4. Исполнение положительных и отрицательных обязательств

"Исполнение обязательства путем воздержания от совершения определенных действий состоит в

несовершении должником в течение обусловленного срока тех действий, воздержание от которых было предусмотрено обязательством.

В литературе достаточно категорично утверждается, что "воздержание от действий не составляет автономной обязанности должника, а лишь дополняет обязанности по совершению активных действий" <2>. С этим трудно полностью согласиться. Действительно, с практической точки зрения существует немного обязательств, содержание которых сводилось бы только и исключительно к воздержанию должника от совершения определенных действий. Однако с теоретической точки зрения отрицание таких обязательств и, следовательно, соответствующего исполнения по ним является необоснованным. Поэтому кажется верной иная точка зрения, которая сводится к тому, что такое исполнение представляет собой редкий вид <3>.

Другие исследователи утверждают, что в обязательстве, где имеет место пассивное поведение одного лица, всегда усматриваются активные действия другого лица, ибо при выполнении сторонами только пассивного поведения не может возникнуть обязательство <4>. Ошибочность этого умозаключения состоит, во-первых, в том, что исполнение отрицательного обязательства смешивается с возникновением обязательства. Во-вторых, утверждение о том, что пассивное поведение одной стороны в обязательстве непременно ведет к активным действиям другой, теоретически упречно, ибо кредитор в отрицательном обязательстве может вовсе не совершать никаких физических действий по обязательству, равно как и должник не совершает определенных

действий, так как он к этому обязался. Это иллюстрирует часто приводимый в литературе пример с обязательством артиста не выступать в определенном театре.

Представляется, что оценка исполнения по отрицательному обязательству должна осуществляться на основе выявления наличия здесь волевого момента. Главным основанием для устанавливаемых объективным правом юридических последствий служит волеизъявление человека, или его действие.

§ 11. Принципы исполнения обязательств

Поэтому нам, например, представляется недостаточно обоснованным выделение при рассмотрении принципов исполнения обязательства принципа свободы договора <1>. Этот общий для договорного права принцип едва ли может быть признан принципом исполнения обязательства, поскольку стороны свободны в установлении условий обязательства (в рамках императивных норм), но в вопросе исполнения обязательства степень свободы значительно меньше. Можно даже сказать, что здесь практически не остается свободы для усмотрения, ибо обязательства должны исполняться надлежащим образом, и односторонняя реализация свободного усмотрения в действиях по исполнению не может выступать характерной чертой последних.

Принципы исполнения обязательства следует отличать от правовых механизмов, обеспечивающих надлежащее исполнение, и мер, направленных на защиту прав и законных интересов кредитора, а также должника, в случаях, когда действия по исполнению не соответствуют условиям обязательства. Если не соблюдать такого разграничения, то рассмотрение принципов исполнения будет обнимать чуть ли не все обязательственное право в целом, поскольку большая часть его положений направлена как раз на обеспечение прав и интересов сторон правоотношения. Следовательно, при рассмотрении принципов исполнения обязательств во главу угла должен быть поставлен вопрос о том, каким основополагающим правилам должны отвечать действия по исполнению обязательства.

В работах по гражданскому праву утверждается, что в гражданском законодательстве предусмотрены два принципа исполнения обязательства (надлежащего исполнения и реального исполнения), при этом указывается, что оба эти принципа имеют диспозитивный характер, поскольку нормы, в которых они воплощены, предоставляют сторонам право сформулировать иные правила, чем установленные законом <1>. С этим умозаключением можно согласиться, но с известной долей условности.