого обязательства (замена кредитора в основном обязательстве) не прекращаются.

Учитывая обеспечительную цель установления обязательств гаранта, новый кредитор, по нашему мнению, вправе предъявить первоначальному кредитору (бенефициару по банковской гарантии) требование о выплате всего полученного от гаранта по правилам о неосновательном обогащении.

Вместе с тем существует необходимость закрепления в законе специального механизма, обеспечивающего интересы нового кредитора при передаче права, обеспеченного банковской гарантией.