§ 2. Соотношение идеи исполнения с понятием обязательства

I. Представление об обязательстве (obligatio) колеблется между двумя противоположными полюсами в зависимости от того, придается ли основное значение механизму принуждения (имманентно присущему обязательству), применимому к должнику в случае неисполнения обязательства, или такой природе должника, в силу которой он по собственной воле сознает, что его обязательство подлежит выполнению. Согласно первой точке зрения, обязательство состоит в значительной ответственности, когда личная или имущественная участь должника находится в прямой зависимости от исполнения им обязательства или же, как выражается основатель теории ответственности Бринц, должник на случай неисполнения обязательства предназначен правом служить удовлетворению кредитора <1>. Согласно второй точке зрения, обязательство представляется как некое (ограниченное) волевое господство кредитора над должником, от которого последний может и должен избавиться путем исполнения обязательства. Столь различные представления о понятии обязательства не могут не влиять, в свою очередь, на представление об исполнении обязательства.

--------------------------------

<1> Pandekten II (2. Aufl.), § 210, S. 9; ср.: § 207, S. 3.

Если обязательство состоит в существенной ответственности, значение волевых действий должника отходит на задний план в отношении не только содержания обязательства, но и исполнения.

В отношении содержания обязательства это легко подтверждается выводами, к которым приходит Бринц, последовательно развивая понятие ответственности <1>. Единство воли должника не кажется ему первичным и существенным элементом понятия обязательства, а низводится до уровня реакции на существование ответственности <2>; неисполнение обязательства является не нарушением направленного на должника правового предписания, а событием, которое передает в руки кредитора саму личность должника в качестве источника удовлетворения. Связь между ответственностью и волей должника может быть установлена только с точки зрения перспективы неисполнения обязательства, когда личность должника должна будет послужить для удовлетворения кредитора, в отношении воли должника будет осуществлено принуждение, которое поставит его в положение "относительной необходимости" исполнения.

--------------------------------

<1> Ср.: Brinz, a.a.O., § 214, S. 20 f.

<2> Ср. мою теорию совпадения должника и кредитора в одном лице (S. 38); Siber, Rechtszwang im Schuldverhalntnis, S. 2.

Однако в литературе до сих пор недостаточно освещено то направление, в котором должно развиваться понятие исполнения в зависимости от подобного определения обязательства. Исполнение (solutio) возникает здесь в первую очередь не как осуществление возложенной на должника обязанности, а как предписанная отмена ответственности. Это проливает свет на вопрос, в котором современная доктрина об исполнении всегда встречается с особенно значительными трудностями.

Если исполнение понимается как fecit quod facere promisit, возникает вопрос, как может существовать исполнение обязательства третьим лицом. Оно не является реализацией обязанности, содержащейся в обязательстве, так как третье лицо никоим образом не может быть обязанной стороной по обязательству. Тем не менее те же источники безоговорочно рассматривают погашение долга в результате исполнения третьим лицом в качестве solutio <1>. Эту сложность не преодолеть даже путем допущения, что третье лицо всего лишь исполняет функции посыльного или представителя должника. Источники говорят о solvere и solutio даже там, где исполнение со стороны третьего лица совершается без и даже против воли должника, кроме случаев, когда это необходимо ratihabitio или так было заранее оговорено.

--------------------------------

<1> Ср.: I. 23 D., de solut: "Solutione vel iudicium pro nobis accipiendo et invite et ignorantes liberari possumus"; I. 40 eod.: "Si pro me quis solverit"; I. 53: "Solvere pro ignorante et invito cuique licet".

По сравнению с этим, исходя из понимания исполнения, которое здесь представлено как "предписанная отмена ответственности", нет оснований считать, что такая отмена может произойти только путем действий должника, а не третьего лица. Obligatio rei, параллельный пример из области вещно-правовых отношений, наиболее отчетливо показывает, как мало отношения имеет идея ответственности (как принуждения) к предположению, что отмена ответственности может последовать только в результате действий самого объекта ответственности. С этой точки зрения кажется также удовлетворительным объяснение, что римские источники говорят о solvere и solutio в упомянутом узком смысле, когда действует не только сам должник, но и третье лицо за него и даже когда исполнение совершается без и вопреки воле должника.

