4. Проблема разграничения сверхимперативных норм и норм

публичного права

Важное значение для решения проблемы определения сверхимперативных норм имеет также вопрос о возможности отнесения к числу таковых норм публичного права. В доктрине данный вопрос является дискуссионным.

Первый подход исходит из невозможности квалификации таких норм в качестве сверхимперативных. Исходным для его сторонников является тезис о том, что "публично-правовые предписания выходят за рамки частного права и имеют (за некоторым исключением) строго территориальную сферу действия" <197>. Как следствие, выбор применимого права осуществляется исключительно среди положений частного права, и лишь они могут быть признаны сверхимперативными. Такой позиции придерживаются немецкие ученые Г. Кегель (G. Kegel) <198> и П. Хаузер (P. Hauser) <199>, швейцарский автор Н. Мейер (N. Meyer) <200>, а также французский коллизионист А. Рикард (A. Ricard) <201>.

--------------------------------

<197> Цит. по: Садиков О.Н. Указ. соч. С. 82; Данилова А.А. Указ. соч. С. 24.

<198> Позиция Г. Кегеля приводится по: Schafer K.A. Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts: A Critical Analysis of Approaches in Selected Continental and Common Law Jurisdictions, with a View to the Development of South African Law. Frankfurt am Main, 2010. P. 141.

<199> Hauser P. Eingriffsnormen in der Rome I-Verordnung. Tubingen, 2012. S. 11 - 12.

<200> Meyer N. A.a.O. S. 38.

<201> Ricard A. Lois de Police et activites bancaires internationals; contribution a l'etude des lois de police a propos des activites bancaires et d'investissement. Dis. 2008.

В частности, в одной из своих работ Г. Кегель (G. Kegel) отмечает, что "публично-правовые нормы лежат вне сферы действия коллизионных норм и не подпадают под действие предписаний международного частного права... И если бы разработчики Римской конвенции 1980 г. намеревались распространить действие ст. 7 Конвенции на нормы публичного права, то они бы прямо указали это, чего, однако, сделано не было" <202>.

--------------------------------

<202> Позиция Г. Кегеля приводится по: Schafer K.-A. Op. cit.; Kreuzer K. Auslandisches Wirtchaftsrecht vor deutschen Gerichten. 1986. S. 73.

Аналогичная точка зрения высказывается в работе известного итальянского ученого А. Бономи (A. Bonomi), который определяет сверхимперативные нормы как "нормы частного права, оказывающие воздействие на трансграничные частноправовые отношения" <203>.

--------------------------------

<203> Bonomi A. Mandatory Rules in Private International Law: The Quest for Uniformity in Decisions in a Global Environment. In: Sarcevic P., Volken P. YB of Private International Law. Vol. I. Hague, 1999. P. 232.

Схожим образом подходит к решению данного вопроса белорусский автор Е.А. Салей, с точки зрения которой "сверхимперативными могут быть признаны лишь нормы частного (и прежде всего гражданского) права" <204>.

--------------------------------

<204> Салей Е.А. Императивные нормы в международном частном праве Республики Беларусь: проблемы доктринального толкования и правоприменения // Право и демократия: Сб. науч. тр. Вып. 20 / Под ред. В.Н. Бибило. Минск, 2009. С. 202 - 203.

В отечественной доктрине такой позиции придерживаются В.А. Мусин <205>, В.А. Канашевский <206>, А.И. Масляев <207> и В.В. Грачев <208>, которые указывают, что "действие ст. 1192 ГК РФ распространяется лишь на нормы частного права. Применения же публично-правовых предписаний она не затрагивает".

--------------------------------

<205> Мусин В.А. О некоторых основаниях освобождения от ответственности // Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: практика применения в России и за рубежом: Сборник. М., 2007. С. 65.

<206> Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: правовое регулирование. М., 2005. С. 104.

<207> Масляев А.И. Акционерные соглашения в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 122 - 123.

<208> Грачев В.В. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть третья: Учеб.-практ. комментарий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2011.

Вместе с тем в последние годы в доктрине и судебной практике большинства зарубежных стран все большее распространение получает иной подход, согласно которому сверхимперативными могут быть признаны как частноправовые, так и публично-правовые положения. В обоснование своей позиции ее сторонники, как правило, приводят следующие аргументы.

Во-первых, в Официальном отчете разработчиков Римской конвенции 1980 г. в качестве примера сверхимперативных норм наряду с частноправовыми предписаниями прямо упоминались отдельные положения публично-правового характера (нормы о картелях, конкуренции и ограничительной практике) <209>.

