Безусловно, существующее регулирование оборота закладных противоречиво, не позволяет проследить принцип, лежащий в его основе, а потому толкуется с трудом.

Насколько проект проясняет положение? Начнем с того, что нормы проекта о закладной касаются только независимой ипотеки <29>. Закладной придана форма ордерной ценной бумаги (п. 1 ст. 303.9 проекта). Считается, что оборот ордерных бумаг проще, чем оборот именных (к группе которых относится сегодня закладная). При этом закладная удостоверяет только право залога (указание на то, что в закладной воплощено и право из основного обязательства, в проекте отсутствует).

--------------------------------

<29> Судя по проекту, его разработчики исключают выдачу закладной в случае акцессорной ипотеки, превратив ее в сугубо книжную. В этом подходе нельзя не заметить сходство с немецким опытом. В немецком праве такая ипотека называется обеспечительной (см.: Будилов В.М. Указ. соч. С. 43).

Закладная наделена свойством публичной достоверности: залогодатель по закладной вправе выдвигать против требования залогодержателя только те возражения, которые вытекают из текста закладной (п. 1 ст. 303.10 и п. 1 ст. 145 проекта). Поскольку на закладной может быть сделана отметка об основном обязательстве (п. 3 ст. 303.9 проекта), залогодатель в соответствующих случаях сможет остановить обращение взыскания на предмет ипотеки, сославшись на то, что основное обязательство прекратилось или недействительно. Проставление на закладной отметки должно устранить риск получения залогодержателем двойного платежа.

Однако из проекта не следует, что залогодатель вправе требовать внесения такой отметки. Если это действительно так, то возможно предъявление закладной без упоминания об обеспеченном требовании. В такой закладной будет указана только сумма, в пределах которой "отвечает" предмет ипотеки (подобное указание является существенным реквизитом закладной). Означает ли это, что при предъявлении закладной без отметки об основном обязательстве обращение взыскания на предмет ипотеки будет возможно независимо от того, существует ли обеспеченное требование? Если, по мысли разработчиков проекта, это именно так, то следует признать, что в проект заложена очень опасная идея. Если ответ должен быть отрицательным, то он должен быть ясен из проекта. Вопрос слишком серьезный, чтобы решать его путем догадок.

Опыт Германии

И в доктринальном, и в законодательном плане Германия всегда являлась примером для российских цивилистов. Неудивительно, что в отечественных публикациях содержатся многочисленные ссылки на немецкие источники, а в российских законах (как и в проекте) легко увидеть влияние германского опыта. В области реальных обеспечений авторитет Германии бесспорен, в том числе благодаря необычному абстрактному поземельному долгу (Grundschuld) и оборотной ипотеке с весьма условной акцессорностью (Verkehrshypothek). Стремление способствовать развитию кредита путем мобилизации ипотеки всегда обосновывалось ссылками на немецкий опыт.

Между тем в 2008 г. Германия была вынуждена провести реформу регулирования ипотечных отношений.

В частности, поземельный долг был превращен в акцессорное обязательство. Это оказалось необходимо, чтобы противодействовать злоупотреблениям держателей ипотечных бумаг, которые, пользуясь их абстрактностью, получали платежи в сумме, превышающей требования к заемщикам. Причины появления в немецком праве неакцессорных реальных обеспечений и причины, сделавшие некогда удобный инструмент опасным настолько, что его пришлось запретить, изложены в чрезвычайно интересной и поучительной статье профессора Маастрихтского университета Ларса ван Влиета (Lars van Vliet) <30>. На фоне исторического анализа автор убедительно доказывает, что законодательные решения должны быть ориентированы на реальное состояние хозяйственных отношений.

--------------------------------

<30> См.: Vliet L., van. Op. cit.

Неакцессорные ипотечные инструменты формировались в те времена, когда кредит предоставляли частные лица и, как правило, на короткий срок, по истечении которого ипотечный долг часто уступался новому кредитору. Чтобы поддержать кредит, было необходимо укрепить права кредитора, что в те времена оказалось легче всего сделать путем ограничения возражений должника. Нынешний отказ германского законодателя от независимых ипотечных инструментов автор объясняет изменением баланса интересов участников сделок.

Ларс ван Влиет настаивает на том, что в современных условиях кредитования, когда уступки ипотечных прав происходят, во-первых, массово и, во-вторых, между коммерсантами, особенно часто - банками <31>, возлагать на должника риск двойного платежа, ограничивая его право на возражения, несправедливо. "В рамках модели, при которой банки выдают ипотечные кредиты, обеспеченные требования остаются в активах банка и не передаются. В то время как при старой модели частного кредитования целью регулирования ипотеки должно было быть облегчение передачи, в соответствии с новой моделью банковского кредитования это перестает быть важным. Легкость передачи не требуется ни в отношении обеспеченных ипотекой требований, ни в отношении ипотечных бумаг. Тот же аргумент относится к секьюритизированным ипотечным кредитам и облигациям, выпущенным для их финансирования.

--------------------------------

<31> Тем более что часто это лица, выполняющие публичные функции. Примером тому в России является ОАО "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию", созданное в 1997 г. по решению Правительства РФ. 100% акций АИЖК принадлежит государству в лице Федерального агентства по управлению федеральным имуществом.

Эти изменения в финансовой практике ведут к изменению баланса интересов заимодавцев и заемщиков. Чтобы сделать частный кредит более привлекательным для инвесторов, возражения должника должны быть ограничены. Последующему кредитору, не являвшемуся первоначальным, не могут быть всегда известны возражения, которые должник имел в отношении первоначального кредитора. По аналогии с оборотными инструментами ипотека и поземельный долг были абстрагированы от лежащих в их основе отношений. В результате возражения, которые могли быть выдвинуты против предыдущего кредитора, действовали против нового, только если они могли быть установлены из закладной или сертификата об ипотечном долге, земельного реестра либо новый кредитор достоверно знал о них. Однако для системы, в которой ипотечный кредит предоставляется банками, а не частными инвесторами, ограничение возражений должника несправедливо. Банки, предоставляющие ипотечные кредиты, обладают не несколькими ипотечными требованиями, а огромным портфелем таких требований. Если такой портфель или его часть проданы и переданы другому финансовому институту или инвестору, нет причины, по которой покупатель не должен нести риск наличия возражений, о которых он не знал и не мог знать. Если он не может получить по обеспеченным займам платежи, на которые рассчитывал, он может заявить продавцу требование о возмещении убытков, причиненных нарушением договора. И даже если это возмещение не может быть получено, поскольку после продажи продавец заявил о своей несостоятельности, риск покупателя обычно диверсифицируется за счет большого числа приобретенных им требований. Дополнительная защита покупателя в форме ограничения возражений должника не требуется и убыточна для последнего; она ведет к несправедливому подчинению интересов должника интересам инвестора" <32>.

--------------------------------

<32> Vliet L., van. Op. cit. С. 168, 169 (перевод автора. - H.P.).