§ 9. Соотношение исполнения и содержания обязательства

Тесная систематическая связь, существующая между понятием обязательства и исполнением, проявляется в том, что любое различие в формулировке понятия обязательства воздействует на понимание исполнения. Относительно важнейшего и старейшего противоречия во взгляде на обязательство: считать ли существенным конститутивным элементом понятия обязательства ответственность или обязанность должника - эта связь отчетливо показана уже в § 2 настоящей работы, так что по поводу указанного момента можно просто сделать на него ссылку. Однако этот антагонизм, которым вновь занимается современная теория в основном вследствие реставрации древнеримского понятия ответственности Бринцем, не является единственным обращающим на себя внимание в рамках понятия обязательства. Стоит упомянуть поднятый Цибартом (Ziebarth) <1> вопрос, не явились ли специфические перемены в современном понятии обязательства по сравнению с древнеримским понятием результатом того, что свойственное немецкому праву расширение понятия реального исполнения [судебного акта] (Realexekution) привело к включению в обязательство (в качестве новой составной части) относительного вещного права. Когда Цибарт утвердительно отвечает на этот вопрос и рассматривает реальное исполнение обязательства как результат уже содержащегося в нем относительного вещного компонента, это приводит к следующей проблеме: подпадает ли принудительное истребование должного предмета под понятие "исполнение", поскольку оно также является реализацией содержания обязательства? Этот вопрос (возникший, разумеется, из других посылок) недавно был детально рассмотрен Зибером <2>, и на него дан решительный положительный ответ.

--------------------------------

<1> Realexekution und Obligation, S. 30, 176, 179 f., 192 f.

<2> Rechtszwang im Schuldverhaltnis, S. 10, 156 f., 160.

Однако и те авторы, которые принимают позицию не частичного (teilweise) изменения, а лишь "постепенного совершенствования" ("stufenweise Verfeinerung") с сохранением существа содержания понятия (как Хартманн (Obligation, S. 25)), приходят тем не менее к формулировке понятия обязательства, существенно отличающейся от преобладавшей ранее. В первую очередь это сам Хартманн с его попыткой выдвинуть целевой подход в качестве определяющего фактора в понятии обязательства, поскольку, по его мнению, основу обязательства составляет имущественно-правовой интерес кредитора, в удовлетворении которого связанность должника "находит свою логичную цель и назначение" <1>. Уже было отмечено, что с таким употреблением цели понятия исполнения Хартманн в значительной степени выходит за границы, заданные источниками. В основе этого лежит тот факт, что Хартманн подгоняет понятие исполнения к своему расширенному понятию обязательства, из которого он изъял момент обязанности должника по предоставлению. Следовательно, под понятие исполнения, по Хартманну, подпадают все акты, удовлетворяющие интерес кредитора, составляющий основу обязательства, без учета того, являются ли они реализацией обязанности должника или нет, в частности, например, concursus duarum causarum lucrativarum.

--------------------------------

<1> A.a.O., S. 31.

Германистские влияния проявились в новейшее время еще и в том, что специфическое для немецкого права противостояние долга и ответственности <1> вошло в современное обязательственное право <2>. В какой мере эти влияния могут воздействовать на понятие исполнения, будет рассмотрено в отдельном разделе настоящей работы.

--------------------------------

<1> Ср. об этом: Amira, Nordgermanisches Obligationenrecht I, § 7, S. 39, 191 f.; II, § 8, S. 65 f., 73; Puntschart, Schuldvertrag und Treugelobnis, S. 99 f., 112 f.

<2> Вначале: Pappenheim in: Zeitschriftfur Handelsrecht, Bd. 47, S. 142; в последнее время: Isay in: Jherings Jahrbuch fur Dogm., Bd. 48, S. 187 f; ср. также указанное там: S. 190 (Fn. 4).

Наконец, требует краткого упоминания еще один момент. Как бы ни были различны упомянутые здесь попытки модификации понятия обязательства, несомненна определенная общая тенденция. Она сводится к тому, чтобы вытеснить или хотя бы смягчить влияние элемента персональной обязанности в понятии обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Ср. в особенности: Hartmann, Obligation, S. 64: "Причина общего непонимания столь ясной ситуации коренится, как уже отмечено, в обыкновенной переоценке поведенческого момента". Цибарт хотя и придерживается еще понятия действия, однако явным образом подчеркивает, что этот элемент понятия присутствует в современном обязательстве лишь в существенно ослабленном виде.