--------------------------------

<209> Giuliano M., Lagarde P. Op. cit.

Во-вторых, вывод о возможности квалификации в качестве сверхимперативных норм публично-правовых предписаний находит свое подтверждение в материалах, подготовленных в ходе работы над проектом Регламента Рим I, заменившего Римскую конвенцию 1980 г. Так, в подготовительных документах прямо отмечается, что к числу сверхимперативных могут быть отнесены нормы следующих трех видов <210>:

1) частноправовые нормы, направленные на реализацию государственной политики (например, предписания, направленные на решение проблемы нехватки жилья путем введения контроля над размером арендной платы, а также нормы, запрещающие несправедливые условия договоров);

2) предписания "смешанного характера" (semi-public laws), то есть нормы, находящиеся на "стыке" частного и публичного права и принимаемые в тех сферах, где автономия воли не обеспечивает достижения справедливых результатов (например, положения, направленные на реализацию важных социально-экономических целей, таких как защита интересов работников и потребителей);

3) нормы публичного права, оказывающие воздействие на частноправовые отношения (например, нормы о запрете недобросовестной конкуренции, а также положения валютного контроля).

--------------------------------

<210> Council Document 13035/06 ADD16. 2 October 2006 // McParland M. Op. cit. P. 690.

Аналогичным образом данный вопрос решен в комментарии к Принципам УНИДРУА 2016 г., а также комментариях к Типовому закону о международном частном праве 2014 г. (OHADAC). Так, согласно последнему из указанных документов в качестве сверхимперативных могут рассматриваться в том числе "полицейские законы и законы о безопасности" (police and security laws), нацеленные на удовлетворение коллективных интересов и имеющие по большей части публично-правовой характер (например, нормы уголовного, процессуального права и т.д.)" <211>.

--------------------------------

<211> OHADAC Model Law on Private International Law: Text Commented Article-by-article // URL: http://www.ohadac.com/textes/5/draft-ohadac-model-law-relating-to-private-international-law.html.

В настоящее время именно данная позиция является преобладающей в доктрине большинства зарубежных стран. Например, хорватский ученый И. Кунда (I. Kunda) относит к числу сверхимперативных положения уголовного, налогового, валютного права, экспортные и импортные ограничения, а также предписания административного права, оказывающие воздействие на частноправовые отношения <212>.

--------------------------------

<212> Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. P. 143 - 144; Kunda I. Defining Internationally Mandatory Rules in European Private Law of Contracts. P. 11.

В свою очередь, чешский автор А. Белоглавек рассматривает в качестве таковых нормы о продаже оружия, боеприпасов, опасных веществ, энергетической безопасности государства, а также предписания антимонопольного законодательства <213>.

--------------------------------

<213> Белоглавек А.И. Европейское международное частное право - договорные связи и обязательства. Т. 2. Киев, 2010. С. 140.

Аналогичной позиции придерживается О. Ландо (O. Lando), по мнению которого "статья 7 Римской конвенции 1980 г. (ст. 9 Регламента Рим I. - О.З.) не делает различий между положениями частного и публичного права" <214>.

--------------------------------

<214> Lando O. The Conflict of Laws of Contracts: General Principles. In: Recuel des Cours. Vol. 189. 1984-IV. P. 399.

Схожим образом данный вопрос решается в судебной практике различных стран.

В частности, австрийские суды неоднократно указывали, что сверхимперативными (Eingriffsnormen) могут быть признаны предписания как частного, так и публичного права (например, нормы антитрестовского законодательства, ценового контроля, импортные и экспортные ограничения <215>, а также предписания валютного законодательства <216>). Так, в деле N 9 Oba65/11s <217> Верховный суд Австрии указал, что "сверхимперативными (Eingriffsnormen) являются императивные нормы, имеющие частноправовой или публично-правовой характер и принятые в интересах общества (например, занятости, здравоохранения или социальной политики государства)".

--------------------------------

<215> OGH. 30.09.1992. N 2 Ob 573/92; OGH. 27.04.1989. N 7 Ob 536/89; OGH. 24.06.1959. N 6 Ob 204/59; OGH. 21.05.1968. N 4 Ob 308/68 // Verschraegen B. Complexity of Transnational Sources Austria // Complexity of Transnational Sources / Ed. S. Ferreri. Reports to the XVIII^th International Congress of Comparative Law. Washington, D.C. 2010. P. 15.

<216> OGH. 2 Ob 122/11x; OGH. 29.11.2016. 9 ObA 53/16h // Verschraegen B. Op. cit. P. 15; OGH. N 6 Ob 88/01m; OGH. N 2 Ob 24/05a // Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 195 - 196.

