4. Влияние сверхимперативных норм на действительность

и исполнимость арбитражного и пророгационного соглашений

Как уже отмечалось, сверхимперативные нормы оказывают воздействие на применение предписаний иностранного материального права, устраняя их действие по вопросам, регулируемым такими нормами, в то же время не затрагивая процессуальных вопросов.

Вместе с тем в последние годы в доктрине и практике различных зарубежных стран активно дискутируется вопрос о том, какое влияние сверхимперативные нормы оказывают на арбитражные и пророгационные соглашения <995>. В частности, не прекращаются споры относительно возможности признания таких соглашений недействительными (null and void) или неисполнимыми (inoperative) в случае, когда в договоре содержится одновременно оговорка о выборе иностранного применимого права и иностранного суда или арбитража и, как следствие, существует вероятность обхода сторонами нежелательных для них сверхимперативных норм.

--------------------------------

<995> Kleinhesterkamp J. The Impact of Internationally Mandatory Laws on the Enforceability of Arbitration Agreements // World Arbitration & Mediation Review. 2009. Vol. 3. N 2. P. 91-120; Kleinhesterkamp J. Legal Certainty, Proportionality and Pragmatism: Overriding Mandatory Laws in International Arbitration // International and Comparative Law Quaterly. 2018; Wellner M. No Effect of Foreign Mandatory Provisions on Arbitration Agreements under German Law According to § 1030 // IPRax. 2016. N 1. P. 48 - 51; Basedow J. Zustandigkeitsderogation, Eingriffsnormen und ordre public. In: Mankowski P., Wurmnest W. (eds.), Festschrift fur Ulrich Magnus zum 70. Munchen, 2014. P. 338-339; Ruhl G. Die Wirksamkeit von Gerichtsstands- und Schiedvereinbarungen im Lichte der Ingmar-Entscheidung des EuGH (zu OLG Munchen. 17.05.2006-7 U1781/06) // IPRax. 2007. P. 294 - 302; Emde R. Avoiding overriding mandatory rules through a choice of law and choice of forum // 2017 IDI annual conference in Paris. 9 - 10 June 2017; Fournier Fr. Avoiding overriding mandatory rules through a choice of law and choice of forum. Данная проблема также стала одной из основных тем, обсуждаемых в рамках HCCH Asia Pacific Week. 3^rd - 6^th July 2017. Session 4. Validity of Choice of Court Agreement to Evade an Application of Overriding Mandatory Rules // URL: http://www.hcchapweek2017.or.kr/02_Provisional_Programme.html.

В доктрине и судебной практике зарубежных стран сложилось два подхода к решению данного вопроса.

Согласно первому подходу при наличии угрозы неприменения выбранным сторонами судом или международным коммерческим арбитражем сверхимперативных норм арбитражное (пророгационное) соглашение может быть признано недействительным (void) или неисполнимым (unenforceable).

Так, в 2006 г. судом г. Мюнхена был рассмотрен спор, возникший из агентского договора, заключенного между немецким агентом и калифорнийским принципалом (США) <996>. По условиям договора агент должен был осуществлять деятельность в Германии, а также иных странах Европейского союза. Договор регулировался правом штата Калифорния (США), а также содержал арбитражную оговорку, предусматривающую передачу всех возникающих между сторонами споров на рассмотрение арбитража в соответствии с Арбитражным регламентом Американской арбитражной ассоциации (ААА) или, в качестве альтернативы, суда штата Калифорния (США). Принципал расторг договор, и агент в нарушение арбитражного соглашения обратился в немецкий суд с требованием о выплате ему компенсации, предусмотренной сверхимперативными нормами немецкого законодательства (§ 89 Торгового кодекса Германии). Принципал возражал против рассмотрения спора судом, указывая на наличие арбитражного соглашения.

--------------------------------

<996> OLG Munchen. 05.12.2005 // Kleinheisterkamp J. Op. cit. P. 90 - 120.

