- •Корпоративное (внутрифирменное) право Предисловие
- •Часть общая
- •Глава 1. Корпоративное право в структуре права
- •§ 1. Понятие и определение права
- •§ 2. Структура права
- •§ 4. Понятие и содержание частного права
- •§ 5. Система частного права
- •Научная разработанность проблемы системы частного права
- •Элементы системы гражданского права как ведущей отрасли частного права
- •Частное право - "суперотрасль" (гражданское право) или система отраслей
- •Краткая характеристика основных отраслей частного права
- •§ 6. Корпоративное право - ядро предпринимательского права
- •§ 7. Тенденции в развитии корпоративного права за рубежом и в России
- •Глава 2. Понятие и предмет корпоративного права
- •§ 1. Понятие и признаки корпоративного права
- •§ 2. Социальная обусловленность корпоративного права
- •§ 3. Предмет корпоративного права
- •§ 4. Предпринимательство как основной объект корпоративного права
- •Тест на определение способностей к предпринимательской деятельности
- •Глава 3. История корпораций и корпоративного права
- •§ 1. Корпорации в древнем мире
- •§ 2. Корпорации в средние века
- •§ 3. Появление корпораций в Голландии
- •§ 4. Создание корпораций в Англии
- •§ 5. Корпорации во Франции и их особенности
- •§ 6. Зарождение корпораций в Германии
- •§ 7. Проникновение корпораций на американский континент
- •§ 8. Современные корпорации в промышленно развитых странах
- •§ 9. Становление и регулирование корпоративной деятельности в России
- •§ 10. Корпоративное право в Советском государстве
- •Глава 4. Корпорации в англосаксонской системе права
- •§ 1. Корпорация и ее виды в англосаксонском праве
- •§ 2. Правоспособность корпораций в англосаксонском праве
- •§ 3. Учреждение корпораций в сша и других странах
- •§ 4. Особенности структуры англо-американских корпораций
- •§ 5. Особенности защиты корпоративных прав
- •Глава 5. Корпорации в континентальной системе права
- •§ 1. Признаки корпорации
- •§ 2. Особенности корпораций континентальной Европы
- •§ 3. Стадии развития корпораций
- •§ 4. Регистрация корпораций в России
- •Глава 6. Виды предпринимательских корпораций
- •§ 1. Общество с ограниченной ответственностью (ооо)
- •§ 2. Общество с дополнительной ответственностью (одо)
- •§ 3. Акционерное общество (ао)
- •§ 4. Объединения корпораций
- •Глава 7. Корпоративные нормы
- •§ 1. Понятие корпоративных норм и их виды
- •§ 2. Общие признаки корпоративных норм
- •§ 3. Особенные признаки корпоративных норм
- •§ 4. Соотношение корпоративных норм с нормами законодательными и договорными
- •§ 5. Правовой характер корпоративных норм
- •Глава 8. Формы (источники) корпоративного права
- •§ 1. Корпоративный обычай
- •§ 2. Корпоративные деловые обыкновения
- •§ 3. Корпоративные прецеденты
- •§ 4. Корпоративный нормативный акт как основной источник корпоративного права
- •Глава 9. Корпоративное нормотворчество
- •§ 1. Философская основа разработки корпоративных актов
- •§ 2. Общие принципы создания корпоративных актов
- •§ 3. Специальные принципы принятия корпоративных актов
- •§ 4. Достоинства корпоративных нормативных актов
- •§ 5. Недостатки корпоративных нормативных актов
- •§ 6. Систематизация корпоративных нормативных актов
- •Глава 10. Виды корпоративного нормотворчества
- •§ 1. Прямое корпоративное нормотворчество
- •§ 2. Представительное корпоративное нормотворчество
- •§ 3. Опосредованное корпоративное нормотворчество
- •Глава 11. Функции корпоративного регулирования
- •§ 1. Социальные функции корпоративного регулирования
- •§ 2. Собственно юридические функции корпоративного регулирования
- •Глава 12. Государственно-правовое регулирование корпоративной деятельности
- •§ 1. Государство и экономика: их взаимоотношение
- •§ 2. Негативные последствия бизнеса
- •§ 3. Государственные органы, регулирующие корпоративную деятельность
- •§ 4. Прямой государственный контроль за корпоративной деятельностью
- •§ 5. Косвенное влияние государства на деятельность корпораций
- •§ 6. Контроль за административными органами
- •§ 7. Законодательные средства ограничения корпоративной деятельности
- •§ 8. Международно-правовое регулирование бизнеса