В совсем ином направлении воздействует на понятие исполнения, очевидно, представление об обязательстве как о надлежащей обязанности должника. С этой точки зрения на должника не только возложено претерпевание лишений в случае неисполнения обязательства, как в идее об ответственности. Более того, в качестве вмененного должнику правового долга рассматривается обязанность привести свое поведение в соответствие с содержанием обязательства и с помощью такого поведения, направленного на обязательство, путем активных действий удовлетворить кредитора. Отсюда вытекает тенденция придавать понятию исполнения значение реализации обязанностей должника. С этой точки зрения возникают сложности для отнесения к понятию исполнения ситуации, когда исполнение вызвано действиями третьего лица, хотя бы по только что изложенным основаниям, когда третье лицо действует во исполнение обязательства не как представитель должника, а от собственного имени. Исполнение третьим лицом (если в результате кредитор экономически приобретает то же самое, как если бы исполнял сам должник) не может быть истолковано как конкретизация обязанности, ибо обязанность принадлежит только должнику, но не третьему лицу <1>.

--------------------------------

<1> В одном из источников определенно несоразмерным способом (см. § 3) пытаются преодолеть эту сложность с точки зрения принуждения (ср. примерно: G. Hartmann, Die Obligation, S. 32 - 33, 65; A. Pernice, Goldschmidts Zeitschr. F. Hand.-R., Bd. 21, S. 322; Windscheid, Pandekten II, § 250 (Fn. 2): "Мне хотелось бы верить, что во всех случаях, когда обязательство погашается путем получения кредитором причитающегося ему, исходит это от должника прямо или косвенно, такое следствие вытекает не из понятия обязательства, но из его цели".

С другой стороны, из такого представления об обязательстве вытекает устойчивое побуждение не ограничивать понятие исполнения отменой обязательства, соответствующей договору, а распространить это понятие на все действия, посредством которых должник, пусть даже это будет односторонне, выполняет свою обязанность <1>. Содержание обязательства ни в коем случае не состоит сплошь в том, что для предоставления исполнения всегда требуется двусторонняя сделка; речь идет, например, о фактическом выполнении работ, о доставке какого-либо предмета, посадке деревьев, так что требуется ограничить содержание обязательства односторонним предоставлением исполнения должника.

--------------------------------

<1> Ср. "operas solvere" в: I. 26, § 12 D., 12, 6.

Теперь установим вытекающие из различных представлений об обязательстве последствия для понятия исполнения в связи с рассмотренными в § 1 историческими основными идеями учения об исполнении; очевидно, что наиболее старым является представление об исполнении как адекватном проявлении ответственности, наиболее молодым - представление об исполнении как проявлении обязанностей. Первое - формализованная отмена ответственности, второе - реализация обязанностей. Старое понятие об исполнении не могло почерпнуть из содержания обязательства более подробное определение, так что такое определение было получено извне путем придания правовой формы действиям, направленным на исполнение. Осознанное понятие об исполнении, представляющее исполнение как воплощение содержания обязательства, конкретизацию обязанности должника, ни в какой форме не нуждалось; в самом деле, идея воплощения содержания обязательства приводит к тому, что исполнение, к которому обязан должник, состоит в фактических действиях, выходящих за границы юридической сделки.

Ход развития учения об обязательстве подтверждает взгляд, согласно которому развитие смысла понятия обязательства предполагает, что идея ответственности - отправная точка для определения понятия обязательства, однако в развитых правопорядках в результате частичного вытеснения этих изначальных представлений на первый план выступает момент нравственных обязательств должника. В самом деле, идея ответственности отчетливо проявляется в полномочиях кредитора, основанных на древнем праве в случае неисполнения получить удовлетворение от личности должника путем убийства или продажи в рабство. Она проявляется в развитии цивильной solutio в торжественное погашение правовой сделки, связывающей должника. И простое объяснение, что исполнение третьим лицом с целью освобождения должника кажется не выполнением действия, приравненного к исполнению, а исполнением как таковым, удовлетворяет ей. Чем больше, однако, с изменением исполнительного права уменьшалась непосредственная власть кредитора над должником, тем больше положение должника должно было терять сходство с вещно-правовой подчиненностью, тем больше выступала на передний план особая природа субъекта ответственности как отвечающей личности, и наконец существо обязательства было обнаружено в обязанности этой личности <1>. После того как произошло это выведение на передний план этического момента, прежде всего стал возможным переход к идее "действий по исполнению", почерпнувшей свою погашающую силу не от формальности, а от реализации обязанности должника.