Суд первой инстанции согласился с его доводами и направил стороны в арбитраж. Однако Апелляционный суд г. Мюнхена отменил решение нижестоящего суда, указав следующее: "Норма, на которую ссылается истец (агент) в обоснование своих требований, является сверхимперативной и, как следствие, не может быть исключена посредством выбора сторонами иностранного применимого права. В данном случае наряду с выбором иностранного права договор содержит также арбитражную оговорку. Взятые в совокупности они могут привести к тому, что сверхимперативные нормы немецкого законодательства будут проигнорированы арбитражем... При этом отсутствие доказательств того, что иностранный арбитраж не применит такие нормы, не является препятствием для признания арбитражного соглашения недействительным... Достаточно наличия очевидного риска..." Как следствие, суд отказался признавать арбитражную оговорку и направил дело на рассмотрение нижестоящего суда.

Аналогичным образом в другом деле <997> Верховный суд Германии признал пророгационное соглашение неисполнимым (unenforceable) ввиду наличия существенного риска (substantial risk) неприменения избранным сторонами судом штата Вирджиния (США) сверхимперативных норм немецкого законодательства (§ 89 Торгового кодекса Германии). Обстоятельства данного дела были практически идентичны предыдущему примеру. Однако в данном случае договор прямо исключал право агента на выплату ему компенсации в случае расторжения договора принципалом. Несмотря на это, немецкий суд пришел к выводу о необходимости применения соответствующих сверхимперативных норм и признал свою юрисдикцию по рассмотрению спора. Примечательно, что в данном деле ответчик ходатайствовал о направлении суду Европейского союза запроса относительно того, может ли угроза неприменения сверхимперативных норм служить основанием для признания пророгационного соглашения неисполнимым. Однако Верховный суд Германии отказал в удовлетворении данного ходатайства.

--------------------------------

<997> OLG Stuttgart. 29.12.2011. Az 5U126/11; BGH. 05.09.2012. VII ZR25/12 // URL: https://dejure.org/gesetze/Rom-I-VO/9.html.

При этом анализ вышеуказанных судебных актов показывает, что споры, затрагивающие действие сверхимперативных норм, могут быть переданы на рассмотрение иностранного суда или арбитража лишь при наличии доказательств того, что такой суд или арбитраж применит соответствующие нормы. В ином случае суды указанных государств признают свою юрисдикцию на рассмотрение спора, несмотря на наличие арбитражного или пророгационного соглашения.

Однако с таким подходом нельзя согласиться. Во-первых, будучи основанным исключительно на предположениях, он не имеет под собой никаких убедительных оснований. В частности, во всех указанных случаях в обоснование своего решения суды ссылались на решение Суда ЕС по делу Ingmar <998>. Однако в данном деле Суд ЕС вообще не рассматривал вопрос о возможности влияния сверхимперативных норм на пророгационное или арбитражное соглашение, ограничившись анализом вопросов материального права.

--------------------------------

<998> Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc. Case C-381/98.

Во-вторых, согласно данному подходу истец, обращающийся в суд в нарушение арбитражного или пророгационного соглашения, должен доказать наличие существенного риска (substantial risk) неприменения сверхимперативных норм выбранным сторонами судом или арбитражем. Однако и отсутствие соответствующих доказательств не является препятствием для признания соглашения недействительным (void) или неисполнимым (unenforceable).

Более того, сам факт того, что в договоре содержится одновременно и арбитражное или пророгационное соглашение, и оговорка о применении иностранного права, сам по себе зачастую рассматривается в качестве достаточного доказательства того, что сверхимперативные нормы не будут применены. Бремя же опровержения презумпции неприменения таких норм иностранным судом или арбитражем возлагается на ответчика. Однако ни в одном из решений не содержится указаний относительно того, каким образом ответчик должен доказывать, что избранный суд или арбитраж применит сверхимперативные нормы.

Для решения данной проблемы Я. Клейхестеркамп (J. Kleinheisterkamp) предлагает ответчику, возражающему против рассмотрения спора судом, либо (1) доказать, что в случае направления сторон в выбранный ими суд или арбитраж они применят такие нормы, либо (2) согласиться в суде с применением сверхимперативных норм <999>. По мнению ученого, такое соглашение будет обязательным для арбитров/судей и устранит риск игнорирования ими таких норм.