Однако несмотря на все эти посягательства убеждение, что обязанность должника сохраняет свое важнейшее значение в составе понятия обязательства, еще не может быть существенно поколеблено в современной литературе <1>.

--------------------------------

<1> Ср.: Kohler, Archivfur die zivil. Praxis, Bd. 91, S. 174; в последнее время: Lehrbuch des Burgerlichen Rechts II, 1, § 4, S. 10 f.; Siber, Der Rechtszwang im Schuldverhaltnis, S. 253 f.; см. также ниже, на с. 126 и сл.

Возникает тем не менее уже указанная в § 2 трудность с приведением истолковываемого таким образом понятия обязательства в соответствие с понятием исполнения. Когда обязательство понимается как обязанность должника и реализация этой обязанности, как может существовать исполнение, если третье лицо осуществляет предоставление, к которому обязан должник, от своего имени?

Защитники такого понятия обязательства в качестве выхода из положения призывают на помощь точку зрения цели. Яснее всего это бросается в глаза у Дернбурга <1>, который проводит четкое различие между содержанием обязательства и вопросом, чего достаточно для его исполнения; с этим он связывает следующее замечание: на первый взгляд кажется, что эти понятия совпадают, однако предоставление недолжником, как правило, в не меньшей степени достигает должного результата, чем предоставление лично должником, следовательно, его должно быть достаточно для прекращения обязательства <2>.

--------------------------------

<1> Pandekten II (7), § 2, S. 5; ср.: Das Burgerliche Recht II, 1 (3), § 6, S. 19.

<2> Похоже - у Виндшейда (Pandekten II (8), § 250, Fn. 2: "Я хотел бы верить, что во всех случаях, когда обязательство прекращается за счет предоставления кредитору, не исходящего прямо или косвенно от должника, это является последствием не понятия, а цели обязательства"); ср. также: Scheurl in: Kritische Vierteljahrsschrift, Bd. 18, S. 485 и подтверждение проведенного Дернбургом различия у Эндеманна (Lehrbuch des Burgerlichen Rechts I (8), § 96, S. 578 (Fn. 20)).

Данное мнение означает отказ от того, чтобы построить учение об исполнении на основе единого принципа, что выразило бы его центральное место в системе оснований прекращения обязательства. Такой отказ мог бы быть обоснован во времена господства пандектного права, где двойственное историческое начало учения об исполнении (Solution) не давало возвести единое сооружение; при господстве Гражданского уложения такой необходимости (что я, надеюсь, смогу показать) уже не существует. Основным камнем преткновения и здесь является тенденция к признанию предоставления третьим лицом (совершения третьим лицом от своего имени предоставления, к которому обязан должник) в качестве подлинного исполнения. Она вызвана влиянием древнеримских источников, в которых предоставление третьим лицом обозначается как "solvere". Значение этих исторических аргументов уменьшится, если удастся предпринятая выше (§ 1, 2) попытка доказать, что применение точки зрения исполнения (Solution) к предоставлению третьим лицом есть лишь отголосок древнеримской теории исполнения (Solution), чье позитивно-правовое оформление определяется пониманием обязательства как ответственности должника и формой актов исполнения (Solution), соответствующей двусторонней сделке.

Согласно § 241 ГГУ кредитор "в силу обязательственного отношения вправе требовать от должника предоставления". Таким образом, законодательно установлен элемент личной обязанности. Разнообразные старания, возникшие в ходе ознакомления с законом, сделать желаемый (angestrebten) в обязательстве результат конститутивным элементом понятия и исключить личностный элемент, остались безрезультатными. Такому итогу не повредил и § 267 ГГУ. Конечно, согласно абз. 1 данного параграфа предоставление третьим лицом без согласия должника имеет эффект, если оно не носит личного характера; можно задаться вопросом, не заключает ли в себе это положение ослабление личностного элемента обязательственного отношения в том смысле, что при предоставлении неличного характера в содержание соответствующего обязательства входит идея, что не только должник, но и третье лицо может реализовать обязанность должника путем предоставления <1>; при последовательном проведении этой мысли приходят к теоретически обоснованному Хартманном <2> исчезновению личностного элемента обязательства и к утверждению, что такое исчезновение является "некоторым образом юридически гарантированной необходимостью". Обосновать такую позицию можно тем, что § 267 находится в разделе о содержании обязательственных отношений. Однако это мнение неосуществимо.

