9. Исполнение - двусторонняя сделка, не являющаяся договором

Теоретически могут существовать двусторонние и даже многосторонние сделки, не являющиеся договорами. Примером такой двусторонней сделки служит действие по передаче имущества, совершаемое во исполнение договора купли-продажи, т.е. двусторонняя распорядительная сделка. Различие между обязательственными и распорядительными сделками проводится в немецкой, французской, а также российской правовой доктринах.

В отличие от договора двусторонняя сделка может выступать не только как способ установления обязательства, но и как способ его исполнения, т.е. служить средством достижения выраженной в договоре правовой цели. Распорядительную сделку отличают от обязательственной признаки абстрактности, самостоятельности и бесповоротности.

Ряд возражений.

Во-первых, исполнение обязательства рассматривается в некоторых случаях как договор (например, в немецкой доктрине исполнение обязательства продавца в том случае, если вещь уже находится у покупателя, ограничивается заключением вещного договора.

Во-вторых, приведенные аргументы, доказывающие отличия двусторонней распорядительной сделки от договора, как представляется, могут быть подвергнуты критике. Так, указанию о том, что такая сделка в отличие от договора выступает как способ исполнения обязательства, может быть противопоставлено мнение о том, что способом исполнения обязательства выступают и другие сделки. Например, исполнение предварительного договора по существу сводится к заключению сторонами обязательственного договора.

В-третьих, указание Н.В. Козловой вслед за В.В. Бердниковым на такие черты распорядительной сделки, как абстрактность, самостоятельность и бесповоротность, не бесспорны лишь отчасти, ибо чертами абстрактности и самостоятельности могут обладать не только распорядительные, но и обязательственные сделки, в том числе договоры. Что касается бесповоротности, то данный признак требует раскрытия его содержания. Очевидно, авторы имеют в виду невозможность расторжения распорядительной сделки и признания ее недействительной. Однако, абстрагируясь от вопроса терминологии, мы должны признать, что эффект распорядительной сделки во многих случаях все же можно нуллифицировать, например по соглашению сторон. Признание такой сделки недействительной по существу приводит к реституции, т.е. возврату кредитором полученного исполнения должнику. В принципе, в широком смысле это можно считать поворотом распорядительной сделки, который выражается в совершении "обратной" распорядительной сделки кредитором и должником, если реституция осуществляется по воле сторон.

Эта концепция перекликается в некоторых аспектах с воззрениями М.И. Брагинского. Необходимости разграничения двух юридических феноменов "договор" и "соглашение". "Объемы обоих понятий - "договор" и "соглашение" - не всегда совпадают. Если договор - это соглашение, то не всякое соглашение представляет собой договор".

Соглашение подчиняется требованиям о действительности сделок, правилам об оферте и акцепте, о моменте, когда соглашение должно быть признано достигнутым, и др.

Во всех таких случаях речь идет обычно об установлении, изменении и прекращении некоторых условий базового правоотношения. Это последнее само по себе может существовать и без соглашения в том его специальном значении, которое имеется в виду в указанных статьях.

Дело в том, что ГК подробно регулирует с помощью не только диспозитивных, но и императивных норм порядок заключения договора между сторонами или, что то же самое, порядок достижения согласия контрагентов по поводу заключения договора. Всего этого нет в приведенных случаях, когда речь идет просто о соглашении, которое может только изменить (дополнить, ограничить) или ПРЕКРАТИТЬ (курсив наш. - С.С.) существо правоотношения, но не создать новое".

Причем если последний достаточно подробно урегулирован по отмеченным М.И. Брагинским вопросам, то первый ("соглашение") в известной степени отграничивается от "договора" и предназначается лишь для изменения, дополнения и прекращения базового правоотношения. Следовательно, можно увидеть как бы два волеизъявления: первое - которое порождает базовое правоотношение, и второе - которое не способно создать новое базовое правоотношение, а предназначено для иных целей.