--------------------------------

<999> Kleinheisterkamp J. Eingriffsnormen und Schiedsgerichstbarkeit: Ein praktischer Versuch // RabelsZ. 2009. Bd. 73. S. 838 - 839.

Однако такой подход едва ли позволит решить указанный вопрос. Едва ли ответчик может заранее предсказать и тем более доказать, что избранный сторонами суд или арбитраж применит сверхимперативные нормы, учитывая, что разбирательство еще даже не было начато. Очевидно, что это невозможно. Не менее спорным является и второе предложение автора, предполагающее заключение сторонами соглашения о применении сверхимперативных норм. Маловероятно, что ответчик, уже после возникновения спора, согласится с применением таких норм, учитывая, что это скорее всего приведет к удовлетворению заявленных истцом требований.

В-третьих, в большинстве случаев суды используют такие критерии, как "существенный" (substantial) или "очевидный" (obvious) риск того, что выбранный сторонами иностранный суд или арбитраж не применит соответствующие сверхимперативные нормы. Однако, как справедливо отмечает К. Торн (K. Thorn), едва ли можно спрогнозировать результаты еще не вынесенного решения, в том числе в отношении того, применит ли такой суд или арбитраж сверхимперативные нормы, не говоря уже об оценке того, является ли такой риск "очевидным" или "существенным" <1000>. Кроме того, ни в одном из решений не указаны критерии, на основе которых суд делает вывод о том, что такой риск является "существенным" или "очевидным".

--------------------------------

<1000> Thorn K., Grenz W. The Effect of Overriding Mandatory Rules on the Arbitration Agreement. In: Ferrari F., Kroll St. Conflict of Laws in International Arbitration. 2010. P. 196.

В-четвертых, риск неприменения иностранным судом или арбитражем таких норм, которые в данном случае будут являться сверхимперативными нормами третьих стран, существует всегда. Как следствие, последовательное применение данного подхода может привести к тому, что каждый раз при возникновении спора, затрагивающего действие сверхимперативных норм, суд будет признавать арбитражное или пророгационное соглашение недействительным или неисполнимым, тем самым неоправданно ограничивая волю сторон.

В-пятых, процитированные выше решения во многом основываются на оценке последствий, к которым приведет признание арбитражного или пророгационного соглашения действительным. В частности, соглашение признается неисполнимым или недействительным, если существует вероятность того, что избранный сторонами суд или арбитраж не применит соответствующие сверхимперативные нормы и, как следствие, решение не сможет быть принудительно исполнено как противоречащее публичному порядку. Вместе с тем если решение еще не было вынесено (и неизвестно, будет ли применена сверхимперативная норма), то тем более нельзя определить, будет ли в результате попытки его исполнения нарушен публичный порядок соответствующего государства. Таким образом, в данном случае прогнозируется не только будущее решение, но и последствия, к которым приведет его исполнение. Однако основанием для отказа в признании и исполнении решения является факт нарушения публичного порядка, а не вероятность его нарушения. Иными словами, оценка последствий, к которым приведет исполнение арбитражного или судебного решения, на предмет соответствия публичному порядку может производиться лишь в отношении уже вынесенного решения.

Кроме того, нарушение не каждой сверхимперативной нормы будет рассматриваться как нарушение публичного порядка и, как следствие, приведет к отказу в признании и исполнении решения.

В-шестых, ни один из документов, предусматривающих применение сверхимперативных норм, не регулирует вопрос о возможности их воздействия на арбитражные и пророгационные соглашения. В частности, Регламент Рим I (пп. "e" п. 2 ст. 1) прямо исключает из сферы своего действия (а следовательно, и из сферы действия ст. 9, посвященной сверхимперативным нормам) все процессуальные вопросы, арбитражные соглашения и соглашения о выборе суда.

В-седьмых, как справедливо отмечает И.С. Чупрунов, "сверхимперативные нормы и вопросы действительности и исполнимости арбитражного и пророгационного соглашений имеют разную природу и оперируют в разных плоскостях" <1001>. Так, действие сверхимперативных норм затрагивает лишь предписания материального права. Вопрос же действительности и исполнимости арбитражного и пророгационного соглашений - вопрос процессуальный. Как следствие, он не может быть затронут действием сверхимперативных норм.