<217> OGH. N 9 ObA 65/lls. 16.09.2011 // URL: http://www.jusguide.at/index.php3id=88&tx_ttnews%5Btt_news%5D=9364.

Итальянская доктрина и судебная практика также относят к сверхимперативным положения публичного права, и в частности экспортные ограничения, предписания конкурентного и банковского законодательства (например, о прозрачности банковских операций), а также нормы о защите культурных ценностей и окружающей среды <218>.

--------------------------------

<218> Marella F. La Nuova Lex Mercatoria. Principi Unidroit ed USI Dei Contratti del Commercio Internazinale. Padova, 2003. P. 857 - 859.

Аналогичным образом данный вопрос решается в немецкой доктрине и судебной практике. Так, в деле Piloten <219> немецкий суд пришел к выводу о том, что "сверхимперативными являются нормы, направленные на реализацию социальной или экономической политики государства (независимо от того, являются ли они частноправовыми или публично-правовыми) и оказывающие воздействие на трансграничные частноправовые отношения путем установления запретов или разрешающих оговорок (при условии что такие нормы приняты в целях защиты не только частных, но и публичных интересов)". Немецкая доктрина также относит к числу таковых предписания антимонопольного законодательства, нормы о защите культурных ценностей, положения финансового, таможенного и налогового права <220>.

--------------------------------

<219> BAG. 26.10.1992 // URL: http://lexetius.com/2014.4988/.

<220> Raffai K. Op. cit. P. 5; BAG. 26.10.1992 // IPRax. 1994. S. 123; Piir R. Eingreifen oder nicht eingreifen, das ist hier die Frage: Die Problematik der Bestimmung und des Anwendungsbereichs der Eingriffsnormen im internationalen Privatrecht // Juridica International. XVII. 2010. P. 201.

В Чехии сверхимперативными (в силу прямого указания закона) являются нормы п. 5 § 1 Закона Чехии "О конкуренции".

Схожим образом рассматриваемый вопрос решается в судебной практике и иных европейских стран (например, Нидерландов и Франции) <221>.

--------------------------------

<221> См., напр.: Cour d'Paris. 05.04.1990 // Nord N. Op. cit. P. 68.

Относят к числу сверхимперативных норм публично-правовые предписания в доктрине и практике и тех стран, которые не входят в состав ЕС. Например, в Корее таковыми считают положения Закона "О валютном регулировании", Закона "О внешней торговле и регулировании монополий" <222>, а также Закона "О честной деловой практике" <223>; в Японии - предписания Антимонопольного закона <224> и валютного законодательства <225>.

--------------------------------

<222> Pertegas M., Marshall B. Intra-Regional Reform in East Asia and the New Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts // Korea Private International Law Journal. 2014. Vol. 20. Issue 1. P. 415; Suk K.H. New Conflict of Laws Act of the Republic of Korea // Journal of Korean Law. Vol. 1. N 2. 2001. P. 99, 110.

<223> Seoul High Court. N 2010da28185. 26.08.2010 // Suk K.H. Op. cit. P. 99, 110.

<224> Osaka District Court. 09.11.2004; Tokyo District Court. 28.08.2007 // Dogauchi M. The Hague 2005 Choice of Court Convention and a Recent Japanese Court Case. 6 July 2017. HCCH Asia Pacific Week 2017. P. 224; Takahashi K. Conflict of Laws in Emissions Trading // YB of Private International Law. Vol. 13. 2011. P. 150.

<225> Tokyo District Court. 13.05.1998 // Basedow J., Baum H., Nishitani Y. Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective. Tubingen, 2008. P. 101.

В Австралии сверхимперативными признают нормы валютного, экспортного, ценового и антимонопольного регулирования <226>; в Венесуэле - положения, устанавливающие ограничения на приобретение иностранными лицами недвижимости, находящейся вблизи границ государства (ст. 16 Закона "О безопасности и обороне" (Ley Organica de Seguridad y Defensa)), нормы, запрещающие импорт товаров, которые были признаны вредными для здоровья и запрещены в других странах (ст. 74 Закона "О защите прав потребителей и пользователей" (Ley de Proteccion al Consumidor y al Usuario)) <227>.

--------------------------------

<226> Australian Law Reform Commission. Op. cit. P. 35.

<227> Romero F. Op. cit. P. 140.

