2.3. Сверхимперативные нормы третьих стран

Третью категорию составляют сверхимперативные нормы иных стран, связанных с отношением. В доктрине их принято именовать сверхимперативными нормами третьих стран.

В науке международного частного права такие предписания понимают как "положения, не являющиеся ни частью компетентного правопорядка (lex causae), ни частью права государства, на территории которого рассматривается спор (lex fori)" <794>. Но о каких именно нормах идет речь?

--------------------------------

<794> Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве. С. 37.

В качестве иллюстрации данной проблемы рассмотрим следующую гипотетическую ситуацию (рис. 3). Компания X, находящаяся в стране A, заключила договор с компанией Y, зарегистрированной в государстве B. Применимым является право страны A, суд которой и рассматривает спор. Исполнение договора осуществляется на территории государства C.

┌────────────────┐ ┌─────────────────────┐ ┌──────────────────┐

│ Страна A │ │ Страна B ┌─────┴─────┴─┐ Страна C │

│ lex fori │ │ │ Исполнение │Место исполнения│

│ ┌─────┴─────────┴─────┐ │ незаконно │ обязательства │

│ │Контракт действителен│ └─────┬─────┬─┘ │

│ └─────┬─────────┬─────┘ ┌──────┼─────┼───┐ │

│ ┌────────────┐ │ │ ┌────────────┴────┐ │ │ V │

└─┤ Компания X ├─┘ └─┤ Компания Y ├─┘ └──────────────────┘

└────────────┘<───────────>└─────────────────┘

┌─────────────────┐ ┌─────────────────┐

│Сверхимперативная│ │Сверхимперативная│

│ норма │ │ норма │

└─────────────────┘ └─────────────────┘

Рис. 3. Сверхимперативные нормы третьих стран

В данном примере сверхимперативные нормы содержатся в законодательстве стран B и C, которые не являются ни местом рассмотрения спора, ни государством, право которого подлежит применению к договору. Таким образом, данные предписания и представляют собой сверхимперативные нормы третьих стран.

Основной особенностью таких норм является тот факт, что их применение носит разрешительный характер. Это означает, что суд, рассматривающий спор, вправе, но не обязан применять такие предписания. Данное правило закреплено, например, в п. 2 ст. 1192 ГК РФ, в соответствии с которым "при применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела (раздела VI части третьей ГК РФ. - О.З.) суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны...". Аналогичные положения содержатся в Законе Швейцарии "О международном частном праве" 1987 г. (ст. 19), Регламенте Рим I (п. 3 ст. 9), проекте Регламента Рим X (п. 3 ст. 10) и других документах.

Возникновение данного подхода во многом обусловлено принятием Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. (п. 1 ст. 7). В то же время сформировавшаяся до ее принятия судебная практика исходила из противоположного подхода, закрепляя не право, а обязанность суда применять сверхимперативные нормы третьих стран <795>. В настоящее же время такой подход закреплен лишь в Законе Туниса "О международном частном праве" 1998 г. (п. 2 ст. 38) <796>.

--------------------------------

<795> Van Nievelt, Goudriaan and Co's Stoomvaartmij N.V. v. N.V. Hollandsche Assurantie Societeit and others // Journal de droit international prive. 1969. Vol. 96. N 4. P. 1010; Schultsz J.C. Dutch Antecedents and Parallels to Article 7 of the EEC Convention of 1980 // RabelZ. Vol. 47. 1983. P. 276.

<796> Закон Туниса "О международном частном праве" 1998 г. // URL: https://pravo.hse.ru/intprilaw/ME.

Однако разрешительный подход к применению таких норм является более целесообразным. В доктрине неоднократно отмечалось существование сверхимперативных норм, имеющих неоправданно широкую сферу действия. Так, еще В. Венглер (W. Wengler) указывал, что "суд не должен применять норму, принятую с превышением полномочий... Такая ситуация может иметь место, например, в случае, когда государство придает своим нормам экстерриториальный характер и признает их применимыми даже при отсутствии какой-либо связи с его территорией" <797>. Поэтому суд должен иметь возможность отказаться учитывать иностранные сверхимперативные нормы, применение которых он сочтет неоправданным.

--------------------------------

<797> Цит. по: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 18; Mayer P. Op. cit. P. 289; Pozo L. Op. cit. P. 15.

В качестве иллюстрации приведем пример из судебной практики. Так, в деле Compagnie Europeene des Petroles (C.E.P.) v. Sensor Netherland B.V. <798> спор возник из договора поставки оборудования, предназначенного для газопровода. Согласно договору поставка должна была быть осуществлена на условиях FOB Роттердам с конечным пунктом назначения в СССР. В это время Президент США Р. Рейган издал Указ, запрещающий экспорт в СССР технологий и оборудования, предназначенных для добычи нефти и газа. Действие данного Указа распространялось на всех лиц, подпадающих под юрисдикцию США, включая любые организации (независимо от места их учреждения и осуществления деятельности), при условии что они принадлежат или находятся под контролем американских граждан или корпораций, а его нарушение влекло уголовную ответственность даже для иностранцев. В данном случае продавец (нидерландская компания) являлся дочерним предприятием другой нидерландской компании, которая, в свою очередь, являлась дочерней по отношению к американской компании Geosource Inc., и, как следствие, подпадал под сферу действия данного Указа. Поэтому он не исполнил свои обязательства по договору. В связи с этим покупатель подал иск в суд, требуя понудить продавца к исполнению договора. Постановив, что применимым в данном случае является право Нидерландов, суд отказался применить сверхимперативную норму Указа США, в обоснование указав следующее: "Необходимым условием применения иностранной сверхимперативной нормы является наличие тесной связи отношения с принявшим такое предписание государством. Однако в данном случае это условие не соблюдается, поскольку установленная нормой сфера ее действия является чрезмерно широкой, распространяя свое действие на лиц, не имеющих фактически никакой связи с территорией США".

--------------------------------

<798> Compagnie Europeene des Petroles (C.E.P.) v. Sensor Netherland B.V. // Oprea A. Op. cit. P. 9; Schultsz J.C. Les lois de police etrangeres. In: Droit international prive: travaux du Comite francais de droit international prive. P. 49 - 50.

Очевидно также, что суд не применит норму, противоречащую сверхимперативным предписаниям или публичному порядку страны суда (lex fori) <799>.

--------------------------------

<799> Pozo L. Op. cit. P. 15.

Как следствие, именно "разрешительный" подход является преобладающим и находит свое выражение как в международных договорах и актах Европейского союза, так и в национальном законодательстве большинства государств, в том числе и России.

Вместе с тем анализ судебной практики показывает, что при разрешении спора суд обязан рассмотреть вопрос о применении сверхимперативных норм третьих стран. В ином случае решение может быть отменено. Например, в 2000 г. <800> Верховный суд Нидерландов отменил решение Гаагского апелляционного суда ввиду игнорирования им вопроса о придании действия сверхимперативной норме.

--------------------------------

<800> Hoge Raad. 24.03.2000 // Kuipers J.-J. Op. cit. P. 159.

К аналогичному выводу пришел в 2010 г. <801> Кассационный суд Франции, отменивший решение суда нижестоящей инстанции ввиду отсутствия рассмотрения им вопроса о применении сверхимперативной нормы третьей страны (в данном деле - Ганы), на существование которой указывала одна из сторон спора.

--------------------------------

<801> Cour de Cassation. 16.03.2010. N 08-21.511 // URL: https://www.lynxlex.com/fr/text/rome-i-regl-5932008/article-9-lois-de-police/641.

Однако решение вопроса о применении таких норм не является произвольным и зависит от соблюдения ряда условий. Можно выделить две группы таких условий.

Первую группу составляют условия, определяющие круг потенциально применимых сверхимперативных норм третьих стран. К ним относятся: 1) критерий тесной связи (close connection); 2) критерий места исполнения обязательства (lex loci solutionis). Рассмотрим их.

Первый подход связывает применение сверхимперативных норм третьих стран с требованием о наличии тесной связи (close connection) отношения с государством, принявшим такую норму. Его возникновение связано с принятием Римской конвенции 1980 г., одной из первых закрепившей данный критерий в качестве необходимого условия применения таких предписаний: "При применении права какого-либо государства в соответствии с настоящей Конвенцией суд может применить сверхимперативные (mandatory) нормы другого государства, имеющего тесную связь (close connection) с ситуацией..." (п. 1 ст. 7 Конвенции).

Несмотря на то что с принятием Регламента Рим I, Римская конвенция 1980 г. практически утратила силу <802>, решение вопросов, связанных с использованием данного критерия, имеет важное практическое значение. Это обусловлено тем, что требование о наличии тесной связи как одного из условий применения сверхимперативных норм третьих стран предусмотрено в национальном законодательстве большинства государств (например, России (п. 2 ст. 1192 ГК РФ), Швейцарии (ст. 19 Закона "О международном частном праве"), Румынии (ст. 2.556 ГК), провинции Квебек (Канада) (ст. 3079 ГК) и др.), различных международных договорах (например, Гаагской конвенции о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г., Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г.) и источниках негосударственного регулирования (lex mercatoria) (Типовом законе OHADAC 2014 г. и др.). Таким образом, все те вопросы, которые будут рассмотрены далее применительно к п. 1 ст. 7 Римской конвенции, равным образом относятся к соответствующим нормам всех указанных документов, в том числе и к п. 2 ст. 1192 ГК РФ.

--------------------------------

<802> В настоящее время Римская конвенция продолжает действовать лишь для Дании, которая не участвовала в принятии Регламента Рим I и не связана его положениями.

С самого момента принятия Римской конвенции 1980 г. положение п. 1 ст. 7 вызывало многочисленные дискуссии и подвергалось критике со стороны многих ученых <803>, что объяснялось теми проблемами, которые возникали при попытке его применения.

--------------------------------

<803> Jayme E. The Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980). In: Sarcevic P. International Contracts and Conflict of Laws. London, 1990. P. 46.