--------------------------------

<1001> Чупрунов И.С. Арбитрабельность: применимое право и влияние со стороны сверхимперативных норм // Новые горизонты международного арбитража. Вып. 1: Сб. ст. / Под ред. А.В. Асоскова, Н.Г. Вилковой, Р.М. Ходыкина. М., 2013. С. 297 - 362.

Несмотря на вышеуказанные обстоятельства, в последние годы данный подход (с некоторыми модификациями) получил свое распространение в судебной практике и других стран (например, Австрии, Великобритании <1002>, Бельгии <1003>, Италии и Японии <1004>).

--------------------------------

<1002> The Hollandia. House of Lords, 1982; Accentuate Ltd. v. ASIGRA Inc. English Court of Justice, Queen's Bench Division, 30.10.2009.

<1003> Van Hopplynus Instruments S. A. v. Coherent Inc. 16.11.2006 // Revue Beige de Droit Commercial. 2007. N 3. P. 889; Air Transat A. T. Inc. v. Air Agencies Belgium S. A. // URL: http://www.international-arbitration-attorney.com/air-transat-a-t-inc-v-air-agencies-belgium-s-a-court-of-cassation-of-belgium-3-november-2011-a-contribution-by-the-ita-board-of-reporters-20-december-2012-case-date-3-november-2011/#.VKnUAMXgHa8.

<1004> Dogauchi M. Op. cit. P. 225.

Так, в деле N 5 Ob 72/16y <1005> Верховный суд Австрии рассматривал спор, возникший из агентского договора, заключенного между австрийским агентом и американским принципалом (штат Нью-Йорк, США). Согласно условиям договора агент должен был содействовать развитию бизнеса по осуществлению морских перевозок на территории ЕС. Договор был подчинен праву штата Нью-Йорк и содержал арбитражную оговорку, предусматривающую рассмотрение споров арбитражем в Нью-Йорке в соответствии с правилами Общества морских арбитров (Society of Maritime Arbitrators). Принципал расторг договор и обратился в арбитраж с иском против агента. Агент подал встречный иск, требуя компенсации убытков, причиненных расторжением договора. В связи с отказом арбитров рассматривать встречный иск агент обратился с иском в австрийский суд, требуя выплаты ему компенсации, предусмотренной секцией 24 Закона Австрии "О коммерческих агентах" (Handelsvertretergesetz), являющегося результатом имплементации положений ст. 17 - 19 Директивы ЕС 1986 г. <1006> Рассмотрев обстоятельства дела, Верховный суд Австрии пришел к следующему выводу: "Агент, действовавший на территории Европейского союза, имеет право на компенсацию, предусмотренную австрийским законодательством. Поскольку применимое право (право штата Нью-Йорк) не предусматривает сопоставимой компенсации агенту, а арбитраж отказался применить указанные сверхимперативные нормы, то отказ в признании арбитражной оговорки является единственной возможностью защитить права агента. Поэтому арбитражная оговорка должна быть признана недействительной (invalid) и, как следствие, не должна препятствовать возможности рассмотрения иска судом".

--------------------------------

<1005> OGH. 01.03.2017. 5 Ob 72/16y // URL: http://kluwerarbitrationblog.com/2017/08/10/another-win-european-commercial-agents-overriding-mandatory-austrian-law-provisions-supersede-arbitration-agreement/.

<1006> Имплементировав положения Директивы ЕС 1986 г. в свое национальное законодательство, Австрия расширила ее действие, распространив его на всех лиц, уполномоченных передавать или заключать сделки от имени и за счет другого лица.

Однако, как отмечалось ранее, наиболее обоснованным является иной подход к решению рассматриваемого вопроса. Его суть заключается в признании необходимости разграничения действия сверхимперативных норм и вопросов действительности и исполнимости арбитражного и пророгационного соглашений.