--------------------------------

<1> В действительности такое мнение очень часто встречается в литературе по новому гражданскому праву; так у Голдшмидта (Goldschmidt) (Kritische Erorterungen zum Entwurf eines BGB, Leipzig, 1889, I, S. 87 - 88); Ландсберга (Das Recht des BGB, § 91, S. 305); в последнее время у Колера (Lehrbuch des Burgerlichen Rechts II, 1, 1906, § 15, S. 44 (Ziff. 3)).

<2> Obligation, S. 161, 173.

Очевидно, что третье лицо предоставляет не как должник. Оно не является возможным должником и не становится стороной обязательства в результате предоставления; в противном случае любое исполнение чужого долга от своего имени означало бы принятие на себя этого долга, что должно быть практично в случае, если предоставление по каким-либо причинам не повлекло прекращения обязательства. Нормы ГГУ также не предполагают возможности считать предоставление третьим лицом в какой-то степени относящимся к содержанию обязательственных отношений. Вот наиболее ясное доказательство: согласно § 267 II ГГУ кредитор может, не впадая в просрочку, отказать в принятии предоставления третьего лица, если должник возражает. Как можно оправдать эту норму с позиции, что предоставление третьим лицом является in obligatione? Приходится признать без обиняков, что предоставление третьим лицом теряет такие черты в случае возражения должника. Впрочем, теперь кредитор, несмотря на возражение должника, вправе принять предложенное с целью прекращения права требования предоставление третьего лица, и если он сделает это, должник будет освобожден. Сообразно этому, предоставление третьим лицом опять же должно соответствовать содержанию обязательственного отношения. Отправная точка, ведущая к этому неразрешимому противоречию, должна, таким образом, быть неверной, что означает, что § 267 имеет непосредственное значение не для учения о содержании обязательства, а лишь для учения о его прекращении. Разумеется, в одном пункте он затрагивает учение о содержании обязательства, что, пожалуй, является основанием для включения этого параграфа в раздел, посвященный содержанию обязательственных отношений.

Определенные обязательственные отношения носят (либо в силу природы предоставления, чей эффект зависит от личности должника, либо в силу соглашения сторон) столь личностный характер, что не могут быть исполнены представителем, а лишь персонально. Другие, напротив, допускают исполнение через представителя по самой природе предоставления. Из этого противоречия исходит § 267. Законодатель идет, однако, и дальше, устанавливая для обязательственных отношений, не носящих личностный характер, возможность предоставления третьим лицом в таком объеме, который не может быть выведен из содержания такого отношения. Конечно, и без специальной оговорки § 267 из общих принципов следует, что при неличностном обязательственном отношении третье лицо может осуществлять предоставление в качестве представителя должника. Также, поскольку должник управомочен привлекать к осуществлению предоставления помощь других лиц, при обычном ходе дел нет сомнения, что здесь речь идет о реализации обязанности должника. Следовательно, в обоих случаях с точки зрения права должник сам реализует свою обязанность путем совершения предоставления. Параграф 267 идет, однако, дальше в том смысле, что придает прекращающий обязательство (не носящее личностный характер) эффект и такому предоставлению, при котором третье лицо не является ни представителем, ни просто инструментом должника, а, более того, самостоятельно заявляет об исполнении чужого долга <1>, - правда, с некоторыми ограничениями: кредитор может "отклонить предоставление", если должник возражает (§ 267 II). Это означает также, что заявление должника о прекращении обязательства не является существенным элементом прекращающего эффекта и что даже возражение должника не препятствует прекращению обязательства, если кредитор принимает предоставление. Более того, возражение должника лишь дает дополнительное правомочие кредитору, которое он не может осуществить сам. При предоставлениях, для осуществления которых требуется содействие кредитора, такое правомочие имеет следующее содержание: отказать в принятии предоставления третьим лицом, не впадая в просрочку кредитора, т.е. воспрепятствовать завершению (Perfektion) исполнения без негативных правовых последствий для себя. Однако этим данное кредитору § 267 II правомочие, очевидно, не исчерпывается. Он может отклонить "предоставление", а не только "принятие предоставления". Из такой формулировки положения закона можно заключить, что то обстоятельство, что предоставление как таковое уже было совершено, нисколько не исключает право кредитора от него отказаться. Конечно, он не может сделать это, если получение предоставления уже явно свидетельствует о его принятии для прекращения обязательства. Однако такое встречается не всегда, а именно следует учитывать случаи, в которых предоставление может быть осуществлено без содействия кредитора. Во всех случаях, когда третье лицо пользуется этой возможностью, а возражение должника, которое кредитор хотел бы удовлетворить, поступает только после совершения предоставления, предусмотренное § 267 II правомочие можно реализовать лишь в том смысле, что кредитор отказывает в том, чтобы совершенное предоставление повлекло прекращение права требования, в результате чего у третьего лица, совершившего предоставление, возникает право на кондикционный иск, в то время как должник остается обязанным.