Первой и наиболее сложной проблемой критерия тесной связи (close connection) является его неопределенность, связанная с отсутствием указаний для установления такой связи. Для иллюстрации данного утверждения обратимся к примеру, который приведен на рис. 3. В данном случае отношение тесно связано одновременно с правом трех государств - A <804>, B И C, законодательство каждого из которых содержит сверхимперативные нормы, претендующие на применение. Сверхимперативные нормы какого государства (B или C) может применить суд?

--------------------------------

<804> Государство A является местом рассмотрения спора (lex fori). Поэтому сверхимперативные нормы данного государства являются обязательными для суда.

Для того чтобы ответить на этот вопрос, обратимся к истории разработки п. 1 ст. 7 Римской конвенции 1980 г., послужившей моделью для соответствующих положений иных стран, в том числе для п. 2 ст. 1192 ГК РФ.

Так, первоначальный проект Римской конвенции связывал возможность применения сверхимперативных норм третьих стран с требованием о наличии связи (connection) отношения с государством, принявшим такое предписание <805>. Однако подобная формулировка являлась чересчур неопределенной, оставляя решение указанного вопроса полностью на усмотрение суда, рассматривающего спор. Это, в свою очередь, могло привести к применению сверхимперативных норм государств, не имеющих практически никакой связи с отношением. Поэтому в ходе работы над проектом Римской конвенции 1980 г. в текст данной статьи было добавлено указание на необходимость наличия тесной (close) связи. Однако внесенные изменения не решили проблемы, возникающие при применении данного критерия, и основным вопросом, связанным с его использованием, по-прежнему остается вопрос о критериях определения тесной связи.

--------------------------------

<805> Giuliano M., Lagarde P. Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // OJ. C282. 31.10.1980. P. 1 - 50.

Единого подхода к решению данной проблемы нет. Очевидно, что речь в данном случае не идет о наличии наиболее тесной связи (the closest connection), поскольку это ограничило бы круг потенциально применимых сверхимперативных норм положениями объективно применимого права. Данный вывод находит свое подтверждение как в многочисленных комментариях к тексту самой Римской конвенции 1980 г. <806>, так и в материалах, подготовленных ее разработчиками. В то же время наличия простой связи отношения с государством, принявшим такую норму, также недостаточно, что подтверждает история разработки Римской конвенции.

--------------------------------

<806> См., напр.: Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 174 - 175.

В зарубежной доктрине в качестве примера правовых систем, имеющих тесную связь с отношением, как правило, приводят:

1) место исполнения обязательства <807>;

2) место жительства или местонахождение сторон спора (например, в случае, когда должник оказывается перед выбором - исполнить обязательство в нарушение законодательства своего государства или отказаться от его исполнения);

3) место осуществления коммерческой деятельности (например, место осуществления деятельности коммерческого агента);

4) государство общей национальной принадлежности сторон;

5) страна, право которой применялось бы к отношению при отсутствии выбора применимого права <808>;

6) страна, рынок которой оказался прямо затронут действиями сторон договора <809>.

--------------------------------

<807> Lipstein K. Conflict of Law and Public Law // Internatonal Congress of Comparative Law. Melbourne, Sydney, 1986. P. 10.

<808> Symeonides S.C. Op. cit. 1135; Malaysia Dairy Industries v. Dairex Holland BV // Kunda I. Op. cit. P. 179.

<809> Cour de Bruxelles. 09.12.1968 // Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. P. 184; Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. N 23. С. 37 - 48.

Например, в деле Poelenjee v. VVE <810> суд рассматривал спор, возникший из агентского договора. Признав положение ст. 7:440 ГК Нидерландов (о расторжении договора ввиду утраты доверия партнеру) сверхимперативным, суд указал, что необходимым условием его применения является наличие тесной связи, которая в данном случае будет существовать с государством места жительства или места учреждения агента. Установив, что агент проживает на территории Бельгии, суд отказался применить соответствующую норму.

--------------------------------

<810> Poelenjee v. VVE // Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. P. 178.

По мнению А. Бономи (A. Bonomi), тесная связь также всегда будет существовать с государством, суды которого имеют юрисдикцию на рассмотрение спора в соответствии с Регламентом (ЕС) о юрисдикции, признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений (Брюссель I) <811> (с 10 января 2015 г. на территории ЕС действует новая редакция Регламента - Brussels I Recast).

--------------------------------

<811> Bonomi A. Conversion of the Rome Convention on Contracts into an EC Instrument: Some Remarks on the Green Paper of the EC Community // YB of Private International Law. Vol. 5. 2003. P. 93.

При рассмотрении спора суд может принять во внимание и иные обстоятельства, связывающие отношение с каким-либо государством:

1) место учреждения юридического лица, являющегося стороной спора <812>;

2) место работы;

3) место нахождения имущества;

4) валюта сделки (применительно к валютным сделкам) <813>;

5) место платежа и т.д.

--------------------------------

<812> Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2003 по делу N А40-51595/02-69-531 // СПС "КонсультантПлюс".

<813> Reese W., Rosenberg M. Conflict of Laws: Cases and Materials. 8^th ed. 1984. P. 576.

В то же время такой фактор, как место заключения договора, как правило, не рассматривается в качестве достаточного для установления тесной связи, что обусловлено появлением современных средств связи и возможностью заключения договора между отсутствующими сторонами.

При этом вид связующих факторов и их значение для установления тесной связи зависит от вида отношения, а также вида самой сверхимперативной нормы.

Например, в деле A.B. v. D. SA <814> Федеральный суд Швейцарии признал "наличие тесной связи отношения с государством, принявшим сверхимперативную норму, ввиду того что сторона, указывающая на необходимость ее применения, имела место жительства на территории данной страны".

--------------------------------

<814> A.B. v. D. SA. Case N 4C332/2003 // URL: http://www.bger.ch/fr/index/jurisdiction/jurisdiction-inherit-template/jurisdiction-recht/jurisdiction-recht-leitentscheide1954-direct.html.

В то же время в другом деле <815> суд, рассматривавший спор из договора продажи недвижимости, отказался применять сверхимперативную норму, предусмотренную законодательством места жительства одной из сторон спора. В обоснование суд указал следующее: "Тот факт, что покупатель имеет место жительства на территории данного государства, сам по себе недостаточен для установления тесной связи, которая в данном случае существует со страной, на территории которой находится спорное имущество".

--------------------------------

<815> Sewrajing Case // Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. P. 187.

Таким образом, ни один из указанных факторов не может рассматриваться как a priori свидетельствующий о наличии тесной связи и подлежит оценке в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела.

Данный вывод находит свое подтверждение в комментарии к Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям 1978 г., согласно которому "существование различных видов сверхимперативных норм делает невозможным закрепление в Конвенции четких критериев для установления тесной связи. Поэтому Конвенция намеренно оставляет решение данного вопроса на усмотрение суда, рассматривающего конкретный спор" <816>.

--------------------------------

<816> Explanatory Report: Convention on the Law Applicable to Agency Draft Convention adopted by the 13^th Session and Explanatory Report by I.G.F. Karsten. P. 34, 60.

Следующей проблемой критерия тесной связи является вопрос о поведении суда в случае, когда сверхимперативные нормы, претендующие на применение, противоречат друг другу. Возможность возникновения данной ситуации обусловлена тем фактом, что в отличие от наиболее тесной связи (the closest connection) тесная связь (close connection) может существовать одновременно с несколькими правопорядками.

Если такое противоречие существует между сверхимперативными нормами страны суда (lex fori) и положениями права третьего государства, предпочтение, безусловно, следует отдать предписаниям страны суда, применение которых является обязательным.

Однако как быть, если противоречие возникает между претендующими на применение сверхимперативными нормами нескольких третьих стран, имеющих связь с отношением? Как представляется, в данном случае необходимо применить норму права той страны, с которой отношение имеет более тесную связь. При этом учету подлежат такие факторы, как число обстоятельств (контактов), связывающих отношение с соответствующим государством, а также их значимость для конкретного отношения. При равенстве указанных факторов следует установить, какой из интересов, выражаемых такими нормами, больше заслуживает защиты с точки зрения страны суда и международного сообщества.

Наконец, еще одной проблемой критерия тесной связи является вопрос о том, должна ли такая связь существовать с отношением в целом или же с его отдельным аспектом, применительно к которому и возник спор. В науке данный вопрос является дискуссионным.

Одни авторы считают, что речь должна идти о конкретном аспекте отношения. В качестве иллюстрации данного подхода П. Кайе (P. Kaye) приводит следующий пример <817>: предположим, что договор купли-продажи заключен на территории страны A, в которой также находится коммерческое предприятие продавца. Покупатель не исполнил обязательств по оплате товара ввиду запрета, установленного сверхимперативной нормой страны В, в которой должна быть произведена оплата. Как следствие, в данном случае вопрос о возможности осуществления платежа должен решаться с учетом такой сверхимперативной нормы, в то время как все остальные вопросы (действительность договора, права и обязанности сторон и т.д.) будут регулироваться избранным сторонами правом.

--------------------------------

<817> Kaye P. The New Private International Law of Contracts of the European Community. Dartmouth, 1993. P. 254 - 255.

В то же время в Отчете разработчиков Римской конвенции 1980 г. прямо указывалось, что такая связь должна существовать с отношением в целом. Основной причиной такого подхода является стремление избежать депесажа (depecage), а также применения сверхимперативных норм, которые не могли быть предвидены сторонами при заключении договора <818>.

--------------------------------

<818> Harris J. Mandatory Rules and Public Policy under the Rome I Regulation. In: Ferrari Fr., Leible St. Rome I Regulation: The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe. Munich, 2009. P. 285; Dickinson A. Third-Country Mandatory Rules in the Law Applicable to Contractual Obligations: So Long, Farewell, AUF Wiedersehen, Adieu // 3 J. Priv. Int' 1. 53. 2007. P. 66.

Проблемы, возникающие при применении критерия тесной связи (close connection), привели к тому, что при подписании Римской конвенции сразу семь стран - Великобритания, Германия, Ирландия, Латвия, Люксембург, Португалия и Словения - сделали оговорку о неприменении данной нормы (п. 1 ст. 7) <819>. По этой же причине Великобритания, Люксембург и Монако сделали оговорку о неприменении п. 2 ст. 16 Гаагской конвенции о праве, применимом к трастам, и об их признании 1985 г., предусматривающего возможность применения сверхимперативных норм иностранного государства, имеющего тесную связь с отношением <820>.