Так, в деле N 07-15.823 <1007> Кассационный суд Франции рассматривал спор из дистрибьюторского договора, заключенного между американской компанией (штат Калифорния) и французской компанией. В договоре содержалось пророгационное соглашение в пользу судов штата Калифорния. В связи с расторжением договора французская компания обратилась с иском во французский суд. Ссылаясь на необходимость применения сверхимперативных норм ст. L 442-6 Торгового кодекса Франции (о злоупотреблении экономической зависимостью), истец просил признать пророгационное соглашение недействительным (void) или неисполнимым (unenforceable). Однако суд не согласился с его доводами и, указав, что сверхимперативные нормы не затрагивают действия пророгационного соглашения, исправил стороны в выбранный ими суд штата Калифорния (США). К аналогичному выводу французский Кассационный суд пришел и в решении по делу HTC Sweden AB v. Doga <1008>.

--------------------------------

<1007> Cour de Cassation. N 07-15.823. 22.10.2008 // Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 230. См. также: Cour de Cassation of 25 March 2014 // URL: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=fb907dd1-1dco-40dc-a2f7-928344do6898.

<1008> HTC Sweden AB v. Doga. Cour de Cassation. N 09-67.013. 01.07.2010 // URL: http://www.legifrance.gouv.fr/affichJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&Texte=JURITEXT000022457763&fastReqld=130036396&fastPos=1; де Варей Соммьер П., Гетьман-Павлова И.В. Международный и внутренний публичный порядок при признании и исполнении иностранных арбитражных решений (правоприменительный опыт Франции и России) // Право. 2014. N 1. С. 157; Cour d'appeal. N 12-13.601. 18.03.2014 // Newsletter. 2014. N 2; Cour de Cassation. N 04-17.752; Cour de Cassation. N 06-10.946; Cour de Cassation. 25.03.2014 // URL: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=fb907dd1-1dco-40dc-a2f7-928344do6898.

Аналогичный подход к решению данного вопроса используется судами и других стран (Швейцарии <1009>, Италии <1010>, Великобритании и др.) <1011>.

--------------------------------

<1009> X AS/TU v. Motorola Corporation. N 4P 198/2005 // Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 232 - 233.

<1010> Corte di cassazione, Sezione Unite. 20 Febrbraio 2007. N 3841 // Basedow J. Exclusive Choice-of-Court Agreements as a Derogation from Imperative Norms. Max Planck Private Law Research Paper. N 14/1. P. 17.

<1011> Basedow J. Zustandigkeitsderogation, Eingriffsnormen und ordre public. In: Mankowski P., Wurmnest W. (eds.), Festschrift fur Ulrich Magnus zum 70. Geburstag, Munchen, 2014. S. 339.

Так, в деле Fern Computer Consultancy Ltd. v. Intergraph Cadworx & Analysis Solutions Inc. <1012> спор возник из агентского договора, заключенного между английским агентом (Fern Computer Consultancy Ltd.) и канадским принципалом (Intergraph Cadworx & Analysis Solutions Inc.). Согласно условиям договора агент должен был осуществлять свою деятельность на территории Европейского союза. Договор был подчинен праву штата Техас и содержал пророгационное соглашение в пользу судов данного штата. В связи с расторжением договора принципалом агент (в нарушение пророгационного соглашения) обратился в английский суд с требованием о выплате ему компенсации, предусмотренной положениями Регламента Великобритании "О коммерческих агентах", являющимися результатом имплементации Директивы ЕС 1986 г. Признав указанные нормы сверхимперативными, суд тем не менее указал, что сверхимперативные нормы не влияют на действительность пророгационного соглашения, и направил стороны в избранный ими суд штата Техас (США).

--------------------------------

<1012> Fern Computer Consultancy Ltd. v. Intergraph Cadworx & Analysis Solutions Inc. England and Wales High Court (Chancery Division) Decisions of 29 August 2014 // URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2014/2908.html.

Таким образом, все вышеизложенное свидетельствует о необходимости разграничения вопросов юрисдикции и применимого права. Как следствие, пророгационное и арбитражное соглашение не могут быть признаны недействительными или неисполнимыми лишь по той причине, что к существу спора подлежит применению сверхимперативная норма. Поэтому в случае, когда одна из сторон, в нарушение арбитражного или пророгационного соглашения, обращается в иной государственный суд, такой суд должен признать отсутствие своей компетенции на рассмотрение спора и направить стороны в избранный ими суд или арбитраж.