Схожим образом данный вопрос решается и в иных странах (например, Белоруссии, Украине <228> и Турции). Так, в украинской доктрине в качестве сверхимперативных рассматривают положения Закона "О карантине", предписания, направленные на исполнение международных обязательств Украины, закрепленные в Договоре о нераспространении ядерного оружия 1968 г. (ст. 1), а также нормы, обеспечивающие защиту национальных интересов и безопасности Украины, угрозу которым составляют в том числе возможность ввоза в страну средств массового поражения, опасность техногенного (ядерного и биологического) терроризма (ст. 7 Закона Украины "Об основах национальной безопасности Украины").

--------------------------------

<228> Боярский Е. К вопросу об определении круга сверхимперативных норм в правовой системе Украины // Legea Si VIATA. Mai 2014. С. 32 - 33.

В Белоруссии к таковым относят правила Закона Республики Беларусь "О валютном регулировании и валютном контроле" 2003 г.; в провинции Квебек (Канада) - предписания Закона "О защите конкуренции".

Позиция о возможности квалификации в качестве сверхимперативных норм (норм непосредственного применения) публично-правовых положений находит свое выражение и в отечественной доктрине. Так, Ю.Г. Богатина (Морозова) рассматривает в качестве таковых большую часть публично-правовых норм, включая предписания конституционного, налогового, уголовного, процессуального законодательства, а также положения о защите окружающей среды <229> и строительные нормы и правила (СНиПы) <230>. Аналогичной позиции придерживаются М.П. Бардина <231>, И.В. Гетьман-Павлова <232> и А.В. Асосков <233>.

--------------------------------

<229> Богатина Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М., 2010. С. 51.

<230> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Отв. ред. Л.П. Ануфриева. М., 2004. С. 410 - 411.

<231> Международное частное право: Учебник. В 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. М., 2015. С. 238 (автор § 3 главы 5 - М.П. Бардина).

<232> Гетьман-Павлова И.В. Применение иностранных публично-правовых норм в международном частном праве // Международное публичное и частное право. 2013. N 4. С. 8 - 12.

<233> Асосков А.В., Кучер А.Н. Президиум ВАС РФ определил подходы к пониманию публичного порядка: краткий комментарий к информационному письму от 26 февраля 2013 г. // Вестник международного коммерческого арбитража. 2013. N 1(7). С. 190 - 198.

Еще дальше в своих рассуждения идет Е.А. Крутий, которая вообще относит к числу таковых все (без исключения) нормы публичного права <234>.

--------------------------------

<234> Крутий Е.А. Современные кодификации международного частного права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 173.

При этом в последние годы вопрос о возможности отнесения к числу сверхимперативных норм (норм непосредственного применения) публично-правовых предписаний возникал и в отечественной судебной практике.

Например, в деле N А60-9471/2015 <235> Арбитражный суд Свердловской области признал сверхимперативными (нормами непосредственного применения) положения п. 1 ч. 1 ст. 19 ФЗ от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (о репатриации резидентами иностранной валюты и валюты Российской Федерации). В обоснование такой квалификации суд указал, что основной целью данного Закона является обеспечение государственной валютной политики, устойчивости валюты и стабильности внутреннего валютного рынка России как факторов прогрессивного развития национальной экономики и международного экономического сотрудничества.

--------------------------------

<235> Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30.06.2015 по делу N А60-9471/2015 // СПС "КонсультантПлюс".

В другом деле <236> Арбитражный суд г. Москвы пришел к выводу о возможности квалификации в качестве таковых предписаний ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", указав, что "вопросы заинтересованности в совершении сделок во взаимосвязи с конкуренцией находятся в области российского публичного законодательства". Несмотря на в целом правильные выводы суда о применении к отношению предписаний данного Закона, неверным является обоснование такого решения. В частности, справедливо указав на публично-правовой характер соответствующего положения, суд также отметил его сверхимперативный характер. Однако такое указание было излишним, поскольку суд в любом случае обязан применять нормы публичного права своего государства.

--------------------------------

<236> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2005 по делу N А40-39562/04-62-378. См. также: Постановление ФАС Московского округа от 26.08.2004 по делу N КГ-А40/7182-04; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2005 по делу N 09АП-2510/05-ГК // СПС "КонсультантПлюс".

Кроме того, современное состояние отечественного законодательства не позволяет согласиться с позицией об отнесении к числу сверхимперативных норм (норм непосредственного применения в значении п. 1 ст. 1192 ГК РФ) всех без исключения публично-правовых предписаний.

Во-первых, по общему правилу под действие раздела VI части третьей ГК РФ (ст. 1186 - 1224) подпадают лишь частноправовые положения, в то время как отношения, регулируемые публичным правом, "исключают саму постановку коллизионного вопроса, а следовательно, и необходимость выбора применимого права" <237>. Как следствие, не возникает и необходимости обращения к сверхимперативным нормам (нормам непосредственного применения).