--------------------------------

<819> Примечательно, что первоначальный проект ст. 34 Вводного закона к ГГУ содержал положение, аналогичное п. 1 ст. 7 Римской конвенции, позволяя применять сверхимперативные нормы третьих стран, имеющих тесную связь с отношением. Однако впоследствии данная норма была исключена и Германия сделала оговорку в соответствии с пп. "a" п. 1 ст. 22 Римской конвенции.

<820> URL: http://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=59.

Вместе с тем требование о наличии тесной связи едва ли могло быть опущено, поскольку применение сверхимперативных норм третьих стран обусловлено наличием у принявшего такую норму государства интереса в ее применении, что неизбежно предполагает наличие определенной связи соответствующего государства с отношением сторон.

Дискуссия по вопросу о целесообразности использования данного критерия возобновилась в ходе работы над проектом Регламента Рим I. Так, первоначальный проект Регламента содержал положение, аналогичное п. 1 ст. 7 Римской конвенции 1980 г., связывая возможность применения сверхимперативных норм третьих стран с требованием о наличии тесной связи: "Действие также может быть придано сверхимперативным нормам (internationally mandatory rules) права другой страны, с которой отношение имеет тесную связь" (п. 3 ст. 8 проекта). Однако, в отличие от Римской конвенции, он не предусматривал возможности сделать оговорку о неприменении данной нормы, что было обусловлено преобразованием Римской конвенции 1980 г. в Регламент.

В связи с этим представители сразу двух стран (Великобритании и Германии) заявили об отказе подписывать Регламент, если указанное положение не будет исключено из его текста или изменено. При этом особо жесткую позицию занимала Великобритания, которая в мае 2006 г. сообщила о своем решении не участвовать в принятии Регламента в соответствии с Протоколом о позиции Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии в отношении мер, принимаемых в рамках раздела V Договора о ЕС 1997 г. <821> В обоснование своей позиции представители Великобритании приводили следующие аргументы <822>:

1) включение соответствующего положения в текст Регламента приведет к правовой неопределенности в отношении применимого права, а также нанесет ущерб автономии воли сторон (lex voluntatis), являющейся основополагающим принципом регулирования трансграничных договорных обязательств;

2) правовая неопределенность, вызванная действием данного положения, отрицательно скажется на исполнимости договоров. При этом у нарушившей свои обязательства стороны возникнет соблазн ссылаться на наличие сверхимперативных норм государств, имеющих связь с отношением;

3) что касается финансовых сделок, то правовая неопределенность, вызванная наличием указанного положения, негативно скажется на рейтингах, составляемых рейтинговыми агентствами. Это, в свою очередь, снизит ценность договора как актива, уменьшив его стоимость в качестве обеспечения, и, как следствие, может препятствовать кредитованию банков и других подобных организаций, снижая тем самым ликвидность и влияя на цену кредита;

4) данная норма может оказать негативное влияние и на иные сделки (например, сделки по секьюритизации, когда офшорная финансовая компания приобретает активы (например, кредиты), финансируя такую покупку путем выпуска облигаций, и хеджирует риски посредством заключения сделки СВОП). Соответствующая сделка будет затрагивать множество государств (таких как местонахождение сторон, место нахождения активов, страна выпуска облигаций и др.), в законодательстве которых могут существовать сверхимперативные нормы, претендующие на применение к отношению;

5) закрепление соответствующего положения может также иметь неблагоприятные последствия для Европейского союза, поскольку стороны будут избирать в качестве применимого право государства, которое не содержит подобных положений (например, право штата Нью-Йорк или другого финансового центра, такого как Австралия, Новая Зеландия, Гонконг или Сингапур);

6) установление сверхимперативных норм, имеющих тесную связь с отношением, представляет собой крайне сложный и трудоемкий процесс, который может существенно затянуть процесс рассмотрения спора и привести к увеличению издержек сторон.

--------------------------------

<821> Letter from Baroness Ashton of Upholland, Parliamentary Under Secretary of State, to Lord Grenfell, Chairman of the HL Select Committee on European Union. 16 May 2006; Rome I - Should the UK Opt in? Consultation Paper // URL: http://conflictoflaws.net/2008/rome-i-should-the-uk-opt-in.

<822> Council Document 13035/06 Add4. 22.09.2006. Annex B; Proposal for a Rome I: from UK Delegation to Committee on Civil Law Matters. 2005/0261 (COD); From United Kingdom delegation to Committee on Civil Law Matters (Rome I): Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I): Observations by the UK delegation // URL: https://www.eumonitor.nl/9353000/1/j9vvik7m1c3gyxp/vi7jgt3y5wz5.

За удаление соответствующего положения из текста проекта выступали и делегации из других стран (Словакии <823>, Литвы <824>, Люксембурга <825>, Латвии, Ирландии, Венгрии и Португалии) <826>.

--------------------------------

<823> From Slovak delegation to Committee on Civil Law Matters (Rome I): Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I) - Comments from the Slovak Delegation.

<824> Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I): Comments by the Lithuanian delegation.

<825> From Luxembourg delegation to Committee on Civil Law Matters (Rome I): Comments by the Luxembourg delegation.

<826> From Committee on Civil Law Matters (Rome I): on 3 and 4 July 2006, 27 and 28 March 2007: Summary of discussions: outcome of proceedings.

В то же время представители иных стран (Италии <827>, Испании, Франции и Нидерландов) высказывались за сохранение возможности применения сверхимперативных норм третьих стран.

--------------------------------

<827> From Italian delegation to Committee on Civil Law Matters (Rome I): Proposal for a Regulation Rome I: Comments by the Italian delegation.

В обоснование своей позиции французская делегация подчеркивала важное значение таких норм для установления определенных ограничений автономии воли сторон: "В сфере договорных обязательств применение сверхимперативных норм позволяет обеспечить соблюдение основополагающих требований государства, таких как защита отдельных категорий лиц, а также контроль за осуществлением сделок" <828>.

--------------------------------

<828> Council Document 7953/07 (27 March 2007) // URL: http://external1166.rssing.com/chan-58709924/all_pl966.

Наиболее же полное обоснование было представлено делегацией из Нидерландов <829>: "Предположим, что две компании, учрежденные вне территории ЕС, заключили соглашение о разделе английского рынка игрушек Dinky. В качестве применимого они выбрали французское право и заключили пророгационное соглашение в пользу французских судов. Впоследствии одна из сторон отказалась от исполнения своих обязательств по договору, ссылаясь на сверхимперативные нормы английского закона, запрещающего такие соглашения. Ввиду того что соглашение касается исключительно английского рынка игрушек, конкурентное право ЕС не применимо. Французский суд, рассматривающий спор, может признать применение указанных норм необходимым. Однако при отсутствии положения о сверхимперативных нормах третьих стран он не сможет сделать этого, поскольку английское право не будет ни применимым правом (lex causae), ни правом страны суда (lex fori).

--------------------------------

<829> McParland M. Op. cit. P. 699.

Если же спор будет рассматривать английский суд, то он применит такие нормы, как сверхимперативные нормы lex fori. Очевидно, что подобная зависимость итогов рассмотрения спора от того, суд какого государства его рассматривает, нежелательна и может привести к такому негативному явлению, как forum shopping".

Таким образом, в ходе переговоров стала очевидной невозможность полного удаления положения о таких предписаниях из текста проекта.

Вместе с тем позиция Великобритании, а также критика со стороны представителей иных стран (Венгрии, Ирландии, Латвии, Литвы, Люксембурга, Португалии и Словении) <830> привели к тому, что, не отказываясь от включения соответствующего положения в текст проекта, рабочая группа приняла решение о его изменении.

--------------------------------

<830> Ministry of Justice. Guidance on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I). 2010 // URL: http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20ll020ll257l4/; http:/www.justice.gov.uk/publications/docs/guidance-law-contractual-obligations-romei. pdf; Council Document l3035/06 ADD6. 25 September 2006; Council Document 13035/06 ADD8. 26 September 2006; Council Document l3035/06 ADD14, Council Document 13035/06 ADD15. 2 October 2006 // URL: http://external1166.rssing.com/chan-58709924/a11_p1966.

В итоге к концу апреля 2007 г. в Комитет по работе над проектом Регламента Рим I было представлено четыре разных предложения, касающихся сверхимперативных норм третьих стран <831>.

--------------------------------

<831> Council Document N 8789/07 of 23 April 2007 // Hellner M. Third Country Overriding Mandatory Rules in the Rome I Regulation: Old Wine in New Bottles? // J. Priv. Int'l L. 2009. Vol. 5. N 3. P. 453.

Первое предложение практически дословно повторяло формулировку п. 1 ст. 7 Римской конвенции 1980 г., связывая возможность применения таких предписаний с требованием о наличии тесной связи отношения с государством, принявшим соответствующую сверхимперативную норму <832>.

--------------------------------

<832> Commission proposal. Document 5203/06 JUSTCIV 3 CODEC18 // URL: https://www.eumonitor.n1/9353000/1/j9vvik7m1c3gyxp/vi7jgt605wzp.

Второе предложение предусматривало полное исключение положения о сверхимперативных нормах третьих стран из текста проекта <833>.

--------------------------------

<833> Presidency text. Document 6935/07 JUSTCIV 44 CODEC168 // URL: https://www.eumonitor.n1/9353000/1/j9vvik7m1c3gyxp/vi7jgt605wzp.

Третье предложение было подготовлено представителями Нидерландов <834>, которые попытались конкретизировать требование о наличии тесной связи, указав связующие факторы, свидетельствующие о наличии такой связи:

"Несмотря на право, применимое к договору согласно требованиям Регламента, действие также может быть придано сверхимперативным нормам другой страны, с которой отношение имеет тесную связь, проявляющуюся в том, что эта страна:

- где или из которой договор был заключен в соответствии с условиями договора или общим намерением сторон; или

- где стороны имеют место жительства или местонахождение; или

- применительно к договорам страхования - где находится риск, или предусмотрено обязательное страхование.

