5. Отличие соглашения об опеке и попечительстве от смежных договоров

Завершая характеристику договора об опеке (попечительстве), рассмотрим отличие данного соглашения от смежных договоров. Договор о найме сиделки или гувернантки, по своей юридической природе являющийся договором возмездного оказания услуг, отличает отсутствие у исполнителя обязанностей по совершению юридических действий. Для договоров о совершении юридических действий в пользу подопечного (договор поручения, договор возмездного оказания, например, юридических услуг) характерно отсутствие в них восполнения исполняющей стороной недостающей у подопечного дееспособности. Договор доверительного управления имуществом подопечного уже рассматривался в настоящей работе в сравнении с опекой (попечительством).

Соглашение об опеке (попечительстве) не следует смешивать и с трудовым договором. Первое из них отличает отсутствие подчинения исполняющей стороны внутреннему трудовому распорядку (опекун свободен в выборе времени исполнения своих обязанностей, режимом и распорядком дня не связан), широкий круг обязанностей исполняющей стороны, а кроме того, фидуциарный характер отношений. Статья 56 ТК РФ устанавливает, что по трудовому договору работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, в то время как публичный субъект в лице органа опеки и попечительства предлагает при установлении опеки, например, не воспитательную работу вообще, а совершение действий по воспитанию определенного ребенка (детей). В то же время в функциях опекуна соединены функции и воспитателя, и няни, и медицинской сиделки, и учителя, и юриста. Одним словом, он должен выполнять в отношении ребенка все те действия, которые обычно совершают родители, что выходит за рамки исполнения определенной трудовой функции. Доверительный характер правоотношений требует их прекращения в необходимых случаях даже при отсутствии виновного поведения исполняющей стороны, а это невозможно осуществить в рамках трудового правоотношения. Необходимо учесть и еще один момент. Работодатель обязуется обеспечить работнику соответствующие условия труда, в то время как, например, воспитание детей осуществляется опекуном на территории и силами исполнителя, а приобретаемые исполнителем в целях воспитания и обучения на выделяемые "заказчиком" средства предметы (книги, музыкальные инструменты и т.п.) переходят в собственность самого ребенка.

Сущность правоотношений опеки (попечительства), в том числе сущность платной опеки, исключает применение к ним норм трудового законодательства, поскольку воздействие норм права в этих случаях предполагает не охрану интересов исполнителя услуги, а охрану интересов подопечного лица *(416). Отрицание трудоправового характера данных отношений влечет за собой невозможность применения к правам и обязанностям опекунов и попечителей, в том числе и приемных (патронатных) родителей, законодательства о труде. Нет у приемного родителя, да и не может быть права на отпуск, права на предоставление предусмотренных трудовым законодательством гарантий и компенсаций. В то же время ответственность исполнителя не ограничивается пределами реального ущерба (см. ст. 238 ТК РФ).

Сказанное не исключает возможности возникновения трудовых отношений при осуществлении временного устройства граждан в иных формах, нежели опека (попечительство). Например, в случае своего отъезда родитель, усыновитель или опекун может нанять ребенку няню. Заметим, однако, что трудоправовой характер подобных отношений спорен *(417).

Договор об опеке (попечительстве) не следует отождествлять с так называемыми административными договорами. Прежде всего необходимо сказать, что отечественная теория административного права пока не сформировала развитого и полного учения об административном договоре *(418). Отмечается лишь наличие "некоторых свидетельств, пока еще недостаточно категоричных, в пользу развития реальных договорных элементов административного типа" *(419), причем в качестве примеров таких соглашений, как правило, приводятся договоры о разграничении компетенции между органами власти различного уровня. В то же время заключение договоров между публичными субъектами и физическими лицами не исключается и цивилистами зачастую квалифицируется как заключение гражданско-правовых договоров. Уже в 1981 г. М.И. Брагинский отмечал рост числа случаев участия государства в гражданских правоотношениях: "Вопреки сложившемуся мнению, государство участвует в самых разнообразных гражданских договорах, а также в обязательственных отношениях, которые хотя и возникают не из договора, а из других указанных в законе оснований, но по содержанию совпадают с определенным договорным типом" *(420). Отмеченное ранее вовлечение публичных субъектов в гражданские правоотношения, более широкое применение гражданско-правовых механизмов к отношениям с участием государства являются сегодня предметом пристального внимания цивилистов *(421).

А.П. Коренев и А.А. Абдурахманов предлагают отграничивать административно-правовые договоры от договоров иной отраслевой принадлежности по таким признакам, как обязательное участие в них хотя бы на одной стороне органа государственного управления и "организационно-управленческий характер содержания" *(422). Однако, к сожалению, "управленческая направленность предмета" - очень расплывчатый критерий, он не может быть применен ко всем актам органов государственного управления без дополнительной расшифровки. Так или иначе, совершая любое действие (например, нанимая подрядчика для ремонта помещения комитета или департамента), орган государственного управления в конечном счете действует во исполнение возложенных на него задач. Эта нечеткость в определении предмета позволила указанным авторам причислить к договорам административного характера соглашения с физическими лицами "о представительстве государственных интересов в акционерных обществах" *(423), которые, без сомнения, представляют собой гражданско-правовые договоры об оказании услуг, в частности, некоторые из них являются договорами доверительного управления имуществом *(424).