--------------------------------

<237> Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 156.

Во-вторых, анализ судебной практики показывает, что в большинстве случаев те решения, которые в доктрине приводятся для иллюстрации данного подхода, касаются применения публично-правовых норм страны суда <238> (как это имеет место в рассмотренных выше примерах). Причем во многих таких решениях прямо отмечается публично-правовой характер соответствующих предписаний, что делает ссылку на ст. 1192 ГК РФ излишней.

--------------------------------

<238> На это обстоятельство справедливо обращает внимание В.А. Канашевский. См.: Канашевский В.А. Международные сделки: правовое регулирование. М., 2016. С. 153.

В-третьих, не совсем понятной является позиция ученых, рассматривающих в качестве сверхимперативных (норм непосредственного применения) все без исключения публично-правовые нормы, и прежде всего предписания уголовного, налогового, таможенного и административного права <239>. Указанный подход приводит к размыванию понятия сверхимперативных норм (норм непосредственного применения), которое должно толковаться ограничительно. Кроме того, нормы иностранного уголовного, налогового и таможенного законодательства не обладают признаком экстерриториальности и по общему правилу применяются лишь в пределах принявшего их государства <240>.

--------------------------------

<239> См., напр.: Богатина Ю.Г. Указ. соч. С. 51; Крутий Е.А. Указ. соч. С. 173.

<240> См.: Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. N 23. С. 41; Канашевский В.А. Международное частное право: Учебник. М., 2009. С. 126.

В то же время нельзя полностью согласиться с позицией ученых, которые ограничивают понятие сверхимперативных норм (норм непосредственного применения) исключительно предписаниями частного права, что обусловлено существованием норм "смешанного характера" (semi-public law), то есть положений, "находящихся на стыке частного и публичного права" (например, отдельных предписаний антитрестовского и валютного законодательства). Таким образом, наиболее обоснованной является точка зрения о том, что "сверхимперативными являются положения частного права, выражающие публичные интересы, а также предписания, являющиеся продолжением публично-правовых начал в частном праве" <241>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Международное частное право" (отв. ред. Н.И. Марышева) включен в информационный банк согласно публикации - ИЗиСП, КОНТРАКТ, 2018 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<241> См., напр.: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 71; Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 97 - 98.

Вместе с тем решение вопроса о возможности квалификации в качестве сверхимперативных норм публично-правовых предписаний имеет практическое значение лишь в том случае, когда такие нормы входят в состав компетентного правопорядка или являются частью права иной страны, имеющей связь с отношением, поскольку суд в любом случае применит публично-правовые нормы своего права.

В связи с этим необходимо отметить, что как международные договоры и акты ЕС, так и национальное законодательство большинства государств (в том числе и России) предусматривают возможность применения сверхимперативных норм иностранных государств, имеющих тесную связь с отношением. При этом суд определяет такие предписания в соответствии с законодательством, доктриной и правоприменительной практикой принявшего их государства. Как следствие, особую актуальность приобретает вопрос о возможности применения судом иностранной публично-правовой нормы, которая в стране своего происхождения рассматривается в качестве сверхимперативной. В доктрине данный вопрос является дискуссионным.

Первый подход исходит из невозможности применения таких норм. Исходным для его сторонников является тезис о "строго территориальном характере действия публично-правовых предписаний, которые по общему правилу применяются лишь в пределах принявшего их государства" <242>. Как следствие, суд не применит иностранные публично-правовые нормы даже в том случае, если они входят в состав компетентного правопорядка.

--------------------------------

<242> Вольф М. Международное частное право: Пер. с англ. С.М. Рапопорт / Под ред. Л.А. Лунца. М., 1948. С. 192; Лунц Л.А. Указ. соч. С. 178; Иссад М. Указ. соч. С. 22 - 23.

Долгое время именно данный подход являлся преобладающим в доктрине и судебной практике большинства государств, что было обусловлено принципом государственного суверенитета, согласно которому "ни один суверен не допустит осуществления власти иностранного государства на своей территории" <243>.

--------------------------------

<243> Вольф М. Указ. соч. С. 192.

Так, в деле Indonesian Corporation P.T. Escomptobank v. N.V. Assurantie Maatschappij de Nederlanden van 1845 <244> окружной суд Гааги указал, что публично-правовые нормы имеют строго территориальную сферу действия и не применяются на территории иностранного государства.