--------------------------------

<1> Ср. об этом: Hellwig, Vertrage auf Leistung an Dritte, S. 142.

На основании вышеизложенного, в особенности приведенного на с. 127, предоставление третьим лицом не может рассматриваться в качестве реализации обязанности должника. Параграф 267 также не позволяет считать предоставление третьим лицом эффектом "надлежащего" предоставления, так как у третьего лица нет такой обязанности. Однако ГГУ придерживается правила (§ 362), что исполнение есть реализация обязанности должника, а именно эффект "надлежащего" предоставления. Таким образом, предоставление третьим лицом не является подлинным исполнением. Более того, оно является специальным видом прекращения обязательства, носящим характер удовлетворения кредитора, наряду с исполнением. Это имеет практическое значение, так как отсюда вытекает необходимость в каждом случае проверять, в какой степени правила, относящиеся к исполнению (например, правила приписывания одному лицу воли, действий, намерений другого; положения о предоставлении квитанции, о возврате долговой расписки), применимы к предоставлению третьим лицом.

Такой результат можно противопоставить другим встречающимся в литературе формулировкам понятий исполнения и обязательства. В литературе по новому гражданскому праву речь идет в особенности о Зибере, которому в его работе о правовом принуждении в отношениях между кредитором и должником частично под влиянием хартманновских представлений о цели, частично в результате явного выделения элемента притязания в обязательственном отношении удается прийти к иному пониманию как содержания обязательственного отношения, так и понятия исполнения. Его понимание обязательства достигает своего апогея в предложении, согласно которому законное требование предоставления и власть кредитора над должником являются равноценными; оба, соединяясь, приводят к общей цели: приобрести для кредитора то, что образует основной состав обязательственного отношения (с. 160). Тем самым он осознанно противоречит мнению Савиньи, которому <1> момент принуждения на стороне кредитора видится чем-то подчиненным, а "подлинная суть" обязательства - в обязанности должника по предоставлению.

--------------------------------

<1> Das Obligationenrecht I, § 2, S. 5.

Такое выделение принудительного элемента обязательственного правоотношения в последнюю очередь восходит к подчеркиванию притязания как его составной части, которая вообще освещается в литературе по новому гражданскому праву с особым пристрастием. Рука об руку с ним идет ограничение понятия обязательственного отношения в случаях, когда сторона может быть принуждена к предоставлению в пользу противной стороны в процессуальном порядке и в соответствующих случаях в ходе самостоятельного осуществления права (Selbsthilfe) (с. 68, 69), в отличие от натурального обязательства, "которое и в римском праве причислялось к обязательствам лишь ошибочно".

Последствия такого акцента на принудительной силе, заложенной в обязательственном отношении, проявляют себя в учении об исполнении Зибера в предложении о том, что и принудительная реализация обязанности является исполнением (с. 156, 160).

Нет нужды объяснять подробно, что такое подведение (Subsumtion) принудительного взыскания под понятие исполнения не соответствует законодательной дефиниции исполнения, содержащейся в § 362 ГГУ. При принудительном взыскании совершается не "надлежащее предоставление", а, напротив, не достигнутое должником предоставление заменяется тем, что кредитор получает равноценный результат. Тем не менее остается проверить, не следует ли расширить объем понятия исполнения, если признать правильной точку зрения Зибера о содержании обязательственного отношения.