Более осторожен в своих высказываниях Ю.М. Козлов: "Договорные связи, даже если они развиваются в сфере государственного управления, не приобретают автоматически характер административно-правовых". Этот ученый-административист отмечает комплексный характер подобных соглашений, говорит о "межотраслевом масштабе" их правового регулирования и недопустимости их отождествления "с актами управления" *(425). Проблема определения понятия административных договоров и их отграничения от договоров иной отраслевой принадлежности присуща не только отечественной правовой теории. Ж. Ведель (Франция) называет два случая заключения такого договора либо для осуществления стороной "публичной службы", либо с условиями, "имеющими целью наделение сторон правами или возложение на них обязанностей, иных по природе, нежели: в рамках гражданских законов" *(426).

Как представляется, основное отличие гражданско-правовых договоров от соглашений, подлежащих регулированию с помощью норм административного права, должно состоять (при совпадении субъектного состава) в предмете, основной цели той или иной договоренности. Гражданско-правовые договоры направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Административно-правовые "согласованные" акты направлены на достижение иных правовых последствий, лежащих в сфере государственного управления. По указанным причинам, исходя из цели установления опеки и попечительства, а также из характера последствий, на которые нацелены действия сторон, договор об опеке (попечительстве) не может быть отнесен к административно-правовым соглашениям.

Завершая параграф, еще раз подчеркнем особое значение признания гражданско-правовой природы правоотношений опеки (попечительства). В настоящее время в литературе повсеместно отмечается особая роль гражданского права в охране прав личности *(427). В отечественной правовой науке договор всегда рассматривался как "средство регулирования поведения сторон" *(428), "типичное средство децентрализованного регулирования в условиях равенства и взаимной неподчиненности субъектов" *(429).

В развитие этой мысли приведем высказывание И.А. Покровского: "В тесной принципиальной связи с охраной "личных отношений" находится и вопрос о значении договоров, не предусмотренных в законе, иными словами - договоров нетипичных" *(430). Речь идет о тех соглашениях, которые, возможно, не подходят под уже известные законодательству договорные формы, но в силу самого своего заключения sunt servanda. За признанием таких договоров - "признание права живой конкретной индивидуальности на охрану ее особенных личных интересов, на охрану ее самобытности" *(431). Действительно, каждая личность настолько индивидуальна, что ее интерес в принятии кого-либо под опеку или попечительство может происходить из совокупности различных потребностей - кто-то в большей степени руководствуется желанием получить вознаграждение или иную материальную выгоду, а для кого-то - это зов совести. Зачастую сочетаются одновременно альтруистические мотивы и мотивы выгоды. Задача права - учесть все эти индивидуальные особенности потенциальных опекунов (попечителей), что возможно осуществить только при помощи такого механизма, как гражданско-правовой договор. "Пусть даже эта индивидуальность значительно отклоняется от среднего типа; если только она не вредит другим, она заслуживает охраны закона" *(432).

Принятие гражданско-правовой концепции основания возникновения опеки (попечительства), а также применение положений договорного права к регулированию этих правоотношений позволит достичь следующих положительных результатов.

1. Появляется возможность в каждом конкретном случае определять отношения сторон на основе взаимного встречного волеизъявления. Это может касаться сроков действия соглашения, оснований и последствий его прекращения и, разумеется, порядка и условий получения вознаграждения в той или иной форме. Тем самым институт опеки и попечительства приобретет необходимую мобильность, вовлечет в свое действие более широкий круг складывающихся в жизни отношений и, возможно, поможет снять сложившуюся напряженность в вопросе устройства детей, оставшихся без попечения родителей.

2. В законодательстве об устройстве детей, оставшихся без попечения родителей, могут быть устранены вопросы и противоречия, связанные с использованием различных временных форм устройства. Отпадает необходимость предусматривать в законодательстве субъектов РФ новые формы устройства детей, основанные на договоре. Диспозитивность норм о договорах об опеке (попечительстве) позволит объединить в рамках этой формы многие уже заключаемые соглашения, сохраняя при этом возможность регулирования порядка их заключения на уровне регионального законодательства.

3. Фидуциарный характер правоотношений позволит сделать эту связь наиболее соответствующей интересам подопечного, поскольку отстранение опекуна или попечителя от исполнения обязанностей может производиться не только при нарушении требований, установленных законом, но и в иных случаях, прямо предусмотренных договором и учитывающих специфику личности подопечного.

4. Признание правоотношений между опекуном (попечителем) и публичным субъектом (муниципальным образованием) договорными обязательствами устраняет проблемы правового регулирования ответственности за нарушение прав и интересов подопечных лиц.

5. Договорный подход к пониманию опеки (попечительства) позволит и значительно сэкономить законодательный материал посредством применения к анализируемым правоотношениям норм договорного права.