--------------------------------

<244> Indonesian Corporation P.T. Escomptobank v. N.V. Assurantie Maatschappij de Nederlanden van 1845. 17.04.1964 // Netherlands International Law Review. Vol. 13. N 1. 1966. P. 58.

Вместе с тем с усилением вмешательства государства в частноправовые отношения, а также появлением норм "смешанного характера" (semi-public law) или "норм серой зоны" (grey zone rules) <245> происходит усложнение разграничения публично-правовых и частноправовых предписаний. Как следствие, в середине XX в. первый подход был существенно пересмотрен, что было необходимо прежде всего для обеспечения возможности применения норм "смешанного характера" <246>.

--------------------------------

<245> Асосков А.В. Основы коллизионного права. С. 197.

<246> Siehr K. International Contracts, Party Autonomy and Mandatory Rules // Hellenic Review of International Law. 2014. N 67. P. 817.

Одним из первых документов, закрепивших новый подход к решению данного вопроса, стала Резолюция 1975 г. "Применение иностранного публичного права" <247>, в преамбуле которой прямо отмечается "относительность разграничения частного и публичного права, а также увеличивающееся взаимопроникновение этих двух ветвей внутреннего права". Согласно п. II Резолюции "публично-правовой характер нормы не может являться основанием для отказа в ее применении, при условии что это не приведет к нарушению публичного порядка страны суда". При этом особо подчеркивается, что "в современных условиях принцип строго территориального действия публично-правовых норм не соответствует потребностям международного сотрудничества и постепенно утрачивает свое значение".

--------------------------------

<247> Resolution of the Institut de Droit International on the Application of Foreign Public Law // URL: http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1975_wies_04_en.pdf.

Впоследствии данный подход был подтвержден в Докладе "Экстерриториальное применение экономического права" 1988 г., где еще раз было отмечено, что "различие между частным и публичным правом не может служить критерием для решения вопроса о применении нормы" <248>.

--------------------------------

<248> Эбке В.Ф. Международное валютное право: Пер. с нем. М., 1997. С. 121.

На международном уровне соответствующие положения нашли свое выражение в Уставе Международного валютного фонда 1944 г., ст. VIII которого закрепляет возможность экстерриториального применения предписаний валютного права <249>. Согласно данной норме "валютные договоры, нарушающие предписания валютного контроля государства - члена МВФ, лишены судебной защиты". Являясь обязательным для всех государств - членов МВФ, данное правило обязывает суды принять во внимание иностранное валютное регулирование независимо от того, какое право будет признано применимым <250>.

--------------------------------

<249> Подробнее см.: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 99 - 100; Асосков А.В. Основы коллизионного права. С. 182 - 184; Данилова А.А. Указ. соч. С. 69 - 70, 98 - 101.

<250> Basedow J. The Law of Open Societies: Private Ordering and Public Regulation in the Conflict of Laws. 2015. P. 489.

Схожие положения закреплены и в национальном законодательстве целого ряда государств (например, Азербайджана, Литвы, Польши, Туниса, Украины, Швейцарии, Чехии). Так, согласно п. 1 ст. 23 Закона Чехии "О международном частном праве" 2012 г. "положения иностранного права, подлежащие применению к отношению в силу настоящего Закона, применяются так же, как они применялись бы на территории принявшего их государства, независимо от публично-правового характера таких предписаний, при условии что они не противоречат сверхимперативным нормам чешского права" <251>.

--------------------------------

<251> Закон Чехии "О международном частном праве" 2012 г. // URL: https://pravo.hse.ru/data/2016/03/31/1126515460/Чехия%202012.pdf.

Аналогичное положение содержится в ст. 1.10 Гражданского кодекса Литовской Республики: "Отнесение норм иностранного права к числу публично-правовых не влияет на решение вопроса об их применении" <252>.

--------------------------------

<252> ГК Литовской Республики 2000 г. (в ред. от 09.06.2011) // URL: https://pravo.hse.ru/data/2015/11/16/1081084130/Литва%20ГК%202011%20рус.pdf.

Схожим образом данный вопрос решается в ст. 13 Закона Швейцарии "О международном частном праве" 1987 г. (в ред. 2017 г.) <253>, а также Кодексе международного частного права Туниса, ст. 38 которого прямо закрепляет, что "публично-правовой характер сверхимперативной нормы не препятствует ее применению или учету судами Туниса" <254>.

--------------------------------

<253> Federal Act on Private International Law of 18.12.1987 (art. 13) // URL: http://www.andreasbucher-law.ch/images/stories/pil_act_1987_as_from_1_1_2017.pdf.