--------------------------------

<834> Proposal of the delegation of the Netherlands: Council Document 8789/07 JUSTCIV 103 (23 April 2007) // URL: http://external1166.rssing.com/chan-58709924/all_p1966.

При этом для целей данной статьи сверхимперативными считаются нормы, которые делают исполнение договора незаконным в случае несоблюдения определенных условий или требований".

Четвертое предложение было подготовлено шведской делегацией и предусматривало следующее <835>:

"Статья 11a. Нормы об исполнении (Rules on performance): Действие также может быть придано нормам права страны, в которой договор [или исполнение, предусмотренное таким договором] должен быть или был исполнен и которые делают договор незаконным".

--------------------------------

<835> Proposal of the Swedish delegation: Council Document 9208/07 JUSTCIV 119 CODEC454 (4 May 2007) // URL: http://external1166.rssing.com/chan-58709924/all_p1966.

При этом основная идея данного предложения заключалась в попытке создания компромисса: с одной стороны, делегации, которые выступали против закрепления в Регламенте положения о сверхимперативных нормах третьих стран, могли увидеть, что это правило было исключено. С другой стороны, несмотря на отказ от использования термина "сверхимперативные нормы", смысл данного положения отчасти был бы сохранен.

В ходе заседания 25 апреля 2007 г. Комитет по работе над Регламентом Рим I рассмотрел все вышеуказанные предложения. При этом сразу несколько делегаций заявили о своей готовности пойти на компромисс. Однако ни одно из указанных предложений не было признано удовлетворительным. В связи с этим Президиум пришел к выводу о необходимости продолжения работы над данным положением.

30 апреля 2007 г. Данией было подготовлено новое предложение, соединявшее основные моменты, озвученные нидерландской и шведской делегациями <836>:

"Статья 8. Сверхимперативные нормы (Overriding mandatory provisions)

(3) Действие может быть придано сверхимперативным нормам права страны, в которой договор должен быть или был исполнен [или страны, в которой стороны имеют место жительства], постольку, поскольку эти нормы делают исполнение договора незаконным (unlawful)".

--------------------------------

<836> Danish delegation in the meeting of 30 April 2007 // URL: https://www.eumonitor.nl/9353000/1/j9vvik7m1c3gyxp/vi7jgt605wzp.

По итогам обсуждения данное предложение было признано удовлетворительным с той лишь оговоркой, что из него были исключены положения, касающиеся места жительства сторон <837>. Удовлетворительность нового подхода была отмечена и Великобританией, которая путем официального уведомления от 24 июля 2008 г. выразила свою готовность участвовать в принятии Регламента <838>.

--------------------------------

<837> Hellner M. Op. cit. P. 454.

<838> Rome I - Should the UK Opt In? Ministry of Justice Consultation Paper CP05/08. 2 April 2008; Ministry of Justice. Guidance on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I). Outline of the main provisions. February 2010 // URL: http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20110201125714/http:/www.justice.gov.uk/publications/docs/guidance-law-contractual-obligations-romei.pdf.

Таким образом, в Регламенте Рим I был закреплен подход, существенно ограничивший возможность применения сверхимперативных норм третьих стран путем установления двух следующих условий:

1. Возможно применение лишь сверхимперативных норм lex loci solutionis. Согласно п. 3 ст. 9 Регламента Рим I учету подлежат лишь предписания, предусмотренные законодательством места исполнения обязательства (lex loci solutionis).

При этом под местом исполнения понимается место реального исполнения договорных обязательств (место доставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, получения импортных и экспортных разрешений).

В целом такой подход соответствует сложившейся еще до принятия Регламента судебной практике. В частности, английские суды традиционно принимали во внимание лишь иностранные сверхимперативные нормы, действующие по месту исполнения обязательства (lex loci solutionis), при этом отказываясь учитывать иные предписания <839>.

--------------------------------

<839> Rossano v. Manufactures Life Assurance Co.; Rossano v. Manufactures Life Assurance Co.; Kleinwort, Sons and Company & Co. v. Ungarische Baumwolle Industrie Aktiengesellschaft and Another // Hartley T. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. Cambridge, 2009. P. 625 - 627.

Например, в деле Ralli Brothers v. Compania Naviera Sota Y Aznar <840> английский суд рассматривал вопрос о возможности взыскания суммы фрахта, подлежащей уплате испанскому судовладельцу за перевозку джута из Калькутты (Индия) в Барселону (Испания). По условиям договора первая половина суммы была уплачена после выхода судна из порта погрузки, а вторая - должна была быть выплачена по прибытии в Барселону (Испания). Однако в это время в Испании действовал закон, устанавливающий максимальную сумму фрахта за джут, импортируемый в Испанию, в размере 875 песо за тонну. По прибытии судна в Испанию фрахтователь отказался уплачивать оставшуюся часть фрахта, ссылаясь на то, что она превышает установленный законом лимит. В связи с этим судовладелец обратился в суд с иском. Установив, что применимым является английское право, суд отказал в иске, в обоснование указав, что обязательство не может быть исполнено ввиду противоречия сверхимперативной норме места его исполнения (lex loci solutionis). Аналогичного подхода придерживались и французские суды <841>.

--------------------------------

<840> Ralli Brothers v. Compania Naviera Sota Y Aznar // Hartley T. Op. cit. P. 625 - 627.

<841> Cour de Cassation. N 08-21.511. 16.03.2010 // URL: http://www.courdecassation.fr/publication_26/arrets_publies_2986/chambre_commerciale_financial_economique_3172/2010_3324/mars_3506/330_16_15704.html/.

Вместе с тем при применении данного критерия возникает целый ряд вопросов.

Во-первых, о каком месте исполнения (фактическом или юридическом) идет речь? В доктрине данный вопрос является дискуссионным.

Так, чешские <842> и английские <843> ученые указывают, что в данном предписании (п. 3 ст. 9 Регламента Рим I) речь идет исключительно о сверхимперативных нормах государства, в котором исполнение должно иметь место согласно договору (то есть о юридическом месте исполнения). С одной стороны, такой подход позволит повысить предсказуемость итогов рассмотрения споров и упростит работу суда по определению места исполнения обязательства. В то же время нельзя не отметить один свойственный ему недостаток: путем простого указания в договоре номинального места исполнения стороны смогут избежать применения "нежелательных" для них сверхимперативных норм.

--------------------------------

<842> Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 172.

<843> McParland M. Op. cit. P. 707.

Кроме того, такое толкование противоречит английской судебной практике, на основе которой данный подход и был сформирован. Так, в деле Regazzoni v. K.C. Sethia Ltd. <844> спор возник из договора поставки на условиях CIF Генуя (Италия), заключенного между английским продавцом и швейцарским покупателем. Обе стороны знали о том, что товар предназначен для экспорта из Индии в Италию для последующей перепродажи в ЮАР, однако в договоре данное обстоятельство не упоминалось. В связи с нарушением обязательств продавцом покупатель подал иск в английский суд (Палату лордов). При этом еще до заключения договора в Индии был введен запрет на экспорт товаров в ЮАР. Рассмотрев обстоятельства дела, Палата лордов пришла к выводу о том, что стороны намеревались нарушить сверхимперативную норму дружественного государства (Индии), и отказала в удовлетворении иска.

--------------------------------

<844> Regazzoni v. K.C. Sethia // Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. Rijeka, 2007.

Согласно договору местом исполнения обязательства по поставке товаров являлся итальянский порт (Генуя), а не Индия, в законодательстве которой содержалась соответствующая сверхимперативная норма. Как следствие, в случае толкования установленного в п. 3 ст. 9 Регламента Рим I требования как "юридического места исполнения" суд не смог бы применить сверхимперативную норму законодательства Индии.

В немецкой же доктрине данное положение, напротив, понимается как фактическое место исполнения <845>. Однако и данный подход имеет определенные недостатки (заключающиеся, например, в сложности определения места исполнения и т.д.).

--------------------------------

<845> Freitag R. Die kollisionsrechtliche Behandlung auslandischer Eingriffsnormen nach Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO // IPRax. 2009. P. 109; Mankowski P. Die Rom I-Verordnung - Anderungen im europaischen IPR fur Schuldvertrage // IHR. 2008. P. 133.

В связи с этим наиболее целесообразным является следующее решение данного вопроса: если речь идет о еще не исполненном обязательстве, во внимание следует принимать юридическое место исполнения (при условии, что оно соответствует общему намерению сторон и не является случайным).

При отсутствии в договоре такого указания следует прежде всего оценить ожидания сторон относительно места исполнения обязательства в момент заключения договора; а если речь идет об отдельном обязательстве, возникшем уже после заключения договора, - ожидания сторон в момент возникновения соответствующего обязательства.

Если же речь идет об уже исполненном обязательстве, то во внимание следует принимать фактическое место его исполнения.

Следующая проблема, возникающая при применении данного критерия, связана с толкованием места исполнения обязательства <846>. Имеется ли в виду исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (characteristic performance), или же исполнение любого обязательства, в отношении которого возник спор? Ни сам Регламент, ни комментарии к нему не содержат ответа на этот вопрос. Вместе с тем в настоящее время преобладающей является позиция, согласно которой в данном случае речь идет об исполнении любого обязательства, как связанного с договором, так и вытекающего из него. При этом не требуется, чтобы оно было характерным или основным <847>. Данный вывод находит свое подтверждение в заключении Генерального адвоката М. Шпунара (M. Szpunar) по делу Hellenic Republic v. Grigorios Nikiforidis <848>.

--------------------------------

<846> Leible St. Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im Europaischen Kollisionsrecht. Referat im Rahmen der Vortragsreihe "Rechtsfragen der Europaischen Integration". Bonn, 2008. S. 66.

<847> Plender R., Widerspin M. Op. cit; McParland M. Op. cit. P. 706; Oprea A. Les lois de police dans le reglement europeen Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles. 2008. P. 17.

<848> Hellenic Republic v. Grigorios Nikiforidis. C-135/15. Opinion of Advocate Szpunar delivered 20.04.2016 // URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-135/15.

