Нормы о старшинстве ипотек, включенные в проект, применяются в отношении любой ипотеки. Но их действие в отношении независимой ипотеки особенно эффективно.

Независимая ипотека по своей сути рассчитана на то, чтобы в нужный момент легко привлечь кредит. Что лучше послужит этому, чем зарезервированное для будущего кредитора старшинство ипотеки?

Влияние на независимую ипотеку публичной достоверности

реестра и свойств закладной

Если игнорировать частности, следует признать, что само понятие публичной достоверности реестра не вызывает споров в доктрине <20>. Суть принципа публичной достоверности состоит в том, что любое добросовестное лицо вправе ссылаться на отраженные в реестре обстоятельства как на существующие, а все иные лица, соответственно, обязаны рассматривать требования, основанные на данных реестра, как правомерные.

--------------------------------

<20> В отличие от вопросов о том, обладает ли наш реестр свойством достоверности, какие правовые средства должны быть использованы для придания реестру этого свойства и всегда ли при разрешении споров достоверность реестра необходимо ставить во главу угла.

Поскольку в реестр вносится информация об ипотеке, но не об основном долге, возникает противоречие между правом залога, на которое распространяется свойство достоверности, и правом требования из основного обязательства, которое такой достоверностью не обладает. Если признавать значение реестра, от акцессорности ипотеки мало что останется. На это прямо указывали составители Германского гражданского уложения <21> и авторитетный комментатор проекта Вотчинного устава Российской империи А.Л. Фрейтаг-Лоринговен <22>.

--------------------------------

<21> См.: Vliet L., van. Op. cit. С. 155, 156.

<22> См.: Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Указ. соч. С. 108.

Понимая практическую значимость разрешения этого противоречия, составители ГГУ провели огромную работу по созданию детального регулирования ипотечных отношений. Как известно, немецкий законодатель, признав необходимость поддержать доверие к реестру, ввел в оборот несколько видов реальных обеспечений, акцессорность которых либо была весьма условной, либо отсутствовала. При этом правила о соотношении требований из основного и обеспечительного обязательств формировались на базе внятной концепции <23>.

--------------------------------

<23> Конечно, оторванность ипотеки от основного долга достигалась не только путем признания достоверности реестра. Огромная роль в этом отводилась знаменитому принципу разделения (обязательственной и распорядительной сделок) и принципу абстрактности (см. по этому поводу: Vliet L., van. Op. cit. С. 155, 156).

В России и раньше, и теперь все идет иначе. В начале XX в. А.Л. Фрейтаг-Лоринговен критиковал составителей проекта Вотчинного устава: "Условность акцессорного характера оборотной ипотеки не должна быть установлена как бы мимоходом, в отделении, трактующем об исках и возражениях, и этот момент вообще не может быть изображаем как более или менее случайное последствие того, что против третьего добросовестного приобретателя допускается только ограниченное число возражений... И он настолько важен (принцип ограничения акцессорности достоверностью реестра), что необходимо выставить его особо, по возможности в главе отдела об оборотной ипотеке, и притом в положительной форме" <24>. Сегодня, в начале XXI в., положение мало изменилось. Пытаться из закона понять, каким образом запись в реестре влияет на акцессорность книжной ипотеки, - неблагодарное занятие. Законодательство слишком противоречиво и содержит слишком много пробелов. Ритуальная фраза "государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права" <25> не спасает положения. Следует согласиться с Е.С. Демушкиной, имеющей большой опыт практической работы в области ипотечного кредитования, которая считает, что "публичная достоверность записей об ипотеке, по сути, не имеет значения для правоотношений по ипотечному кредитованию. Это свидетельствует об отсутствии системного подхода в регулировании правоотношений по ипотечному кредитованию, то есть об отсутствии комплексной оценки взаимного влияния основного и акцессорного обязательства, об их влиянии на функционирование системы ипотечного кредитования в целом, что является необходимым условием для развития ипотечного кредитования" <26>.

--------------------------------

<24> Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Указ. соч. С. 109.

<25> Статья 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

<26> Демушкина Е.С. Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в российском гражданском праве. М., 2011 // СПС "КонсультантПлюс".

Проект, увы, не проясняет ситуацию. Между тем, поскольку внесение записи в реестр оказывает материально-правовой эффект на права залогодержателя и залогодателя, объяснение этого эффекта должно следовать именно из ГК РФ. Что касается деталей, то они могут быть помещены в Закон об ипотеке <27> либо в Федеральный закон от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". При этом, как указывалось выше, различия между акцессорной и независимой ипотекой, какими они описаны в проекте, не дают оснований для создания особых правил для каждого вида ипотеки: внесение записи в реестр должно влечь одинаковые последствия для ипотеки любого вида.

--------------------------------

<27> Одним из серьезных упущений проекта является отсутствие правил, устанавливающих порядок разрешения коллизий между касающимися ипотеки нормами ГК РФ и положениями Закона об ипотеке (сейчас такое правило включено в ст. 334 ГК РФ).

Обратимся к влиянию закладной на ипотечные отношения. Оно могло бы иметь радикальный характер, поскольку в силу п. 2 ст. 147 ГК РФ воплощенным в ценной бумаге требованиям придается свойство абстрактности. Закладная как ценная бумага воплощает права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке (ст. 13 Закона об ипотеке). Этим требованиям и мог бы быть придан абстрактный характер. Кроме того, закладная наделена свойством публичной достоверности: "Обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной" (п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке) <28>. Однако ряд норм Закона об ипотеке (см. ст. ст. 13, 17 и др.) позволяет сделать вывод о том, что обязанное по закладной лицо вправе выдвигать против требований обладателя закладной (залогодержателя) возражения, связанные с полным или частичным исполнением основного обязательства.

--------------------------------

<28> Следует признать, что свойства абстрактности и публичной достоверности ценной бумаги, разделяемые догматически, практически имеют один и тот же результат - ограничение возражений должника. Кстати, свойство независимости обеспечительного обязательства на практике также выражается в ограничении возражений. Но это отнюдь не снимает проблему догматического исследования природы ограничения права на возражения в каждом конкретном случае.