--------------------------------

<1> Ср. с этим новейшее: Bekker, Zeitschr. der Savigny-Stiftung f. R.-Gesch., Bd. 23, S. 12; Siber, Rechtszwang im Schuldverhalntnis, S. 1 f., 5 f.

II. Эти основные идеи еще нуждаются в проверке некоторыми важными вопросами учения об исполнении.

1. Тот тезис, что третье лицо действительно может исполнить обязательство (не свое собственное), встречается в определенной форме применения уже при nexi liberatio. Он появляется по меньшей мере на стадии, на которой ответственность должника сильнее всего выходит на первый план, а именно когда против него уже было произведено manus iniectio, тогда depensio - solutio per aes et libram со стороны третьего лица - сразу считается истинным исполнением <1>.

--------------------------------

<1> Liv. VI, 14, 3: "centurionem... iudicatum pecuniae cum duci vidisset, medio foro cum caterva sua accuritetmanum iniecit... Inde rem creditori palam populo solvit libraque et aere liberatum emittit". Является ли характер исполнения, присущий depensio в случае уплаты через praes, vas, vindex или sponsor, ограниченным, остается спорным. Фойгт (Voigt) утверждает это, исходя между тем из позиции, что в других случаях depensio через третье лицо погашение обязательства путем действия ipso iure основывается не столько на depensio как таковом, сколько на pactum между кредитором и третьим лицом (Voigt, XII Tafeln I, § 57 D, S. 564; II, § 118, S. 454 - 455, § 125, S. 495 - 496), из чего он (Bd. I, S. 564 D) заключает, что здесь обязательно требуется "одобрение кредитора". Однако, по-моему, из приведенных Фойгтом источников этого прямо не следует. Кажется, что тезис Фойгта основывается на соображении, что третьему лицу - посреднику, не являющемуся praes, vas, vindex или sponsor, без такого pactio между кредитором, с одной стороны, и должником, с другой стороны, привилегированный заменяющий иск actio depensi против должника не может быть предоставлен (ср. особенно: Bd. II, S. 497 - 498). По-видимому, необходим все же определенный объем действия ipso iure depensio - необязательно в случаях, когда из depensio дается регрессный иск к должнику, в то время как и в современном праве также не каждая уплата чужого долга дает право на регрессный иск к должнику. Таким образом, в непривилегированных случаях уплаты чужого долга в порядке интерцессии должно было быть достигнуто pactio с должником, разумеется, с условием регрессного требования к нему, однако для достижения действия ipso iure не нужно какого-либо отдельного pactio с кредитором. По крайней мере ни старое понятие обязательства, ни старое понятие исполнения не давали доводов против такого прямого действия depensio. Также если отвечает только должник, то ему необязательно эту ответственность отменять. Однако нужно обращать внимание на двоякое обстоятельство. Когда-нибудь, вероятно, лежащая в основе depensio открытая уплата в случае, когда должник был досягаем и готов к платежу, повлечет за собой ущерб кредитору и уплатившее третье лицо будет подвержено actio iniuriarum (arg. I. 19 D., de iniur., 47, 10 и к этому: Eisele, Beitr. Zur rom. Rechtsgeschichte, S. 27). Затем определенные сложности могла предоставить формула nexi liberatio. Depensio за должника третьими лицами, как в вышеизложенных примерах, встречается очень редко, если вообще встречается. Однако достаточно и недвусмысленно признанных случаев depensio для обоснования утверждения в тексте, что понятие исполнения в древнем праве подразумевает, что исполнение третьим лицом, несмотря на личный характер "древнего" обязательства, выступает в виде solutio.