<254> Кодекс международного частного права Туниса 1998 г. // URL: https://pravo.hse.ru/data/2015/10/21/1079466024/Тунис%201998.pdf.

Анализ указанных положений приводит ученых к выводу о том, что "в настоящее время принцип территориальности публичного права является не более чем пережитком прошлого" <255>. Как следствие, характер предписания (публично-правовой или частноправовой) не может служить критерием для решения вопроса о применении иностранных сверхимперативных норм.

--------------------------------

<255> Van Hecke G. Notes critiques sur la theorie de la non justiciabilite. In: Nouveau itineraries en droit. Hommage a Francois Rigaux. Bruxells, 1993. P. 517; Vitta E. Cours general de droit international prive. Recueil des cours. Vol. 162. 1979 - I. P. 217.

Не менее важное значение рассматриваемый вопрос имеет и для России. Это обусловлено тем фактом, что п. 2 ст. 1192 ГК РФ наделяет отечественные суды правом принимать во внимание сверхимперативные нормы иных государств, имеющих тесную связь с отношением, при этом не поясняя, имеет ли в данном случае значение характер нормы (частноправовой или публично-правовой):

"При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела (раздела VI части третьей ГК РФ. - О.З.) суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения".

Неоднозначность формулировки п. 2 ст. 1192 ГК РФ приводит некоторых ученых к выводу о возможности применения отечественными судами тех иностранных публично-правовых норм, которые в принявшем их государстве рассматриваются в качестве сверхимперативных (норм непосредственного применения) <256>.

--------------------------------

<256> Богатина Ю.Г. Указ. соч. С. 51; Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч. С. 12.

Однако с такой позицией нельзя безоговорочно согласиться. В отличие от зарубежных стран (Швейцарии, Чехии и др.) в российском законодательстве отсутствует общее прямое указание на возможность применения иностранных публично-правовых предписаний. Данный факт особенно показателен ввиду того, что соответствующие положения содержатся в законодательстве большинства государств, а также в Модельном ГК СНГ (п. 4 ст. 1194), оказавшем определенное влияние на ГК РФ.

В этой связи отметим, что в ходе проводимой в 2013 - 2015 гг. модернизации отечественного гражданского законодательства (направленной в том числе на сближение с законодательством европейских стран) <257>, вопрос о включении в ГК РФ предписания, предусматривающего возможность применения иностранных публично-правовых норм, даже не рассматривался. Кроме того, представляется маловероятным, что российский суд применит норму иностранного публичного права (например, таможенного или административного регулирования) даже в том случае, если в стране своего происхождения она будет рассматриваться в качестве сверхимперативной.

--------------------------------

<257> Реформа гражданского законодательства // URL: http://www.garant.ru/actual/reforma-gk/.

В связи с этим интерес представляет высказанная в отечественной доктрине позиция, согласно которой "путем признания возможности применения отдельных публично-правовых предписаний предпринимается попытка решить проблему квалификации "пограничных институтов иностранного права, например таких, как исковая давность" <258>. Таким образом, п. 2 ст. 1192 ГК РФ позволяет применить лишь "те иностранные сверхимперативные нормы, имеющие публично-правовой характер, которые с точки зрения отечественного законодательства являются частноправовыми" <259>.

--------------------------------

<258> Международное частное право: Учебник. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. М., 2011. С. 275 - 276; Канашевский В.А. Международные сделки: правовое регулирование. С. 152 - 153.

<259> Например, в Великобритании исковая давность считается институтом процессуального права, которое является отраслью публичного права. В отличие от этого, в России исковая давность признается институтом материального (частного) права. См. там же.

Вместе с тем, учитывая неоднозначное отношение доктрины, а также отсутствие судебной практики по данному вопросу, представляется необходимым решить его на законодательном уровне, что позволит поставить точку в указанной дискуссии.

При этом в любом случае нельзя не учитывать влияние, которое нормы публичного права оказывают на частноправовые отношения. Речь в данном случае идет о необходимости учета частноправовых последствий таких норм (например, таких, как недействительность договора). В настоящее время данная точка зрения получила широкое распространение в доктрине и судебной практике практически всех стран <260> (в том числе и в России). Согласно данной позиции иностранные публично-правовые положения (как входящие в состав компетентного правопорядка, так и являющиеся частью права иного государства) могут учитываться в качестве "фактических обстоятельств, освобождающих сторону от исполнения возложенных на нее обязательств и оцениваемых в рамках применимого права (например, в качестве форс-мажора)" <261>. К примеру, трансграничная коммерческая сделка, совершенная с нарушением валютных предписаний, будет признана недействительной. Однако в таком случае суд применит не саму публично-правовую норму, а ее частноправовые последствия, предусмотренные гражданско-правовой нормой о недействительности таких сделок <262>.