Как уже было отмечено, Зибер приходит к выделению в обязательственном отношении принудительного момента через анализ содержащегося в нем притязания. Притязание "заключает в себе силу кредитора на принуждение к предоставлению" (с. 70). Поскольку право стороны на вынесение государственного судебного решения и приведение его в исполнение, равно как на удовлетворение путем самореализации права, направлено против другой стороны, оно является "составной частью частноправового притязания" (с. 78). Теперь необходима лишь предпринятая на с. 81 попытка идентифицировать содержание притязания с обязанностью по предоставлению, чтобы считать принудительное осуществление притязания реализацией содержания обязательственного отношения, а следовательно, и подлинным исполнением.

В конце концов именно идентификация притязания с принудительным осуществлением права требования кредитора приводит к тому, что принудительное достижение результата поведения, к которому нельзя склонить должника по доброй воле, также рассматривается в качестве исполнения. Эта идентификация, конечно, вполне привычна для новой литературы, несмотря на то что иногда делаются некоторые оговорки и ограничения <1>. Однако я полагаю, что отождествление притязания (Anspruch) и права требования (Forderungsrecht) приведет к сглаживанию важного различия, имеющего не только теоретическое, но и практическое значение. В то время как содержание права требования состоит только в том, что кредитор имеет право на добровольные действия должника <2> (он может "требовать" предоставления), в понятии притязания содержатся все изменения, связанные с принудительным осуществлением права кредитора. Право требования, напротив, может быть рассмотрено в качестве субъективной стороны обязательственного отношения лишь в той степени, в какой содержание этого права относится к должному поведению (Leistensollen) должника. Правда, частноправовое притязание восходит к обязательственному отношению, поскольку в последнем находится его правовое основание. К содержанию обязательственного отношения притязание относится лишь до того предела, за которым в нем появляются элементы понятия, ставящие его в противоречие с правовым характером права требования, как это происходит в случае принуждения к предоставлению <3>.

--------------------------------

<1> Ср., например: Regelsberger, Pandekten I, § 52, S. 215; Siber, a.a.O., S. 69.

<2> Заслуга четкого проведения данной позиции принадлежит Зому (Grunhut, IV, S. 472).

<3> Ср. об этом: Degenkolb, Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 9, S. 206. Не совсем ясна позиция Колера по этому вопросу (Archiv fur die zivil. Praxis, Bd. 91, S. 175, 176).

Различный синтез этих понятий становится очевидным, когда речь заходит о принудительном приведении в исполнение (Zwangsvollstreckung), поскольку должника никоим образом не смогли сподвигнуть к исполнению его обязанности и тем самым к осуществлению содержания права кредитора: принудительное исполнение приводит к удовлетворению притязания, но не является исполнением обязанности должника. "Исполнить" - означает поведение должника, конкретизирующее его обязанность; "удовлетворить" же свои интересы управомоченное лицо может само путем совершения нацеленных на это действий. Простое удовлетворение, однако, не подходит для придания принудительному исполнению характера подлинного исполнения, поскольку оно присуще и иным действиям, не являющимся исполнением (concursus duarum causarum lucrativarum, принятие замены исполнения). Однако есть догматический и практический интерес в сведении воедино всех актов, при которых обязательственное отношение прекращается в результате поведения должника, соответствующего содержанию этого отношения.

Исполнение есть осуществление содержания обязательства, превращение абстрактного требования предоставить в конкретное, соответствующее этому требованию поведение должника. Оно может соответствовать требуемому предоставлению лишь как конкретное - абстрактному, как поступок - идее: осуществление предоставления будет поэтому нести в себе много индивидуальных черт, не содержавшихся в обязательстве. Это имеет важнейшее значение для выяснения отношений между содержанием обязательства и осуществлением предоставления при альтернативном обязательстве или обязательстве, погашаемом поставкой вещи, определенной родовыми признаками. Ни в коем случае не следует думать, что (чтобы стать исполнимыми) обязательство, погашаемое поставкой вещи, определенной родовыми признаками, должно трансформироваться в обязательство по передаче индивидуально-определенной вещи, а альтернативное обязательство - сконцентрироваться на определенном предмете. Оба они исполнимы уже постольку, поскольку акт исполнения реализует то, для чего в обязательственном плане установлены более широкие рамки. Для обязательства по передаче вещей, определенных родовыми признаками, это объясняется тем, что оно и после совершившегося предоставления в определенном смысле сохраняет свой родовой характер; в действительности это проявляется в заявлении, которым кредитор, получивший вещь, обладающую недостатками, вместо отказа от договора или снижения цены может потребовать поставки другой вещи взамен испорченной (§ 480, 493, 515; ср.: абз. 2 § 524, § 2183 ГГУ) <1>.