Не только Лабео (см. I. 43 D., 3, 5), но и авторы классического права (ср. I. 23 D., 46, 3 (Помпоний); I. 53 D. 46, 3 (Гай); I. 8, § 5 D., 46, 2 (Ульпиан); I. 40 D., 46, 3 (Марциан)) придерживаются мнения, что исполнение третьим лицом освобождает должника <1>. Как это сочетается с дальнейшим развитием понятия исполнения в смысле перемещения содержания обязательства в конкретное поведение должника? Единственная возможность "отмены" обязательства состоит в том, чтобы воспринимать исполняющее третье лицо в качестве представителя должника, как если бы в его лице действовал в действительности сам должник. В самом деле последнее предположение явно встречается у Иеринга (Jahrb. fur Dogm. II, S. 93 f., 95). Однако оно не согласуется с источниками. Если освобождающий от долга эффект основывается на прямом представительстве, то, несомненно, исполнение третьим лицом не возымеет "освобождающего" действия ни с согласия должника, ни с его одобрения <2>, даже если таковые и были бы необходимы <3>.

--------------------------------

<1> По Фойгту (a.a.O.), сферы действия исполнения третьим лицом даже шире.

<2> См.: I. 53 D., de solut., 46, 3 (Гай): "Solvere pro ignorante et invito cuique licet, cum sit iure civili constitutum licere etiam ignorantis invitique meliorem condicionem facere".

<3> Также мало соответствует действительности утверждение Иеринга, что в случае, когда мнимого долга на самом деле не существует, condictio indebiti всегда принадлежит должнику (как тому, от чьего имени осуществили платеж) и никогда - третьему лицу, осуществившему исполнение (ср., напротив: Oertmann, Arch. fur die civ. Prax., Bd. 82, S. 445 f.).

Точка зрения представительства также не подходит для радикального объяснения снимающего обязательство эффекта, который придается исполнению со стороны третьего лица. Правильно осознавая эту сложность, классическая юриспруденция отказалась от идеи объяснить это положение, исходя из содержания обязательства. Она апеллировала больше к точке зрения, инородной обязательству: Гай в оправдание этого положения приводит (I. 53 D., 46, 3) следующее: "cum sit iure civili constitutum licere etiam ignorantis invitique meliorem condicionem facere". Таким образом, освобождающее действие исполнения третьим лицом не является последствием самого обязательства, как при исполнении самими должником, а основывается на политико-правовых соображениях целесообразности.

2. Последовательное развитие понятия solutio в значении осуществления содержания обязательства должно привести к тому результату, что каждое действительное обязательство может быть завершено путем исполнения. Иными словами, насколько бы осуществление должного исполнения в конкретном случае ни было бы невозможным, из содержания действительного обязательства никогда не может вытекать, что оно недоступно для погашения путем исполнения. Это неоспоримо относится и к тем обязательствам, которые направлены на воздержание от действий (ср. ниже, § 10). Для догматического понимания небезынтересно, как рассматривают этот вопрос источники. Для римских юристов возможное содержание обязательства охватывалось словами dare, facere, praestare <1>; при этом praestare, как без сомнений указано, отвечало в том числе и за такие действия, когда должнику запрещалось что-либо совершать <2>. Является ли в этом случае воздержание от действий, противных существу обязательства, исполнением данного обязательства? Пока понятие исполнения растворяется в формальной сделке по уплате, корреспондирующей с действиями, которые лежат в основании обязательства, вообще не может встать вопрос о бездействии как об объекте исполнения. Эта ситуация меняется вместе с вышеописанным изменением понятий. Впрочем, без дальнейших достоверных аргументов могло казаться сомнительным, что, например, patentiam praestare путем обязательства, направленного на воздержание от действий, выступало как исполнение такого обязательства, ибо fecit, quod facere promisit. Не принимая это во внимание, источники предоставляют, однако, прямой, хотя и скудный вывод. В пользу юридической квалификации соответствующего обязательству бездействия согласно понятию исполнения свидетельствует, во-первых, полная параллель, согласно которой рассмотрение вопроса, может ли третье лицо действительно исполнить за должника его личное обязательство, в Дигестах (I. 31, de solute., 46, 3) помещено между obligationes faciendi и non faciendi (соответствующее обязательству facere, однако, несомненно является solvere; ср.: I. 26, § 2 D., de cond. ind., 12, 6, где в отношении operas debere вольноотпущенника говорится о solvere). Далее, однако, приводится не подлежащий сомнению случай, когда нарушение принятого на себя обязательства бездействия приводится с точки зрения неисполнения; таким образом, обязательное бездействие рассматривается как исполнение обязательства. Этот пример содержится в Дигестах (I. 49, § 2, de V.o., 45, 1 (Павел)):

--------------------------------

<1> См.: I. 3 pr. D., O. et A., 44, 7; ср.: Siber, Rechtszwang, S. 4.