- •Глава 13. Ответственность за нарушение норм корпоративного права
- •§ 1. Социальная ответственность корпораций
- •§ 2. Юридическая ответственность корпораций за нарушение норм корпоративного права
- •§ 3. Ответственность директоров и управляющих корпораций
- •Преступления в области корпоративной деятельности в фрг
- •§ 4. Ответственность акционеров и персонала корпораций
- •§ 5. Ответственность государственных органов за нарушение прав корпораций
- •Часть особенная
- •Глава 14. Корпоративные финансы
- •§ 1. Финансы корпораций и управление ими
- •§ 2. Финансовый менеджер: его правовой статус и функции
- •§ 3. Уставный капитал корпорации
- •§ 4. Фонды и резервы корпорации
- •§ 5. Распределение прибыли в корпорации
- •§ 6. Налоговое планирование в корпорации
- •§ 7. Кредитование корпораций
- •§ 8. Самофинансирование корпораций
- •§ 9. Финансовая отчетность корпораций
- •Глава 15. Корпоративные ценные бумаги
- •§ 1. Рынок ценных бумаг и его участники
- •§ 2. Понятие и виды ценных бумаг
- •§ 3. Облигации
- •§ 4. Акции
- •§ 5. Выпуск и размещение акций
- •§ 6. Обращение ценных бумаг
- •§ 7. Регистрация ценных бумаг
- •§ 8. Дивиденды
- •Глава 16. Управление корпорацией
- •§ 1. Общие принципы управления корпорацией
- •§ 2. Планирование работы корпорации. Бизнес-план
- •§ 3. Общее собрание
- •§ 4. Совет директоров
- •§ 5. Правление
- •§ 6. Генеральный директор
- •§ 7. Корпоративный секретарь
- •§ 8. Структурные подразделения корпорации
- •§ 9. Управляющие (менеджеры) корпорации
- •Тест для определения возможности быть менеджером
- •§ 10. Должностные инструкции
- •§ 11. Ревизия. Аудит
- •§ 12. Информационная политика корпорации. Коммерческая тайна
- •Соглашение о неразглашении коммерческой тайны
- •Глава 17. Применение труда в корпорации
- •§ 1. Новая философия использования наемного труда
- •§ 2. Кадровая политика. Положение о персонале
- •§ 3. Социальное партнерство и его формы
- •§ 4. Коллективный договор
- •§ 5. Правила приема на работу
- •§ 6. Заработная плата. Положение об оплате труда
- •§ 7. Рабочее время и время отдыха
- •§ 8. Дисциплина труда.
- •§ 9. Материальная ответственность
- •§ 10. Социальное обеспечение работников
- •Глава 18. Договорная работа в корпорации. Корпоративные конфликты
- •§ 1. Роль и значение договора
- •§ 2. Типовая структура договора
- •§ 3. Понятие и виды договорной работы
- •§ 4. Стадии договорной работы
- •§ 5. Заключение крупных сделок и сделок, в отношении которых имеется заинтересованность
- •§ 6. Нормативная регламентация договорной работы
- •§ 7. Корпоративные конфликты и органы, их разрешающие
- •§ 8. Юридическая служба на предприятии
§ 4. Совет директоров
Кто трудится умом, тот управляет людьми;
кто трудится силой, тот подлежит управлению;
те, кем управляют, кормят; те, кто управляет людьми,
кормятся от людей.
Мэн Цзы
Виды советов директоров в мировой практике. Ядром и центром больших корпораций является совет директоров. Однако в разных странах используются различные формы его организации. Среди них ярко выделяются американская и немецкая модели.
По американским законам деятельностью корпораций руководит унитарный совет директоров. Это означает, что в его состав входят как независимые, так и исполнительные директора, причем распределение функций между ними не производится. За дела корпорации отвечает совет директоров в целом. В совет обычно входит и главный управляющий корпорации, который в подавляющем большинстве компаний исполняет роль его председателя. Американское законодательство также воздерживается и от распределения роли между членами совета. Все члены совета директоров выступают в качестве доверенных лиц корпорации и ее акционеров. Корпорация сама решает, какие функции будет выполнять совет директоров. Главными среди них являются:
1) надзор за процедурами избрания и переизбрания членов совета директоров и менеджмента;
2) оценка финансовой деятельности корпорации и распределение ее фондов;
3) проверка исполнения корпорацией социальных обязательств (в отношении своих служащих);
4) обеспечение соответствия деятельности корпорации закону.
Схема американской модели совета директоров представлена на рис. 16.2.