--------------------------------

<260> Kohler A. Uzimanje u obzir stranih normi neposredne primene u evropskom medunarodnom ugovornom pravu // Nova Pravna Revija. 2014. N 1. P. 9, 12.

<261> Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 365 (автор комментария к ст. 1192 ГК РФ - А.Н. Жильцов); Лунц Л.А. Международное частное право: Общая часть. М., 1973. С. 179; Siehr K. Op. cit. P. 818.

<262> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2012. С. 165 - 166.

Изначально данный подход сложился в судебной практике зарубежных стран. Так, немецкие суды традиционно отказывались применять иностранные нормы публично-правового характера. Это, однако, не означало, что они не учитывали такие нормы.

Например, в решении по одному из дел <263> Верховный суд Германии рассматривал спор, связанный с импортом немецкого пива в Иран. В то время в Иране был установлен запрет импорта пива, а за нарушение указанного запрета была предусмотрена уголовная ответственность (вплоть до смертной казни). Рассмотрев обстоятельства дела, суд пришел к выводу о необходимости учета последствий таких норм и освободил стороны от выполнения обязанностей по договору.

--------------------------------

<263> BGH. 08.02.1984. VII ZR254/82 // Kuipers J.-J. EU Law and Private International Law - The Interrelationship in Contractual Obligations. Leiden, 2012. P. 147.

Впоследствии данный подход получил свое распространение в доктрине и судебной практике и других стран (например, Франции, Великобритании и др.). Так, в одном из дел <264> Кассационный суд Франции признал необходимым учет сверхимперативной нормы места исполнения договора. В данном случае спор возник из договора купли-продажи замороженного мяса, заключенного между французской компанией (продавец) и покупателем из Ганы и подчиненного французскому праву. Товары перевозились по морю, но не могли быть доставлены в пункт назначения ввиду того, что Правительство Ганы приняло закон, запрещающий ввоз мяса из Франции. В связи с этим продавец предъявил иск к покупателю. Во время разбирательства покупатель утверждал, что договор является недействительным как противоречащий запрету, установленному законодательством Ганы. Рассмотрев обстоятельства дела, суд признал договор недействительным согласно французскому праву (ст. 1133 ГК Франции), как последствие учета права Ганы. Таким образом, суд пришел к выводу о невозможности исполнения обязательства ввиду наложенного Правительством Ганы эмбарго.

--------------------------------

<264> Cour de Cassation. 16.03.2010. N 08-21.511 // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000021998747&fastReqId=857289753&fastPos=15.

С таким подходом можно согласиться. Во-первых, даже ученые, придерживающиеся позиции о строго территориальном характере действия публично-правовых норм, признают необходимость учета их воздействия на частноправовые отношения. Во-вторых, согласно данному подходу суд рассматривает лишь частноправовые последствия таких положений, что не имеет ничего общего с прямым применением иностранного публичного права.

Вместе с тем в последние годы в судебной практике также получил распространение подход, согласно которому отдельные публично-правовые нормы могут не только учитываться, но и применяться. К числу таковых в доктрине относят "положения, запрещающие золотые оговорки, предписания валютного законодательства, а также нормы о запрете экспорта исторических и культурных ценностей" <265>. Необходимыми условиями для этого являются, во-первых, тот факт, что соответствующее предписание входит в состав компетентного правопорядка (lex causae), и, во-вторых, что отношение подпадает под сферу его действия <266>.

--------------------------------

<265> Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: правовое регулирование. С. 102.

<266> См.: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 90 - 91; De Boer T., Hugenholtz P. Choice of Law in Copyright and Related Rights. 2003. P. 44.

Сверхимперативные нормы также следует отграничивать от предписаний прямого действия, то есть норм, специально предназначенных для регулирования трансграничных частноправовых отношений (например, предписаний, определяющих правовой статус иностранцев в России, режим инвестиций и др.) <267>. Так же как публично-правовые нормы, они исключают саму постановку коллизионного вопроса и подлежат обязательному применению на территории России. Как следствие, в признании их сверхимперативными нет необходимости.

--------------------------------

<267> Асосков А.В. Коллизионное регулирование вопросов правоспособности юридического лица и полномочий его органов: как найти баланс между интересами участников юридического лица и потребностями гражданского оборота? // Вестник гражданского права. 2014. N 4. С. 7 - 55.