<2> Ср. прежде всего Иеринг в предисловии к 4-му изд. третьей части 1-го раздела "Духа римского права" (S. XXVI); см. также: Brinz, Pandekten (2), II, § 238 a.E., S. 92; Voigt, XII Tafeln II, § 119, S. 462.

"In hac stipulatione: "neque per te neque per heredem tuum fieri?" per heredem videtur fieri, quamvis absit et ignoret et ideo non fecit, quod fieri ex stipulatu oportet. non videtur autem per pupillum stetisse ex huiusmodi stipulatione, si pupillus heres erit".

Речь идет здесь об известном, гарантированном путем определения штрафных санкций соглашении, по которому должник обязуется не препятствовать таким действиям кредитора, которые обычно составляют содержание сервитута (ср. § 1 данного Закона) <1>. Кредитор обещал: "neque per te neque per heredem tuum fieri, quo minus mihi ire agree liceat", - и спрашивается, при каких условиях наступает санкция после смерти обещавшего при нарушении обещания наследником или его родственниками. Решение юристов гласит, что наследник, не исполняющий того, что должно быть исполнено на основании соглашения (non fecit, quod fieri ex stipulatu oportet), отвечает за неисполнение, даже если оно было вызвано его отсутствием или неосведомленностью о взятой на себя наследодателем обязанности.

--------------------------------

<1> При этом необходимо достигнуть согласия по вопросу, с какого момента и в какой степени такое pactio в связи с соглашением о штрафных санкциях принимает характер настоящего вещного, прямо основанного на сервитуте договора подряда; ср. об этом в особенности: Ad. Schmidt (v. Ilmenau), Jahrb. des germ. Rechts III, S. 246, 268 f.; Windscheid, Pandekten I (8), § 212 (Fn. 1), S. 962; Jhering, Jahrb. f. Dogm X, S. 557 f. (Ges. Abh. II, S. 330 f.); Karlowa, Das Rechtsgeschaft, S. 223 f.; Lenel, Jhering Jahrb. Fur Dogm., Bd. 19, S. 183 f.; Perozzi, Rivista Ital., Bd. 23, S. 1 f., 167 f.; Rabel, Die Haftung des Verkaufers, S. 60 f. Несомненно, что такой составной договор содержит не только вещно-правовые элементы; его правовое действие основывается, как явствует из подробного исследования соглашения о штрафной санкции в различных источниках, на взятой на себя и подкрепленной с помощью неустойки обязанности заказчика и его правопреемников (по крайне мере универсальных) воздерживаться от определенных действий (ср. также: v. Seeler, Zur Lehre von der Konventionalstrafe, S. 20).

Сила доказательства этого положения не может быть поставлена под сомнение на основании того, что обязанность здесь состоит не только в бездействии, но и в определенном поведении. Разумеется, обещавший был обязан проинструктировать своих родственников (служащих, рабов) не препятствовать проходу, проезду, провозу управомоченного лица. Поскольку эта его обязанность имеет не чисто негативную (non simplex abnutivum (см.: I. 83, 50 D., de V.o., 45, 1)), а, скорее, позитивную природу, и если в Дигестах (I. 49, § 2) говорится, что санкция наступает и в случае отсутствия наследника, то тогда учитывается только нарушение позитивной составляющей обязанности (обязанный наследник может не сам нарушить обязательство, но будет отвечать за то, что кто-то из его родственников воспрепятствует исполнению обязательства).

Однако вместе с этим не опровергается то, что сказано по поводу "неисполнения" относительно негативной части обязанности по исполнению. Решение юристов относится как раз к тому случаю, когда наследник сам нарушает обязанность из-за возможной неосведомленности об обязанности непрепятствования, и в этом случае он не исполняет негативную часть своей обязанности.

Таким образом, мы уже наблюдаем в обновленном понятии solutio по римскому праву идею реализации содержания обязательства как важную для понимания существа исполнения.

Применение этой мысли не ограничивается позитивным исполнением: она охватывает целую область исполнения обязательства, в том числе обязанность непрепятствования.