Для нас важно: обоснование наличия двух видов соглашения, которые являются двусторонними сделками: договора и соглашения. При этом основанием их разграничения выступает их назначение. Одна сделка (договор) предназначена для возникновения (установления) базового правоотношения, а другая сделка - для его модификации, в том числе для уничтожения, т.е. прекращения.

Близко к последнему предположению стоит и концепция, предусматривающая существование двусторонних сделок, не являющихся договорами.

Исполнение обязательства выражается в волеизъявлении должника и кредитора, имеющих одну цель - прекращение обязательства. Поэтому исполнение имеет все черты двусторонней сделки. Российское гражданское законодательство и по большей части доктрина традиционно относят к договорам именно обязательственные договоры. Нормы законодательства о договоре во многом не находят своего применения к исполнению, если считать его договором.

Различие обязательственно-правового договора и двусторонней сделки по исполнению (ремиссионной сделки) целесообразно провести по той причине, что исполнение как договор имеет качественно иное содержание, чем любое обязательство. Вставая на гносеологическую (познавательную) точку зрения, можно сказать, что исполнение представляет собой "голое волеизъявление" сторон. Содержательная часть исполнения определяется не действиями по исполнению, а условиями обязательства, например положениями договора. Этот вывод можно проиллюстрировать на основе подхода распознавания, если взять исследуемые явления (обязательственный договор и исполнение) в качестве объектов наблюдателя. Сторонний наблюдатель распознает смысл договора, ознакомившись с его содержанием. Однако тот же сторонний наблюдатель с достоверностью не может распознать смысл действий по исполнению, сколь бы пристально он ни вглядывался в происходящее.

Если же я увижу, что некто передает другому лицу что-либо, то смысл этой передачи для меня, как правило, будет непонятен. Допустим, один субъект передает другому деньги. Что я могу сказать об этом? Здесь можно увидеть лишь волеизъявление сторон: один передает деньги, другой принимает. Оба согласны на это, коль скоро нет принуждения, обмана или заблуждения. Но почему, на каких условиях, с какой целью совершается передача, остается нераспознаваемым.

Даже в любом абстрактном договоре, например "обязуюсь уплатить столько-то", виден смысл: один субъект принял на себя обязательство уплатить другому. Цель здесь не видна, но смысл этого юридического акта понятен, распознаваем. Когда же один субъект делает что-то для другого (передает объект, выполняет работу, оказывает услугу), смысл этих действий в отрыве от обязательства, во исполнение которого действие совершается, часто совершенно затушевывается

Отличие обязательственного договора от двусторонней сделки по исполнению обязательства, которое препятствует их отождествлению, заключается также в том, что последняя не является основанием возникновения каких-либо обязательств и, следовательно, их исполнения. Этим она отличается от обязательственного договора, поскольку последний даже в том случае, если он заключается и исполняется одномоментно, тем не менее позволяет обнаружить в свете так называемой юридической секунды первоначальное возникновение обязательства и затем, через эту самую "юридическую секунду", прекращение обязательства надлежащим исполнением.

Дифференциация обязательственного договора и двусторонней сделки по его исполнению обнаруживается также в том, что обязательственный гражданско-правовой договор предназначен для возникновения обязательственных прав и соответствующих обязанностей и может быть заключен как основной договор, т.е. для его заключения не требуется наличия какого-либо обязательства между сторонами, которое предшествовало бы ему. Двусторонняя сделка по исполнению обязательства всегда и при любых обстоятельствах может быть совершена только при наличии какого-нибудь обязательства, подлежащего исполнению. Иными словами, как уже указывалось, это как бы сделка "второго уровня", "второго эшелона", ибо она всегда совершается во исполнение обязательства, и последнее предшествует или почти совпадает по времени со сделкой по исполнению.

САМЫЙ ВАЖНЫЙ ВЫВОД.

Изложенное позволяет предложить следующий подход теоретического построения модели исполнения обязательства: сделка по исполнению обязательств является особой правопрекращающей (ремиссионной) двусторонней вторичной сделкой, обнимающей собой волеизъявление сторон, направленное на исполнение обязательства, последняя не порождает никаких новых прав и обязанностей сторон по отношению друг к другу (т.е. не создает требования и долга), и ее правовым эффектом является получение права на объект (для случаев, когда обязательство предусматривает передачу или создание прав) и прекращение обязательства исполнением.