Вопрос о месте исполнения обязательства также возникает, например, когда обязательство подлежит исполнению одновременно на территории нескольких государств и определить исполнение, имеющее решающее значение, невозможно. Кроме того, существуют "негативные" обязательства, предусматривающие обязанность стороны воздерживаться от совершения определенных действий (например, обязательство конфиденциальности, имеющее универсальный характер). Однако ни сам Регламент, ни комментарии к нему не предоставляют никаких указаний относительно того, каким образом следует определять место исполнения в такой ситуации. Поэтому в доктрине отмечается, что для применения данного критерия необходимо, чтобы место исполнения можно было четко определить <849>.

--------------------------------

<849> Lorenzo S.S. Op. cit. P. 84 - 85.

Вместе с тем в работах немецких ученых преобладает мнение, что в случае множественности мест исполнения во внимание следует принимать сверхимперативные нормы тех государств, которые могут обеспечить исполнение принятых ими сверхимперативных норм (например, ввиду того, что само обязанное лицо или его имущество находится на территории соответствующего государства) <850>.

--------------------------------

<850> Freitag R. A.a.O. S. 109, 114.

Таким образом, в вышеуказанных случаях решение вопроса о подлежащих применению сверхимперативных нормах будет зависеть от усмотрения суда, рассматривающего конкретный спор. При этом суд может применить сверхимперативные нормы нескольких государств, если сочтет это необходимым с учетом всех обстоятельств дела.

Сложности возникают и применительно к толкованию термина "место исполнения" (place of performance). В частности, государства - члены Европейского союза могут по-разному подходить к определению места исполнения одних и тех же обязательств. Например, место осуществления платежа может пониматься как место нахождения должника или кредитора. Аналогичные проблемы могут возникать и при определении места исполнения договоров, заключенных посредством сети Интернет. При отсутствии соответствующего разъяснения в тексте Регламента возникает вопрос о том, по какому праву оно должно определяться - по праву, применимому к договору (lex causae), или по праву того государства, о сверхимперативных нормах которого идет речь. При этом ученые сходятся во мнении о том, что в данном случае место исполнения следует определять по праву, подлежащему применению к договору, то есть по lex causae <851>.

--------------------------------

<851> Kastl M. Imperativni normy a mezinarodni pravo soukrome. Brno, 2014/2015. P. 59; Freitag R. A.a.O. S. 109 - 114; Cremer M. Embargovorschriften als Eingriffsnormen // Bucerius Law Journal. 2016. Heft 2. S. 20.

Долгое время в зарубежной доктрине также являлся дискуссионным вопрос о поведении суда в случае, когда претендующие на применение сверхимперативные нормы третьих стран не охватываются п. 3 ст. 9 Регламента Рим I.

Одни ученые полагали, что данная статья ограничивает круг потенциально применимых сверхимперативных норм исключительно положениями места исполнения обязательства <852>. Таким образом, как применение, так и учет иных сверхимперативных норм, в том числе в качестве фактических обстоятельств, полностью исключается <853>.

--------------------------------

<852> Pauknerova M. Overriding Mandatory Rules in Czech Law // Czech YB of International Law. Vol. 1. 2010. P. 87, 93; Winkler M., Lacombe A. Mesures a vocation extraterritoriale et lois de police: un revers a l'hegemonie juridique outre-Atlantique? // Recueil Dalloz. 11.06.2015. N 21. P. 1261 - 1263.

<853> CA Paris. 25.02.2015. N 12-23.757 // URL: https://www.lynxlex.com/fr/text/rome-i-regl-5932008/article-9-lois-de-police/641.

Другие, напротив, считали, что формулировка п. 3 ст. 9 Регламента все же позволяет учитывать иные сверхимперативные нормы, хотя бы в качестве фактических обстоятельств <854>.

--------------------------------

<854> Kohler A. Op. cit. P. 17 - 18; Siehr K. Op. cit. P. 824 - 825; Gunther L. German Federal Labour Court of Foreign Mandatory Rules and the Principle of Cooperation Among EU Member States // URL: http://conflictoflaws.net/2015/german-federal-labour-court-on-foreign-mandatory-rules-and-the-principle-of-cooperation-among-eu-member-states.

Именно данная позиция является более обоснованной. Во-первых, место исполнения, безусловно, является одним из наиболее важных факторов, свидетельствующих о наличии тесной связи отношения с соответствующим государством. Вместе с тем могут существовать и иные обстоятельства, учет которых является необходимым. В частности, едва ли будет справедливым игнорировать сверхимперативные нормы, действующие по месту жительства или месту нахождения коммерческого предприятия одной из сторон спора и за нарушение которых предусмотрена ответственность, даже в том случае, когда обязательство подлежит исполнению в другом государстве.

Во-вторых, использование данного подхода позволит решить проблему признания и приведения в исполнение судебных решений в государстве, сверхимперативные нормы которого не были применены ввиду того, что оно не является местом исполнения обязательства и, как следствие, не соответствует требованиям п. 3 ст. 9 Регламента Рим I. В-третьих, данная позиция соответствует подходу, который использовался судами различных стран еще до принятия Регламента Рим I.

В частности, несмотря на то что Германия и Великобритания сделали оговорку о неприменении п. 1 ст. 7 Римской конвенции 1980 г., как немецкие, так и английские суды учитывали сверхимперативные нормы третьих стран, имеющих тесную связь с отношением <855>.

--------------------------------

<855> BGH. 08.02.1984 // IPRax. 1986. Band 6. S. 154 - 157; BGH. 22.06.1972. II ZR113/70; BGH. 17.11.1994. III ZR70/93; Dickinson A. Third-Country Mandatory Rules in the Law Applicable to Contractual Obligations: So Long, Farewell, AUF Wiedersehen, Adieu. P. 77.

Таким образом, суды должны продолжать учитывать сверхимперативные нормы и иных стран, имеющих тесную связь с отношением, рассматривая их в качестве фактических обстоятельств, влекущих недействительность договора или невозможность исполнения обязательства.

Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в деле Hellenic Republic v. Grigorios Nikiforidis <856> немецким судом был рассмотрен спор, возникший из трудового договора, подчиненного немецкому праву. Согласно договору истец (гражданин Греции) должен был осуществлять педагогическую деятельность в греческой школе, находящейся на территории Германии. В связи с принятием в Греции Закона N 3833/2010 "О неотложных мерах по борьбе с финансовым кризисом" и Закона N 3845/2010 "О мерах по осуществлению поддержки экономике Греции со стороны стран - членов Европейского союза и МВФ", рассматриваемых в качестве сверхимперативных, размер его заработной платы был уменьшен, и он обратился с иском в немецкий суд, требуя выплатить ему удержанную из заработной платы сумму. В отличие от этого, применимое немецкое право не позволяло работодателю сокращать заработную плату в одностороннем порядке без изменения трудового договора или уведомления о таком изменении. Таким образом, суд столкнулся с вопросом о возможности учета сверхимперативной нормы страны, не являющейся местом исполнения обязательства (Греции). Учитывая отсутствие единого подхода к решению данного вопроса, немецкий суд обратился в Суд ЕС за разъяснением относительно того, могут ли в силу п. 3 ст. 9 Регламента Рим I такие нормы учитываться хотя бы в качестве фактических обстоятельств.

--------------------------------

<856> BAG. N 5 AZR962/13 (A). 25.02.2015 // URL: https://dejure.org/gesetze/Rom-I-VO/9.html.

В своем решении суд Европейского союза (ECJ) <857> пришел к выводу о том, что, "несмотря на вышеуказанную формулировку, пункт 3 статьи 9 Регламента Рим I не исключает возможности учета сверхимперативных норм третьих стран, не являющихся местом исполнения обязательства, в качестве фактических обстоятельств, оцениваемых в рамках применимого права. Соответственно, последствия учета таких норм должны оцениваться по применимому праву (lex causae)".

--------------------------------

<857> Hellenic Republic v. Grigorios Nikiforidis. 18.10.2016. Case C-135/15 // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62015CN0135.

Учитывая тот факт, что Суд ЕС наделен полномочиями по нормативному толкованию положений Регламента Рим I и его решения являются обязательными для всех стран - членов ЕС, решение по этому делу позволило поставить точку в данной дискуссии.

Вместе с тем метод "косвенного применения" (учета) иностранных сверхимперативных норм имеет свои недостатки, поскольку возможность учета таких норм ставится в зависимость от существования в применимом праве (lex causae) соответствующих предписаний (например, о незаконности договора и т.п.).

Так, в рассмотренном выше деле Федеральный суд Германии по трудовым спорам <858> указал, что в соответствии с немецким трудовым законодательством работник не обязан соглашаться на сокращение заработной платы только потому, что у работодателя возникли финансовые трудности. В немецком законодательстве также отсутствуют положения, позволяющие принять во внимание сверхимперативные нормы греческого законодательства. Как следствие, суд отказался учитывать указанные сверхимперативные нормы и вынес решение в пользу истца.

--------------------------------

<858> BAG. 26.04.2017. 5 AZR962/13 // URL: https://dejure.org/gesetze/Rom-I-VO/9.html.

2. Возможно применение только тех норм lex loci solutionis, которые делают исполнение незаконным (unlawful). Регламент Рим I содержит и второе условие применения сверхимперативных норм третьих стран, ограничивая их лишь теми нормами места исполнения, которые делают его незаконным. При этом речь идет именно о незаконности исполнения, а не о незаконности самого договора или обязательства.

Из данного положения возникает вопрос о толковании термина "незаконность" (unlawfulness). Согласно материалам, подготовленным в ходе работы над проектом Регламента, он должен пониматься в широком смысле, предполагающем, что право места исполнения обязательства запрещает такое исполнение, предусматривая за нарушение данного требования уголовное наказание или гражданско-правовую санкцию <859>.

