46. Возмещение «потери шанса» на заключение договора с третьим лицом.

Впервые вопрос о компенсации потерь от утраты шансов был поднят в решении по делу Chaplin v. Hicks 1911 г. Актриса, принимавшая участие в театральном конкурсе, должна была пройти интервью, по результатам которого жюри должно было выбрать 12 победительниц. По вине менеджера конкурса она не смогла принять участие в интервью, вследствие чего лишилась возможности занять одно из 12 призовых мест. Актриса обратилась с иском к организаторам конкурса о возмещении ей loss of chance (убытков от потери шанса) на победу (призом за которую было денежное вознаграждение и заключение контракта с театральным агентством). Суд посчитал, что шанс истца оказаться среди 12 победительниц конкурса был равен приблизительно 24 %. Убытки были возмещены пропорционально потере шанса на победу.

В качестве другого примера loss of chance Д. Е. Богданов приводит дело из практики апелляционного суда г. Салоники по делу, где между истцом и ответчиком должен быть заключен договор коммерческого агентирования, согласно которому истец брал на себя обязательство по продаже товара на греческом рынке. Стороны достигли договоренности по всем существенным условиям договора, истец уже начал исполнять обязательство со своей стороны, и обоснованно полагал, что в скором времени договор будет заключен. Греческий суд пришел к выводу, что ответчик должен возместить истцу убытки в размере фактически понесенных истцом расходов на переговорный процесс, также возместить потерю доходов от обычной деятельности истца за время переговоров и за время, когда истец фактически начал исполнение своих обязательств. Лишь в возмещении expectation damages (ожидаемой прибыли от договора коммерческого агентирования) суд отказал

Кассационный суд Италии также находит, что особенностью ущерба при нарушении принципа добросовестности ведения переговоров является не только то, что потерпевшая сторона несет абсолютно лишние расходы, но и одновременно упускает иные возможности вести переговоры и заключить договор (occasion i contrattuali)[12].

Компенсация за утрату шанса очень часто возмещается и в англо-саксонском праве, по крайней мере, в его американской ветви.

Комментарии к некоторым актам lex mercatoria также предусматривают возможность компенсации утраченных возможностей.

Размер компенсации за утрату благоприятной возможности заключения договора с третьим лицом определить не всегда просто. Справедливо отмечается, что не всегда можно точно установить, а существовала ли бы у потерпевшей стороны реальная возможность заключить договор с третьим лицом, была ли бы эта возможность реализована, и если да, то на каких условиях был бы заключен такой договор. Разумеется, ст. 393 ГК РФ в ее новой (8 марта 2015 г.) редакции несколько упрощает эту задачу, позволяя (п. 5) устанавливать размер убытков с разумной степенью достоверности и запрещая суду отказывать в удовлетворении такого требования только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В подобном случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. Аналогичное правило содержится и в п. 3 ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА, а также некоторых других актах международной частноправовой унификации. Думается, что определение размера убытков от утраты шанса на заключение договора относится как раз к числу таких случаев. Единственная, возникающая в этой связи проблема, связана с тем, что ст. 393 ГК РФ говорит об определении размера убытков, причиненных вследствие нарушения обязательств; значит, если ее применение к преддоговорной ответственности и возможно, то только при условии ее расширительного толкования, либо по аналогии.

В тесной связи с определением качества (позитивного или негативного) и размера убытков, подлежащих возмещению в рамках преддоговорной ответственности, находится положение п. 7 ст. 434.1 ГК РФ, приурочивающий право стороны, потерпевшей от недобросовестного переговорного поведения контрагента на возмещение убытков, к самому факту такого поведения. Раз возникнув, данное право существует независимо от того, был ли заключен по итогам переговоров договор, или нет. Можно сказать, что заключение договора недобросовестного переговорного поведения не извиняет и права на возмещение убытков не прекращает[15]. Справедливо ли это? Ведь если в состав преддоговорных убытков входит, помимо прочего, loss of chance, то, значит, целью преддоговорной ответственности является защита прав и законных интересов стороны «как бы будущего договора» — договора, которому не суждено существовать. Зачем же, в таком случае, взыскивать преддоговорные убытки (по крайней мере, в части loss of chance), если все треволнения стороны, вызванные недобросовестным поведением контрагента, в конечном итоге оказались «вознаграждены» заключенным с ней договором? Даже если содержание такого договора попало под влияние недобросовестного преддоговорного поведения (например, был заключен договор в отношении товара, обладающего недостатками, известными недобросовестной стороне), сторона, обнаружившая это обстоятельство, сможет защитить свой интерес, используя специальные, договорно-правовые средства, направленные на защиту его позитивного договорного интереса. Если договор заключен, и он нарушается, то применяется ответственность договорная: сторона, чье право нарушено, ставится в то положение, в котором она должна бы была быть, если бы договор был исполнен. Ап .7 ст. 434.1 ГК РФ дает такой стороне еще один, дополнительный вариант защиты — преддоговорной, направленной на компенсацию отрицательного договорного интереса. Очевидно, что должно защищаться или одно, или другое, но не то и другое вместе.

Соглашением о порядке ведения переговоров может устанавливаться любая другая форма преддоговорной ответственности, например, взыскание штрафов в твердом размере за неявку к месту переговоров или неустойки в процентах от суммы расходов, понесенных на ведение заведомо бесперспективных переговоров. Наличие подобных соглашений рождает дополнительные сомнения в принципиальной правильности и основательности нормы п. 7 ст. 434.1 ГК РФ.