--------------------------------

<1> Следует вспомнить здесь спор о том, дозволяется ли должнику по обязательству о передаче вещей, определенных родовыми признаками, "предоставившему со своей стороны для исполнения одну из таких требуемых вещей" (§ 243 II) при известных условиях предоставить другую вещь; см. об этом: Planck, Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, Bem. 4 zu § 243, Bd. II (3), S. 12, 13; Schollmeyer, Kommentar zum Recht der Schuldverhaltnisse, Bem. 6c zu § 243; Berndorff, Gattungschuld, S. 97 f.

В отношении альтернативного обязательства указанный подход приводит к отрицанию положения, которое в литературе этого учения встречается порой в виде аксиомы, а именно, что альтернативное отношение, "прежде чем станет возможным достичь его конечной цели, должно превратиться в простое обязательственное отношение"; что альтернативное обязательство, "пока является альтернативным, вообще не может быть прекращено" <1>.

--------------------------------

<1> Так в особенности у Литтена (Litten) (Die Wahlschuld usw., S. 122, 124, 164 f.); похоже у Штаммлера (Stammler) (Recht der Schuldverhaltnisse in seinen allgemeinen Lehren, S. 136); иначе у Пескаторе (Pescatore) (Wahlschuldverhaltnisse, S. 183 f.).

Это положение вкупе с буквальным толкованием норм § 262 - 265 мешает правильно оценить значение ситуации, когда исполнена одна из возможных альтернатив без заявления о произведенном выборе. В то время как из указанных параграфов был сделан вывод, что концентрация альтернативного обязательства (исключая случаи изначальной или возникшей позднее невозможности предоставления) возможна лишь через заявление о произведенном выборе, пришли также к установлению принципа (особенно последовательно проведенного Литтеном (с. 164 и сл.)), согласно которому только такое предоставление будет концентрирующим и прекращающим обязательство, которое одновременно содержит в себе заявление о произведенном выборе. Литтен делает из этого, в частности, тот вывод, что в следующем случае, несмотря на произведенное должником, знающим о возможности выбора, предоставление, неопределенность все же не снимается: A обязан перед B либо передать ему лошадь, либо 1000 - C. Должник предоставляет не B, а уполномоченному на получение 1000 не-кредитору C. Литтен полагает, что поскольку C не может рассматриваться как лицо, уполномоченное на принятие заявления о сделанном выборе вместо кредитора, право A на альтернативное исполнение сохраняется <1>. Из вышеизложенного взаимоотношения между предоставлением должного и содержанием обязательства следует, однако, что предоставление - как претворение в жизнь первоначально существовавшего лишь в виде идеального долженствования требования предоставления - может нести в себе определенность, которой не хватает содержанию обязательства. Поскольку в силу этого свойства предоставлением конкретизируется содержание альтернативного обязательства, происходит прекращение обязательства с точки зрения исполнения и не требуется достигаемой за счет заявления о произведенном выборе концентрации альтернативного обязательства. Несомненно, это распространяется на случаи, когда управомоченное на выбор лицо, осознавая свое право на выбор, совершает или принимает предоставление в качестве подлинного исполнения альтернативного обязательства, если только предоставление еще и соответствует обязательству <2>. Необязательно при этом, чтобы (при совершении или принятии предоставления) одновременно присутствовал молчаливый выбор. Поэтому альтернативное обязательство в приведенном Литтеном выше примере явным образом прекращается и должник не может истребовать предоставленное, предложив иное предоставление.

--------------------------------

<1> Таким образом, A должен выбрать передачу лошади и может потом истребовать у C 1000. Против этой позиции и против ошибки, допущенной относительно персоны противоположной стороны по кондикционному требованию, см.: Pescatore, S. 185 (Fn. 8), который приводит тут же весомые возражения относительно примера, приведенного Литтеном далее, на с. 166.

<2> Насколько данный результат изменится, если предоставление было совершено или принято без осознания права выбора (по этому спорному вопросу см.: Litten, a.a.O., S. 149 f.; Pescatore, a.a.O., S. 186 f. und Fn. 1 Ibid., S. 190 (Fn. 4)), относится не к настоящей работе, а частично - к теории оспоримости волеизъявления, сделанного по ошибке (а именно, когда в исполнении было усмотрено молчаливое волеизъявление), частично - к теории кондикции (А.М. Пескаторе, a.a.O.).