--------------------------------

<859> Harris J. Mandatory Rules and Public Policy under Rome I Regulation. In: Ferrari F., Leible S. Rome I Regulation: The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe. Munich, 2009. P. 270, 322; Proposal of the Swedish Delegation. Document 9208/07 JUST CIV 119 CODEC454 // URL: http://www.europa-nu.nl/9353000/1/j4nvgs5kjg27kofi9wj9idsj04xr6/vi7jgt605wzp.

В качестве иллюстрации применения данного требования М. Хеллнер (M. Hellner) приводит следующий пример <860>: предположим, что английская компания сдает квартиру в Швеции в аренду. В качестве применимого стороны выбрали английское право. Размер арендной платы, предусмотренный договором, нарушает сверхимперативные нормы шведского закона о контроле за размером арендной платы. Согласно закону Швеции такое нарушение не является преступлением, и единственная санкция за него предусмотрена в гражданском праве. Однако даже в этом случае указанная норма соответствует критериям, закрепленным в п. 3 ст. 9 Регламента Рим I, и охватывается термином "незаконность" (unlawfulness).

--------------------------------

<860> Hellner M. Op. cit. P. 462.

Следует отметить, что текст данной нормы (п. 3 ст. 9 Регламента) на английском языке отличается от французского варианта, где используется более узкий по своему содержанию термин "illegale" или "illicit", означающий "незаконность", то есть противоправность исполнения обязательства. Вместе с тем, ввиду того что первоначально текст Регламента был составлен на английском <861>, предпочтение следует отдать именно этому варианту.

--------------------------------

<861> Hartley T. Mandatory Rules in International Contracts: The Common Law Approach // Recueil des Cours. 1997-III. P. 387.

В зарубежной доктрине рассматриваемое условие применения сверхимперативных норм третьих стран подвергается критике. Так, А. Бономи (A. Bonomi) справедливо задается вопросом о том, почему из числа потенциально применимых исключаются сверхимперативные нормы места исполнения, предоставляющие средства правовой защиты или устанавливающие обязанность совершения определенных действий (например, предоставляющие агенту право требовать компенсацию в случае расторжения договора принципалом или позволяющие субподрядчику предъявить иск непосредственно заказчику)? <862> Аналогичной позиции придерживается португальский ученый Л. де Лима Пинейро (L. de Lima Pinheiro) <863>.

--------------------------------

<862> Bonomi A. Op. cit. P. 292 - 293; Solomon D. The Private International Law of Contracts in Europe: Advances and Retreats // 82 Tulane Law Review. 208. In: Conflict of Laws in Contractual and Non-Contractual Obligations: Recent EC Regulations on Conflict of Laws in Contractual and Non-Contractual Obligations (Rome I and Rome II Regulations) as Compared to United States Conflict of Law and to Developments Worldwide / Volker Behr. Augsburg. 2012. P. 105.

<863> De Lima Pinheiro L. Op. cit. P. 259.

С таким подходом можно согласиться. Действительно, не совсем понятно, почему такие нормы не могут быть применены, хотя бы для того, чтобы обеспечить признание и исполнение решения в государстве, принявшем соответствующие сверхимперативные нормы. Ответа на этот вопрос нет ни в тексте Регламента Рим I, ни в материалах, подготовленных его разработчиками.

На практике также может возникнуть вопрос о том, для кого именно такое исполнение должно быть незаконным: для стороны договора или для любого иного лица, на которое одной из сторон возложено его непосредственное осуществление? Такой вопрос возникает, например, в случае, когда обязательство по оплате не может быть исполнено ввиду невозможности выполнения платежного поручения банком в связи с установленным запретом на перевод средств <864>. Однако ответа на него нет ни в доктрине, ни в судебной практике.

--------------------------------

<864> McParland M. Op. cit. P. 650 - 657.

Таким образом, использование критерия тесной связи (close connection) как одного из условий применения сверхимперативных норм третьих стран является более целесообразным. Являясь более гибким, он позволяет учитывать сверхимперативные нормы, применение которых суд сочтет необходимым с учетом всех обстоятельств рассматриваемого дела.

Вместе с тем анализ решения Суда ЕС по делу Hellenic Republic v. Grigorios Nikiforidis свидетельствует о том, что разница между данными подходами сводится к минимуму, поскольку Регламент Рим I запрещает лишь применение норм, не соответствующих перечисленным в п. 3 ст. 9 критериям, но не их учет в качестве фактических обстоятельств дела.

Существует и третий подход к решению вопроса об определении круга потенциально применимых сверхимперативных норм третьих стран. В частности, некоторые конвенции закрепляют четкие критерии, позволяющие определить, сверхимперативные нормы какого государства могут учитываться судом. Например, Гаагская конвенция о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, 1971 г. предусматривает возможность применения сверхимперативных норм государства, на территории которого имело место дорожно-транспортное происшествие (ст. 7). В свою очередь, Гаагская конвенция о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г. указывает на нормы страны, в которой товар поступил на рынок (ст. 9).

Аналогичный подход к определению круга потенциально применимых сверхимперативных норм третьих стран закреплен в проекте Регламента Рим X о праве, применимом к компаниям. Так, в силу п. 3 ст. 10 проекта, "действие также может быть придано сверхимперативным нормам (overriding mandatory provisions) права другой страны, в которой находится центральный орган управления компании, или на территории которой она осуществляет свою деятельность" <865>.

--------------------------------

<865> Proposal for a Regulation X on the Law Applicable to Companies and Other Bodies (3^rd Draft) // URL: http://www.gedip-egpil.eu/gedip_documents.html.

Отсутствие единообразия в установлении условий применения сверхимперативных норм третьих стран привело к тому, что, отказываясь от прямого решения данного вопроса, некоторые международные документы оставляют его на усмотрение страны суда, рассматривающего спор. Такой подход закреплен, например, в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г.: "Законодательство страны суда определяет, при каких условиях следует применять сверхимперативные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с договором" (п. 2 ст. 11). Вместе с тем важно учитывать, что в силу ст. 21 Конвенции государство вправе сделать оговорку о неприменении одного или нескольких положений данной Конвенции, включая и оговорку о неприменении сверхимперативных норм третьих стран.

Аналогичным образом данный вопрос решается в Гаагских принципах по выбору права, применимого к международным контрактам, 2015 г. (п. 2 ст. 11), а также Типовом законе ЮНСИТРАЛ об обеспеченных сделках 2016 г. (п. 2 ст. 93).

Кроме того, в странах, не входящих в состав Европейского союза, вопрос об определении круга потенциально применимых сверхимперативных норм третьих стран целиком зависит от положений национального законодательства.

Особого внимания в этой связи заслуживает подход, используемый в Сербии, где законодатель по-разному решает вопрос об определении таких предписаний. Так, п. 2 ст. 40 проекта Закона Сербии "О международном частном праве" 2014 г. <866> предусматривает возможность применения сербским судом сверхимперативных норм, имеющих тесную связь с отношением. В отличие от этого, п. 1 ст. 144 проекта, посвященный применению сверхимперативных норм третьих стран к договорным обязательствам, воспроизводит положения п. 3 ст. 9 Регламента Рим I, ограничивая их исключительно предписаниями места исполнения обязательства (lex loci solutionis).

--------------------------------

<866> URL: https://pravo.hse.ru/intprilaw/SE.

Особенности имеет решение данного вопроса и в Литве, где в силу п. 2 ст. 11 ГК применению подлежат лишь сверхимперативные нормы третьей страны, имеющей наиболее тесную связь с отношением <867>.

--------------------------------

<867> URL: https://pravo.hse.ru/intprilaw/NE.

В законодательстве некоторых стран (например, КНР, Австрии, Японии и ОАЭ) отсутствуют положения, предусматривающие возможность применения сверхимперативных норм третьих стран. Это, однако, не исключает возможности учета таких предписаний при соблюдении определенных условий <868>. В австрийской доктрине к числу таких условий относят наличие тесной связи отношения с государством, принявшим сверхимперативную норму, а также непротиворечие результата ее применения публичному порядку Австрии <869>.

--------------------------------

<868> См.: Long W. The First Choice-of-Law Act of China's Mainland: An Overview // IPRax. 2012. N 3. P. 273 - 277.

<869> Verschraegen B. Op. cit. P. 9.

Аналогичным образом данный вопрос решается в Японии. Несмотря на то что в законодательстве данной страны не содержится положений о применении сверхимперативных норм третьих стран, как доктрина, так и судебная практика данной страны признает необходимость их учета хотя бы в качестве фактических обстоятельств, оцениваемых в рамках подлежащего применению права.

Так, в решении по делу, рассмотренному в 1998 г. <870>, суд Токио рассматривал спор, возникший из перевозки ценных персидских ковров из Японии в США. В ходе перевозки ковры были утеряны. В связи с этим истец обратился с иском в суд, требуя компенсации убытков. Признав применимым японское право, суд тем не менее принял во внимание ограничения торговли, принятые США с Ираном, установившие запрет импорта персидских ковров, и признал договор ничтожным.

--------------------------------

<870> Tokyo D.C. of 13 May 1998 // Basedow J., Baum H. Op. cit. P. 102.

В качестве другого примера в японской доктрине приводится дело, рассмотренное районным судом Токио в 1965 г. <871> В данном деле истец (американский пилот), нанятый калифорнийской компанией (США) (ответчик), был направлен на работу в Японию. В связи с участием пилота в учреждении профсоюза он был уволен. Установив, что трудовой договор регулируется правом штата Калифорния, суд применил ст. 7 Закона Японии "О профсоюзах" и признал увольнение незаконным.

--------------------------------

<871> Tokyo District Court of 26 April 1965 // Basedow J., Baum H., Nishitani Y. Op. cit. P. 93.

Таким образом, даже при отсутствии соответствующих предписаний в национальном законодательстве как доктрина, так и судебная практика большинства государств признают возможность применения сверхимперативных норм третьих стран.

Установив сверхимперативные нормы, претендующие на применение к отношению, суд должен решить вопрос об их применении. Для этого необходимо обратиться ко второй группе условий, к числу которых относятся:

1) характер и цели нормы;

2) последствия ее применения и неприменения.

Данные условия являются общими для всех документов, предусматривающих возможность применения сверхимперативных норм, в том числе для п. 2 ст. 1192 ГК РФ. Рассмотрим их.