III. Отношение понятия solutio к содержанию обязательства нуждается с учетом его способности к изменению в последнем и наиболее подробном комментарии. Возможно, что на место первоначального объекта обязательства заступает другой вследствие обязанности должника отвечать за невозможность первоначального исполнения или за просрочку исполнения в установленном размере - тогда первоначальное исполнение может полностью или частично преобразоваться в уплату возмещения. Такая уплата возмещения взамен первоначального исполнения по отношению к изначальному исполнению выступает в качестве замены, но является одновременно содержанием того же обязательства. Таким образом, обязанность по его осуществлению вырастает из praestare, заложенной в обязательстве обязанности по возмещению. Предмет исполнения, как метко отмечает Хартманн (Die obligation, S. 229 - 233), защищая доктрину от разногласий, уже "ex ipsa obligatione является последовательно двойным: изначально исполнение в натуре, а по обстоятельствам замена на уплату возмещения" <1>. В этом конкретном случае первоначальное исполнение преобразуется в обязанность возмещения убытков, и последняя действительно будет осуществлена, так что в отношении первого исполнения можно сказать, что оно не было произведено, но в отношении его была предоставлена замена. Это следует из традиции словоупотребления римского права, где praestare употреблялось не только в абстрактном смысле необходимости отвечать за осуществление первоначального исполнения, но и в конкретном смысле как способствование выплате замены (компенсации) <2>. Напротив, в отношении обязательства (obligatio) в основе предоставления возмещения убытков лежит не замена (компенсация), а исполнение, поскольку обязанность возмещения убытков вследствие конкретного развития правоотношений между должником и кредитором была именно тем, что было должно сделать, составляла (для целей исполнения) основное содержание правоотношений между ними.

--------------------------------

<1> См. также: Kohler, Arch. f. d. civ. Prax., Bd. 91, S. 179; Siber, Rechtszwang im Schuldverhaltnis, S. 176 (внизу).

<2> "Si quis ex his conventus litis aestimationem praestiterit" (I. 25, § 10 D., fam.erc., 10, 2): "desiit bonum et aequum esse condemnari eum qui litis aestimationem praestiterit" (I. 34 pr. D., de O. et A., 44, 7).

От "выплаты замены (компенсации)" в только что рассмотренном смысле необходимо четко отграничить ситуацию, когда для целей прекращения обязательства производится такое исполнение, которое вообще не подразумевалось обязательством <1>. Основным примером является datio in solutum - объединенное техническое выражение римского права для рассматриваемых здесь случаев satisfacere. В то время как praestare (в конкретном смысле) является предоставлением замены только с точки зрения изначально предполагавшегося исполнения, а с точки зрения обязательства является настоящим solvere, satisfactio является противоположностью (но не противоречит) solutio. Оно хотя и является основанием освобождения от долга путем удовлетворения кредитора, но не через заложенные в самом обязательстве необходимые действия, а через предоставление другого исполнения <2>. Это иное исполнение имеет свойство удовлетворения не потому - и в этом важнейшее отличие от настоящего solutio, - что оно конкретизирует содержание обязательства, а потому, что такое свойство удовлетворения придает ему сам кредитор (в solutum datio) или правопорядок (например, в случае принудительного исполнения). Таким образом, если предоставляется замена исполнения, то она занимает в содержании обязательства место первоначального исполнения. Если кредитору предоставляется satisfactio, то замена исполнения лежит за пределами обязательства и нуждается в определенных основаниях, чтобы принять вид надлежащей замены первоначально предполагавшегося исполнения и дать должнику тем самым получить в результате удовлетворение кредитора.

--------------------------------

<1> Несколько иное встречаем у Зибера (a.a.O., S. 3, 6 - 7, 10); ср.: Auseinandersetzung in § 3.

<2> Ср.: "satisfactum autem accipimus quemadmodum voluit creditor, licet non sit solutum" (I. 9, § 3 D., de pign. a., 13, 7); "quodsi non solvere, sed alia ratione satisfacere paratus est" (I. 10 eod. I. 6, § 1 D., 20, 6). Об этом же пишет Бриссон (Brissonius) (de solut. et lib.; Opera minora, p. 114): "Satisfacere enim dicitur, qui creditoris desiderium quoquomodo implet eique, quo contentus sit, praestet". В широком смысле выражение satisfacere охватывает, разумеется, и solvere. Однако если бы оно означало только solvere, оно бы вообще не было нужно. Подробнее см. в § 3.