Определенные сложности в представленном здесь взгляде на исполнение вызваны тем, что есть обязательства, при которых должник может освободиться путем предоставления, отличного от первоначально должного. Речь идет о так называемом альтернативном правомочии должника (facultas alternativa) <1>.

--------------------------------

<1> Ср. об этом в особенности: Kipp bei Windscheid, II, § 255, S. 24 (Fn. 5a), 28 f.; Crome, System II, § 153, S. 91 (Ziff. 2); Chamitzer, Natur, Gebiet und Grenzen der Wahlschuld, § 9, S. 681: Litten, a.a.O., § 19, S. 92 f.; Siber, Rechtszwang im Schuldverhaltnisse, § 10, S. 64 f.; Pescatore, Wahlschuldverhaltnisse, § 33, S. 280 f. В сн. 1 к последнему дальнейшие библиографические ссылки.

В противоположность альтернативному обязательству здесь одно из предусмотренных для освобождения должника видов предоставления не является in obligatione. Кредитор не может его потребовать (verlangen); и поскольку судьба обязательства зависит от предмета предоставления, как при изначальной или возникшей впоследствии невозможности предоставления, до наступления эффекта предоставления определяющим является только предоставление in obligatione; даже ответственность должника имеется лишь в связи с этим предоставлением. Однако должник вправе (и именно исходя из содержания обязательства) освободиться путем предоставления, отличного от первоначально должного. По свидетельству древнеримских источников, такое предоставление является исключительно "in solutione" <1>.

--------------------------------

<1> В широком смысле сюда относится и случай, в котором должнику в соответствии с договором дано право совершить предоставление третьему лицу, а не кредитору (solutionis causa adiectus).

Если должник воспользовался данным правомочием, то он не реализовал содержание обязательства в обычном смысле слова. Он совершил не то предоставление, индивидуальные особенности которого являются решающими для конкретного вида обязательства. В другом смысле он все же воздал должное содержанию обязательства, так как в содержание обязательства входит и право должника освободить себя путем исполнения, обычно не являющегося определяющим для данного вида обязательства. Поэтому здесь имеет место подлинное исполнение, а не принятие замены исполнения <1>. Это имеет большую практическую значимость, поскольку таким образом не остается места для конститутивного эффекта воли кредитора, как это происходит при принятии замены исполнения.

--------------------------------

<1> Последнее соответствует мнению Литтена, примкнувшему к Регельсбергеру (Jahrbuch fur Dogm., Bd. 16, S. 166, 167), - с той поправкой, что должник имеет право на предоставление вместо исполнения. Возражает этому также Пескаторе (S. 232 (Fn. 5)).

Следовательно, освобождение должника в результате предоставления происходит без учета того, хочет ли кредитор придать предоставлению такой эффект, и даже при его явно выраженном возражении - в том случае, если он принял его, осознавая, что должник намерен прекратить обязательство (ср. выше, с. 111 и сл.). Сюда распространяются прежде всего правила § 366, 367 о зачете, если должник при исполнении одного из нескольких обязательств, - воспользовавшись своим правом освободиться от долга путем совершения иного предоставления, отличного от первоначально должного, - предоставляет предмет, однородный с предметом другого обязательства. Из того, что возможность освободиться с помощью предмета, отличного от первоначально должного, возникает из содержания обязательства, вытекает далее, что в этом случае должник, поставивший кредитора в ситуацию просрочки кредитора, управомочен сдать в депозит предмет исполнения, наделенный прекращающей обязательство силой, но отличный от должного <1>.

--------------------------------

<1> Пескаторе (Wahlschuldverhaltnisse, S. 283) привлекает внимание к последствиям иного рода, связанным (в отличие от чистой in solutum datio) с природой исполнения.

В отличие от указанных случаев альтернативного правомочия должника примеры альтернативных прав кредитора не требуют отдельного рассмотрения. Поскольку для них характерно, что предоставление здесь сначала является in obligatione, кредитор, выбирая изначально не находящийся in obligatione вид предоставления, все же всегда основывает обязанность должника, направленную на этот вид предоставления; не подлежит сомнению, что осуществление этой обязанности будет являться истинным исполнением.