1. Характер и цели нормы, вопрос о применении которой надлежит решить. Суть данного условия заключается в осуществлении контроля над содержанием иностранной сверхимперативной нормы, а именно - установлении соответствия защищаемых ею интересов интересам и ценностям, признаваемым отечественным правом и правом других стран (общепризнанным интересам - internationally recognized interests) <872>. Это означает, что государство должно разделять, или по крайней мере признавать, ценности, выражаемые иностранной сверхимперативной нормой <873>.

--------------------------------

<872> Kreuzer K. Op. cit. P. 91; Nordic Group for Private International Law: Proposal for Amendments to the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations 1980 // URL: https://tuhat.helsinki.fi/portal/en/publications/nordic-group-for-pr(e15ecaa0-0198-47cf-acc8-7a7da663a12b).html.

<873> Freitag R. A.a.O. S. 110; Piir R. A.a.O. S. 205.

Необходимость соблюдения указанного условия обусловлена признанием существования сверхимперативных норм, отражающих интересы, чуждые стране суда и не находящие понимания у международного сообщества <874>.

--------------------------------

<874> Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 18; Kunda 1. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. P. 231.

Одним из первых к рассмотрению данного требования обратился немецкий ученый К. Цвайгерт, который подразделял все сверхимперативные нормы на две категории в зависимости от интересов, на защиту которых они направлены <875>: 1) нормы, нацеленные на обеспечение "общепризнанных интересов" (например, культурного наследия); и 2) положения, выражающие интересы, чуждые стране суда. По мнению ученого, суд может применить лишь нормы, относящиеся к первой категории (то есть выражающие общепризнанные интересы), и должен отказать в учете предписаний, отражающих исключительные интересы принявшей их страны <876>. Аналогичный подход был предложен в работе П. Майера (P. Mayer) <877>.

--------------------------------

<875> Позиция К. Цвайгерта приводится по: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 18; Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. P. 231.

<876> Асосков А.В. Указ. соч. С. 162.

<877> Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. P. 231.

Вместе с тем нельзя не отметить, что данное условие было справедливо подвергнуто критике как в зарубежной, так и в отечественной доктрине. Так, по мнению Ф. Манна (F. Mann), руководствуясь таким подходом, "суд оказывается вовлеченным в процесс оценки законодательства иностранного государства, что недопустимо. Кроме того, для того чтобы определить характер и цель иностранной сверхимперативной нормы, суд должен иметь представление о правовой системе государства, принявшего такую норму, что едва ли возможно" <878>.

--------------------------------

<878> Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 21; Асосков А.В. Указ. соч. С. 162.

Соглашаясь с высказанной Ф. Манном критикой, А.Н. Жильцов отмечает сложность решения вопроса о том, "какой из интересов (выражаемый иностранной сверхимперативной нормой или нормой, действие которой она устраняет) является более "типичным" с точки зрения международного сообщества" <879>. Следует также отметить, что при отсутствии критериев для определения общепризнанных интересов решение данного вопроса, безусловно, вызовет затруднения у суда, который будет вынужден каждый раз при рассмотрении вопроса о применении сверхимперативной нормы третьей страны проводить анализ для выделения таких интересов и затем решать вопрос о том, соответствует ли им норма.

--------------------------------

<879> Там же.

Несмотря на указанную критику, идеи, высказанные в доктрине, привели к тому, что вопрос о закреплении данного критерия был рассмотрен в ходе работы над проектом Римской конвенции <880>. Однако критика, которой было подвергнуто данное положение, привела к тому, что, не отказываясь от этой идеи, рабочая группа приняла решение переформулировать данное условие как указание на необходимость учета "характера и целей таких норм" (п. 1 ст. 7 Римской конвенции 1980 г.).

--------------------------------

<880> Giuliano M., Lagarde P. Op. cit.

Попытка конкретизировать рассматриваемое условие была предпринята в ходе работы над проектом Регламента Рим I, заменившего Римскую конвенцию. Так, в комментарии, подготовленном Институтом Макса Планка, отмечалось, что "для применения сверхимперативной нормы третьей страны необходимо, чтобы защищаемые ею интересы соответствовали "общепризнанным интересам и ценностям" (internationally recognized criteria), то есть были признаны международным сообществом" <881>. Об этом может свидетельствовать, в частности, закрепление аналогичного предписания в законодательстве большинства стран, а также международных договорах (например, ограничение экспорта предметов искусства, направленное на защиту культурного наследия; запрет на злоупотребление положением на рынке, направленный на защиту конкуренции).

--------------------------------

<881> Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law: Comments on the European Commission's Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and Its Modernization.

Аналогичное требование закреплено в п. 2 ст. 9 Резолюции Ассоциации международного права "Об автономии воли сторон международных контрактов между частными и юридическими лицами" 1991 г. <882>, согласно которому необходимым условием учета сверхимперативных норм третьих стран является соответствие преследуемых ими целей целям, признаваемым международным сообществом.

--------------------------------

<882> The Autonomy of the Parties in International Contracts Between Private Persons or Entities 1991 // URL: http://www.idi-iil.org/en/sessions/basel-1991/?post_type=publication.

К сожалению, данные разъяснения не позволяют решить проблему определения общепризнанных интересов. Это обусловлено тем фактом, что при попытке установления таких интересов на основе предложенных в комментарии Института Макса Планка критериев возникают следующие вопросы: сколько государств должно принять аналогичные нормы, чтобы они могли считаться общепризнанными? Сколько государств должно ратифицировать соответствующий международный договор? Ответов на эти вопросы в настоящее время нет ни в доктрине, ни в судебной практике. Кроме того, учитывая значительное число международных договоров, посвященных различным вопросам, использование указанных критериев приведет к экспоненциальному росту таких норм.

В целях разрешения перечисленных вопросов в доктрине предлагается считать интересы, выражаемые сверхимперативными нормами, соответствующими общепризнанным во всех случаях, когда такие предписания обеспечивают интересы, признаваемые страной суда <883>. Аналогичным образом данный вопрос решается в комментарии к проекту Регламента Рим I, подготовленном Северной группой по международному частному праву (NGPIL) <884>.

--------------------------------

<883> Kreuzer K. A.a.O. S. 90 - 92.

<884> Nordic Group for Private International Law: Proposal for Amendments to the Convention on the Law Applicable to contractual obligations. P. 49.

Конкретизируя указанное условие, отметим, что применение сверхимперативных норм третьих стран должно также соответствовать критериям:

1) соразмерности (релевантности) <885> (то есть законности выражаемых нормой интересов) и

2) разумности (reasonableness test) (то есть целесообразности и необходимости).

--------------------------------

<885> Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration // Journal of International Arbitration. 1997. N 14. Issue 4. P. 32 - 33.

Требование соразмерности (релевантности) предполагает, что норма: 1) направлена на реализацию интересов, признаваемых международным сообществом или страной суда; 2) не является чрезмерной по отношению к преследуемым ею целям.

В свою очередь, применение нормы соответствует критерию разумности, если: 1) она оказывает важное воздействие на экономику принявшего ее государства; 2) принявшее норму государство может обеспечить ее соблюдение одной из сторон спора (например, когда сторона или имущество, в отношении которого возник спор, находится на территории данной страны); 3) выражаемая нормой цель не может быть достигнута иным способом (например, применением оговорки о публичном порядке).

В качестве иллюстрации последнего из указанных элементов критерия разумности рассмотрим пример из судебной практики. Так, в деле Union de l'Inde V. Credit Agricole Indosuez (Suisse) SA <886> Федеральный суд Швейцарии пришел к выводу о том, что применение сверхимперативной нормы третьей страны в силу ст. 19 Закона Швейцарии "О международном частном праве" возможно лишь в том случае, если выражаемая ею цель не может быть достигнута иным способом. В данном деле перед судом был поставлен вопрос о применении нормы, запрещающей вывоз культурных ценностей. Установив, что существует и иной способ достижения указанной цели (путем подачи иска о возврате культурных ценностей в страну происхождения), суд отказался учитывать соответствующую сверхимперативную норму.

--------------------------------

<886> Union de l'Inde v. Credit Agricole Indosuez SA // Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. P. 197.

Аналогичным образом в другом деле <887> швейцарский Федеральный суд отказался применять нормы о снятии корпоративной вуали, в обоснование указав, что защита интересов, на реализацию которых они направлены (защита прав кредиторов), может быть осуществлена иным способом (путем обращения к оговорке о публичном порядке). Как следствие, оснований для применения сверхимперативных норм нет.

--------------------------------

<887> BGH. 128. III // Meyer N. A.a.O. S. 91.

Данный критерий используется судами и других стран (например, Австрии) <888>.

--------------------------------

<888> Verschraegen B. Op. cit. P. 17.

Таким образом, для того чтобы суд вынес решение о применении сверхимперативной нормы третьей страны, необходимо:

1) соблюдение критериев разумности и соразмерности (релевантности); а также чтобы

2) государство, суд которого рассматривает спор, разделяло, или по крайне мере признавало, интересы, на защиту которых она направлена.

При несоблюдении указанных условий (например, в случае, если предписание направлено на обеспечение интересов, которые носят исключительный характер и не находят признания у международного сообщества), суд откажется применять соответствующее положение.

Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в одном из дел <889> бельгийский суд отказался применять сверхимперативную норму, устанавливающую запрет заключения эксклюзивных агентских договоров, влияющих на рынок третьей страны. В обоснование своего решения суд указал на "исключительность целей данной нормы, не находящих признания в международном сообществе".

--------------------------------

<889> Tribunal de Commerce de Mons. 02.11.2000 // URL: http://www.eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2002/com2002-0654en01.pdf.

2. Последствия применения и неприменения нормы для сторон спора издавшего ее государства, а также страны суда, рассматривающего спор. Данное требование предполагает рассмотрение судом двух следующих вопросов: 1) к каким последствиям приведет применение сверхимперативной нормы и 2) каковы будут последствия ее неприменения.