В Германии система управления корпорациями состоит из двух органов - наблюдательного совета, полностью состоящего из независимых директоров, и исполнительного совета. В этой структуре отнюдь не следует видеть просто двухуровневый вариант унитарного совета - она основана на строгом разделении наблюдательных и исполнительных функций, при ясно дифференцированной юридической ответственности и полномочиях каждого из советов (рис. 16.3).
Немецкие законы проводят четкую границу между непосредственным управлением и надзором; они приписывают осуществление управленческих функций исключительно исполнительным служащим корпорации, и только на исполнительный административный совет возлагают ответственность за их исполнение. Именно этот совет является единственным органом, который принимает реальные решения и пользуется всей необходимой для этого свободой, а также всеми полномочиями. Если быть точным, то исполнительный совет подотчетен наблюдательному совету в правильном использовании данных ему полномочий. Иначе говоря, в рамках немецкой системы исполнительный совет предполагает, а наблюдательный - располагает.
В значительной степени обязанности наблюдательного совета сводятся к подбору, а в случае необходимости - к смещению членов исполнительного совета. Помимо этого наблюдательный совет отвечает за утверждение балансового и ежегодного отчетов и уровня дивидендов.
Членами наблюдательного совета являются исключительно независимые директора, но в корпорации, насчитывающей более 500 членов, определенное количество мест в наблюдательном совете гарантировано служащим. Немецкий вариант совета, называемого наблюдательным, на деле предполагает нечто большее, чем наблюдение, а именно: вдумчивое консультирование и совет. Он фокусирует свое внимание не столько на контроле и надзоре с целью обнаружения уже существующих проблем, сколько на раннем предупреждении возникающих проблем.
В России система управления корпорациями более сходна с немецкой моделью. Отсутствие сильного внешнего контроля (фондового рынка, крупных инвесторов, помимо государства, и др.) делает особо важным внутренний инструмент контроля, а именно - совет директоров. Однако уже сейчас становится видно, что, хотя российская система управления корпорациями скорее формально напоминает немецкую, в реальности исполнительные директора корпораций ближе к своим американским коллегам - чаще всего они предоставлены сами себе. Однако опыт США показывает: когда совет директоров предоставлен сам себе, не ждет помощи со стороны, а полагается только на себя, он действительно становится эффективно работающим органом управления.
В законодательстве для обозначения органа управления акционерного общества, выполняющего основную интеллектуальную работу и осуществляющего контрольные функции за исполнительными органами управления акционерного общества, используются два термина: совет директоров и наблюдательный совет. Они являются синонимами. В Законе об акционерных обществах совету директоров уделяется значительное место именно потому, что в его руках находятся основные бразды правления. Чтобы предупредить возможные в связи c этим злоупотребления со стороны совета директоров, законодатель счел необходимым урегулировать порядок его создания, компетенцию, кворум, необходимый для правомочности его заседаний, порядок его созыва и проведения голосования. Другие, менее значимые вопросы, связанные с советом директоров, могут решаться обществом самостоятельно.
Таким образом, правовое регулирование деятельности совета директоров осуществляется и законодательными нормами, и нормами корпоративными. При этом роль законодательного регулирования довольно значительная.
Создание совета директоров или наблюдательного совета в России предусматривается п. 2 ст. 103 ГК РФ и ст. 64-68 Закона об акционерных обществах. Детальное регулирование его деятельности осуществляется на основе корпоративного акта "Положение о Совете директоров".
Совет директоров, строго говоря, не является исполнительным органом, главная его задача состоит в том, чтобы контролировать деятельность правления акционерного общества. Однако в соответствии с уставом АО или его собственным решением он может участвовать в принятии некоторых решений общества или в их одобрении. По крайней мере, текущими, обычными делами корпорации совет директоров не занимается.
Рассмотрим основные положения, характеризующие данный орган управления.
Состав совета директоров. Он, как правило, образуется в акционерном обществе с числом акционеров более 50. Если общество небольшое (число участников менее 50), то функции совета директоров осуществляет общее собрание. Но в этом случае собрание выделяет из своего состава лицо, которое бы решало вопрос о созыве собрания, утверждало его повестку дня.
Количественный состав совета директоров может существенно колебаться. Для того чтобы не превращать этот орган ни в келейный, ни в безразмерный, законодатель установил, что для ОАО, где число владельцев акций более 1000, состав совета директоров не может быть менее семи членов, а для общества с числом акционеров более 10 000 - менее девяти членов. Таким образом, мы видим, что количественный состав совета директоров находится в прямой зависимости от субъектного состава и масштабов деятельности общества. Точное же количество членов директоров устанавливается общим собранием.
