9. Исполнение - двусторонняя сделка, не являющаяся договором

Достаточно редкая концепция, которая относит исполнение к двусторонней сделке, не являющейся, однако, договором, представлена в современной российской цивилистике В.В. Бердниковым и Н.В. Козловой.

"Теоретически могут существовать двусторонние и даже многосторонние сделки, не являющиеся договорами. Примером такой двусторонней сделки служит действие по передаче имущества, совершаемое во исполнение договора купли-продажи, т.е. двусторонняя распорядительная сделка. Различие между обязательственными и распорядительными сделками проводится в немецкой, французской, а также российской правовой доктринах. В отличие от договора двусторонняя сделка может выступать не только как способ установления обязательства, но и как способ его исполнения, т.е. служить средством достижения выраженной в договоре правовой цели.

Распорядительную сделку отличают от обязательственной признаки абстрактности, самостоятельности и бесповоротности" <1>.

Концепция исполнения как двусторонней сделки, не являющейся при этом договором, весьма оригинальна, ибо российская классификация юридических фактов такой вид сделки отчетливо не выделяла.

Эта концепция перекликается в некоторых аспектах с воззрениями М.И. Брагинского. Фундаментальная работа по договорному праву в российской цивилистике содержит обоснование необходимости разграничения двух юридических феноменов "договор" и "соглашение". "Объемы обоих понятий - "договор" и "соглашение" – не всегда совпадают. Если договор - это соглашение, то не всякое соглашение представляет собой договор" <1>.

Далее автор допускает, на наш взгляд, некоторую девиацию от только что высказанного суждения, полагая, что сделка, совершенная в виде соглашения, может быть только договором <2>. Но затем обосновывает весьма интересное для исследуемого нами вопроса положение. С отмеченным обстоятельством связан ряд весьма важных последствий, и среди них то, что соглашение подчиняется требованиям о действительности сделок, правилам об оферте и акцепте, о моменте, когда соглашение должно быть признано достигнутым, и др.

Различие обязательственно-правового договора и двусторонней сделки по исполнению (ремиссионной сделки) целесообразно провести по той причине, что исполнение как договор имеет качественно иное содержание, чем любое обязательство. Вставая на гносеологическую (познавательную) точку зрения, можно сказать, что исполнение представляет собой "голое волеизъявление" сторон. Содержательная часть исполнения определяется не действиями по исполнению, а условиями обязательства, например положениями договора. Этот вывод можно проиллюстрировать на основе подхода распознавания, если взять исследуемые явления (обязательственный договор и исполнение) в качестве объектов наблюдателя. Сторонний наблюдатель распознает смысл договора, ознакомившись с его содержанием. Однако тот же сторонний наблюдатель с достоверностью не может распознать смысл действий по исполнению, сколь бы пристально он ни вглядывался в происходящее. В самом деле, если мне покажут текст какого-либо надлежаще заключенного договора, я пойму его смысл, т.е. распознаю его содержание. Точно так же, если я услышу, как заключается устный договор, то и здесь способность к распознаванию имеет место.

Отличие обязательственного договора от двусторонней сделки по исполнению обязательства, которое препятствует их отождествлению, заключается также в том, что последняя не является основанием возникновения каких-либо обязательств и, следовательно, их исполнения. Этим она отличается от обязательственного договора, поскольку последний даже в том случае, если он заключается и исполняется одномоментно, тем не менее позволяет обнаружить в свете так называемой юридической секунды первоначальное возникновение обязательства и затем, через эту самую "юридическую секунду", прекращение обязательства надлежащим исполнением. Весьма искусственные конструкции вещного договора, который выполняется фактическими действиями, связанными с договором <2>, мы в этом аспекте видим достаточно спорными. Несмотря на значительное число аргументов, приводимых в крупнейшей современной монографии по вещному договору в поддержку этой концепции, ее дискуссионность нам кажется весьма вероятной.

Дифференциация обязательственного договора и двусторонней сделки по его исполнению обнаруживается также в том, что обязательственный гражданско-правовой договор предназначен для возникновения обязательственных прав и соответствующих обязанностей и может быть заключен как основной договор, т.е. для его заключения не требуется наличия какого-либо обязательства между сторонами, которое предшествовало бы ему. Двусторонняя сделка по исполнению обязательства всегда и при любых обстоятельствах может быть совершена только при наличии какого-нибудь обязательства, подлежащего исполнению. Иными словами, как уже указывалось, это как бы сделка "второго уровня", "второго эшелона", ибо она всегда совершается во исполнение обязательства, и последнее предшествует или почти совпадает по времени со сделкой по исполнению.

Изложенное позволяет предложить следующий подход теоретического построения модели исполнения обязательства: сделка по исполнению обязательств является особой правопрекращающей (ремиссионной) двусторонней вторичной сделкой, обнимающей собой волеизъявление сторон, направленное на исполнение обязательства, последняя не порождает никаких новых прав и обязанностей сторон по отношению друг к другу (т.е. не создает требования и долга), и ее правовым эффектом является получение права на объект (для случаев, когда обязательство предусматривает передачу или создание прав) и прекращение обязательства исполнением.

Несмотря на то что все приведенные взгляды на правовую природу исполнения имеют обозначенные нами недостатки, наиболее теоретически обоснованной и концептуально целостной по приведенным нами причинам можно все же считать концепцию, трактующую исполнение обязательства как двустороннюю сделку, не являющуюся договором