Основной целью включения данного требования в текст Римской конвенции 1980 г., а впоследствии Регламента Рим I являлось решение конфликта между претендующими на применение сверхимперативных норм несколькими третьими странами. Так, в Отчете разработчиков Римской конвенции отмечается, что данный критерий предоставляет суду необходимую свободу усмотрения в решении данного вопроса <890>.

--------------------------------

<890> Giuliano M., Lagarde P. Op. cit.

При этом учету подлежат последствия применения нормы не только для издавшего ее государства, но и для страны суда, рассматривающего спор. Наиболее ярко данный критерий выражен в Законе Швейцарии "О международном частном праве" 1987 г., согласно п. 2 ст. 19 которого "при решении вопроса о применении иностранных сверхимперативных норм в первую очередь необходимо учитывать интересы страны суда", то есть Швейцарии.

Согласно швейцарской судебной практике учету подлежит еще один критерий, а именно требующие защиты интересы сторон спора. Это означает, что применение сверхимперативной нормы должно приводить к справедливым (по отношению к сторонам) результатам. В ином случае суд откажется применять норму.

Например, в деле N 4P 198/2005 <891> Верховный суд Швейцарии указал, что применение сверхимперативных норм третьих стран в силу ст. 19 Закона Швейцарии "О международном частном праве" должно быть обосновано "очевидно приоритетными" и подлежащими защите интересами стороны отношения, а также приводить к правильному и справедливому (с точки зрения швейцарского правопорядка) решению.

--------------------------------

<891> X AS/TU v. Motorola Corp. // Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 232 - 233.

Аналогичное требование закреплено в законодательстве и иных стран (например, ГК провинции Квебек (Канада) (ст. 3079) <892>, Законе Румынии "О международном частном праве" (п. 2 ст. 2.556) и др.).

--------------------------------

<892> Globe-X Management Ltd. (Proposition de), 2006 QCCA 290 (CanLII). 03.03.2006; Bourgoin c. Regie des marches agricoles et alimentaires du Quebec. 2008. QCCS5348 (CanLII) // URL: http://legisquebec.gouv.qc.ca/en/showdoc/cs/CCQ-1991?langCont=fr#se:3076.

Указанные критерии позволяют решить вопрос о возможности применения сверхимперативных норм третьих стран с учетом всех обстоятельств рассматриваемого дела. Как следствие, они могут быть использованы российскими судами при толковании и применении п. 2 ст. 1192 ГК РФ.

Следует также учитывать, что законодательство некоторых стран устанавливает дополнительные условия применения таких предписаний.

Например, согласно п. 2 ст. 1100 ГК Республики Беларусь "при применении права какой-либо страны (кроме Республики Беларусь)... суд может применить императивные (то есть сверхимперативные. - О.З.) нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением..." <893>. Таким образом, суд может применить сверхимперативные нормы третьих стран лишь в том случае, когда применимым является иностранное право. Если же отношение регулируется правом Республики Беларусь, обращение к таким нормам исключено.

--------------------------------

<893> Гражданский кодекс Республики Беларусь от 07.12.1998 N 218-3 // URL: http://гражданский-кодекс.бел/statya-1100.

В Канаде (провинции Квебек) необходимыми условиями применения сверхимперативных норм третьих стран согласно ст. 3079 ГК Квебека являются: 1) наличие тесной связи отношения с государством, принявшим сверхимперативную норму; 2) законные и явно преобладающие интересы, требующие применения таких норм.

Особенности имеет применение сверхимперативных норм третьих стран и в Чехии. Согласно ст. 25 Закона Чехии "О международном частном праве" 2012 г. такие нормы могут быть приняты во внимание при соблюдении двух следующих условий <894>: 1) на их применение указывает одна из сторон спора; 2) бремя доказывания наличия и установления их содержания лежит на стороне, ссылающейся на такие нормы <895>. Кроме того, так же как в Швейцарии и Румынии, необходимым условием применения сверхимперативных норм третьих стран является учет последствий их действия для сторон спора. Таким образом, опираясь на положения Римской конвенции 1980 г., а также Закона Швейцарии "О международном частном праве" 1987 г., чешский законодатель выработал свой собственный подход к решению данного вопроса.

--------------------------------

<894> Law of Czech Republic N 91/2012 Coll. On Private International Law. 25.01.2012 // URL: https://pravo.hse.ru/intprilaw/doc/041502.

<895> Примечательно, что в силу ст. 23 Закона Чехии "О международном частном праве" обязанность установления содержания иностранного права возложена на суд.

Важные отличия также содержит Кодекс международного частного права Туниса 1998 г. <896> В частности, п. 2 ст. 38 данного Кодекса предусматривает не право, а обязанность суда применить сверхимперативные нормы третьих стран в случае, если: 1) отношение тесно связано с государством, принявшим такие нормы; и 2) применение соответствующих норм необходимо для достижения тех целей, на реализацию которых они направлены.

--------------------------------

<896> Code de Droit International Prive 1998 // Imprimerie Officielle de la Republique Tunisienne. 2017.

Аналогичные условия применения сверхимперативных норм третьих стран предусмотрены в законодательстве Аргентины (ст. 2599 Гражданского и коммерческого кодекса <897>).

--------------------------------

<897> Codigo civil y commercial de la Nacion. Ley 26.994 // URL: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm.

Последним вопросом, заслуживающим рассмотрения, является проблема толкования терминов "может принять во внимание" (п. 2 ст. 1192 ГК РФ), "действие может быть придано" (effect may be given) (п. 3 ст. 9 Регламента Рим I), используемых в отношении сверхимперативных норм третьих стран.

В доктрине данный вопрос является дискуссионным, что обусловлено тем фактом, что в отличие от указанных положений предписания, посвященные сверхимперативным нормам страны суда (lex fori), говорят о применении таких норм (п. 1 ст. 1192 ГК РФ, п. 2 ст. 9 Регламента Рим I).

Из этого некоторые ученые делают вывод о том, что указанные нормы (п. 2 ст. 1192 ГК РФ, п. 3 ст. 9 Регламента) позволяют непосредственно применять сверхимперативные предписания третьих стран.

Другие, напротив, считают, что речь идет лишь об их учете в качестве фактических обстоятельств, оцениваемых в рамках применимого права <898>. При этом именно последний подход закреплен в Отчете разработчиков Римской конвенции 1980 г., согласно которому "выражение "действие может быть придано" (effect may be given) было выбрано в целях иллюстрации того, что суд должен сочетать сверхимперативные нормы третьих стран с применимым правом" <899>. На это обстоятельство также обращается внимание в комментарии к Принципам WASEDA <900>.

--------------------------------

<898> Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 162; Gaudemet-Tallon H. Le nouveau Droit international prive europeen des contrats // RTD Eur. Vol. 17. 1981. P. 262.

<899> Giuliano M., Lagarde P. Op. cit.

<900> Commentary on Principles of Private International Law on Intellectual Property Rights (Joint Proposal Drafted by Members of the Private International Law Association of Korea and Japan). Waseda University Global COE Project. 2010: Commentary. P. 146.

Аналогичным образом указанный вопрос решается в судебной практике. Так, в деле, рассмотренном в 2010 г. <901>, Кассационный суд Франции рассматривал спор, возникший из договора купли-продажи мяса, заключенного между французским продавцом и покупателем из Ганы. Ввиду установленного Правительством Ганы предписания, запрещавшего ввоз французского мяса, товары не могли быть доставлены в пункт назначения. Договор регулировался французским правом. В связи с этим продавец предъявил иск к покупателю. Во время судебного разбирательства перевозчик утверждал, что договор является недействительным как противоречащий запрету, установленному законодательством Ганы. При этом согласно французскому праву (ст. 1133 ГК Франции) договор с незаконным основанием также является незаконным. Таким образом, суд признал договор недействительным по французскому праву как последствие учета законодательства Ганы. В обоснование своего решения суд указал, что "пункт 1 статьи 7 Римской конвенции 1980 г. предполагает не применение, а учет иностранной сверхимперативной нормы в качестве фактического обстоятельства, оказывающего воздействие на контракт".

--------------------------------

<901> Cour de Cassation. 16.03.2010 // URL: https://www.lynxlex.com/fr/text/rome-i-regl-5932008/article-9-lois-de-police/641.

Вместе с тем оба эти подхода соответствуют формулировке, использованной в п. 3 ст. 9 Регламента Рим I.

Таким образом, при соблюдении необходимых для этого условий суд может не только принять во внимание, но и применить соответствующую сверхимперативную норму. При этом различие между указанными подходами будет заключаться в последствиях, которые наступают в случае применения или учета сверхимперативных норм. Так, в первом случае (то есть в случае применения сверхимперативных норм) санкции, а также иные средства правовой защиты определяются по праву, частью которого являются такие нормы; во втором - по праву, применимому к договору (lex causae).

Данный вывод может учитываться и при толковании п. 2 ст. 1192 ГК РФ, предусматривающего возможность суда "принять во внимание" сверхимперативные нормы третьих стран, имеющих тесную связь с отношением.

Как показывает практика, суды крайне редко применяют сверхимперативные нормы третьих стран. Так, проведенный анализ позволил установить лишь один случай, в котором российский суд признал необходимым применение сверхимперативной нормы третьей страны <902>. В данном деле украинская компания ООО "Еврогаз" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об отмене решения МКАС при ТПП РФ, вынесенного с нарушением сверхимперативных норм Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности", устанавливающих требования к подписанию внешнеэкономических сделок (ст. 6). Установив наличие тесной связи с Украиной, суд признал необходимым применение данной нормы, несмотря на выбор сторонами российского права: "На любое юридическое лицо распространяются сверхимперативные нормы права той страны, где оно учреждено и зарегистрировано. ООО "Еврогаз" учреждено на Украине. Следовательно, нормы указанного Закона, являющиеся сверхимперативными, обязательны для него вне зависимости от подлежащего применению права". Примечательно, что свое решение суд основывал на п. 2 ст. 1192 ГК РФ, хотя отношения сторон возникли еще до введения в действие данной статьи и, как следствие, не охватывались ее действием.

--------------------------------

<902> Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2003 по делу N А40-51595/02-69-531 // СПС "КонсультантПлюс".