Данная сделка предназначена для разрешения уже имеющегося относительного правоотношения сторон, возникшего из первичной сделки (сделки первого уровня). Результат исполнения обязательства юридически направлен на относительную и абсолютную сферу правоотношений:

• в первой он проявляется в прекращении обязательства и распространяется на стороны обязательственного правоотношения;

• во второй он распространяется на всех третьих лиц, поскольку приводит к получению права и влечет состояние присвоенности (потребленности) имущественного блага.

В вопросе разграничения исполнения как договора и исполнения как двусторонней сделки, не являющейся договором, необходимо отметить, что признание исполнения договором позволит применять к нему все нормы о договоре, напротив, объявление исполнения двусторонней сделкой изымает исполнение из-под действия норм гражданского законодательства о договорах, но оставляет его в сфере действия правил об обязательствах и сделках вообще.

Весьма сложно, например, приспособить к исполнению-договору п. 2 - 5 ст. 421, п. 2 ст. 422, ст. 423 - 430 ГК РФ. Такое положение вещей, естественно, подталкивает к двум возможным и взаимно исключающим выводам:

1) либо нормы ГК РФ о понятии договора несовершенны и не учитывают такую разновидность договора, как исполнение обязательства;

2) либо эта двусторонняя сделка (исполнение обязательства) договором не является.

Конечно, можно попытаться отыскать и компромиссную позицию: всякая двусторонняя сделка - договор, но исполнение обязательства - договор своеобразный, поэтому лишь отдельные нормы гражданского законодательства о понятии договора mutatis mutandis применимы к такому договору.

При рассмотрении проблемы отнесения исполнения обязательства к двусторонним сделкам, не являющимся договорами, некоторое значение имеет обоснование реального характера этой двусторонней сделки. В основе современной классической теории гражданско-правового договора лежит синтез идеи консенсуального договора и идеи каузы договора, понимаемой как направленность соглашения на установление правовых последствий.

При анализе исполнения следует учитывать, что для достижения своей цели оно должно быть реальным и одного лишь согласия сторон (должника и кредитора) на прекращение обязательства недостаточно, чтобы признать за таким консенсусом черты исполнения. Сделка по исполнению, безусловно, включает согласие сторон, но требуются также и реальные действия по предложению исполнения и его принятию, что и влечет соответствующие правовые последствия. Стороны могут прекратить обязательство и простым соглашением (ст. 407 ГК РФ), однако такое их двустороннее волеизъявление без реального исполнения не может быть отнесено к исполнению обязательства (ст. 408 ГК РФ).

Наиболее теоретически обоснованной и концептуально целостной по приведенным нами причинам можно все же считать концепцию, трактующую исполнение обязательства как двустороннюю сделку, не являющуюся договором. Исполнение обязательства является двусторонней сделкой особого рода, направленной исключительно на прекращение обязательства посредством доставления кредитору и принятия последним объекта гражданского права и mutatis mutandis прав на него (ремиссионная сделка).

Если подводить исполнение под имеющееся регулирование известных гражданско-правовых институтов (сделок, договоров), результат этого не может считаться позитивным. Оказывается, что действия по исполнению обязательства не вполне подходят ни под нормативное регулирование сделок, ни под нормативное регулирование договоров. Практические последствия этого весьма серьезны, и мы выявили их на практике.

Если исполнение обязательства, наоборот, вывести из-под регулирования позитивным правом соответствующих гражданско-правовых институтов (сделок, договоров), то оно в значительной степени окажется в правовом вакууме, ибо специальных норм закона об исполнении обязательства явно недостает, чтобы урегулировать все возникающие на практике случаи (например, принуждение к исполнению и др.).

Выход из создавшейся ситуации, вероятно, может быть многовариантным. Возможно развитие соответственно норм о договорах и сделках, с установлением специфического, особого регулирования для ремиссионных сделок по исполнению обязательства с учетом обозначенной нами концепции совпадения.