Членами совета директоров могут быть только физические лица, несущие личную ответственность за участие в его работе. В состав совета не должны включаться лица, входящие в правление этого же общества, иначе таким директорам придется контролировать самих себя. Хотя, надо сказать, российский закон на этот счет не очень строг: он требует только того, чтобы члены правления не составляли в совете директоров более 1/4, а функции председателя совета и генерального директора не совмещались в одном лице.
Члены совета директоров избираются годовым общим собранием акционеров сроком на один год. Но установив столь короткий срок работы в совете директоров, закон не запрещает избираться членам директоров неограниченное количество раз. Ранее совет директоров, как правило, комплектовался из состава акционеров или их представителей. Сейчас законодатель допускает и иные варианты.
Директора из своего состава выбирают председателя и одного или нескольких заместителей. На срок полномочий данного совета назначается и секретарь совета, который обеспечивает ведение и сохранность протоколов заседаний совета директоров.
Совет директоров при необходимости может создавать из своего состава и других сотрудников комитеты и комиссии для разрешения какого-либо конкретного вопроса (по стратегическому планированию, аудиту, кадрам и вознаграждению, урегулированию корпоративных конфликтов и др.).
Основные принципы деятельности совета директоров.
1. Принцип выработки стратегии и политики с целью увеличения прибыльности общества. Это означает, что члены совета директоров не должны использовать возможности общества или допускать их использование в иных целях кроме получения обществом прибыли. Под термином "возможности общества" понимаются все принадлежащее обществу имущество и неимущественные права, возможности в сфере хозяйственной деятельности, информация о деятельности и планах общества, а также любые права и полномочия общества, имеющие для него ценность. Все решения совета должны отвечать этому требованию, ибо может быть подорвана сама сущность акционерного общества: осуществление деятельности с целью получения прибыли.
2. Члены совета директоров обязаны соблюдать лояльность по отношению к обществу, т.е. поступать честно, выверять правомерность каждого своего поступка, особенно тех, которые касаются по сути их личных интересов. Директора должны ставить свои действия в прямую зависимость от соответствия их интересам акционерного общества. В случае, когда член совета директоров имеет финансовую заинтересованность в сделке, стороной которой является или намеревается быть общество, а также в случае иного противоречия интересов указанного лица и общества в отношении существующей или предполагаемой сделки:
- он обязан сообщить о своей заинтересованности совету директоров, ревизионной комиссии общества и аудитору до момента принятия решения о заключении сделки;
- сделка должна быть одобрена большинством голосов членов совета директоров, не заинтересованных в ее совершении. В определенных случаях (ст. 83 Закона об акционерных обществах) решение о заключении подобной сделки должно быть одобрено общим собранием акционеров;
- он не может участвовать ни в обсуждении, ни в голосовании по такой сделке.
Члены совета директоров считаются имеющими личную финансовую заинтересованность, если они занимают должность в иных органах управления общества и являются сами (или их супруги, родители, дети, братья, сестры, а кроме того, все их аффилированные лица) стороной или участвуют в качестве представителя или посредника в такой сделке. Заинтересованность будет также налицо, если указанные выше лица обладают правами собственника, кредитора или владеют 20 и более процентами голосующих акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки, или участвуют в ней в качестве представителя или посредника. И, наконец, если члены совета директоров занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки, или участвуют в ней в качестве представителя или посредника, то они тоже признаются заинтересованными в сделке.
3. Члены совета директоров не имеют права учреждать или участвовать в предприятиях, конкурирующих с обществом, в период своей работы в этом качестве.
4. Члены совета директоров обязаны исполнять решения и правила, установленные общим собранием акционеров.
5. Члены совета директоров должны осуществлять свои обязанности добросовестно и разумно, т.е. теми способами, которые они считают наилучшими с точки зрения интересов общества.
6. Вознаграждение директорам за работу устанавливается не по их собственному разумению, а по решению общего собрания акционеров (ст. 64 Закона об акционерных обществах). В таком же порядке им могут компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров. Ограничений в отношении размера и формы вознаграждения в законодательстве не устанавливается. На практике таковое часто определяется в договоре, заключенном с членом совета директоров от имени общества.
7. Члены совета директоров обязаны при ведении дел проявлять заботливость и осмотрительность и несут ответственность перед обществом за ущерб, причиненный ему в результате:
- неисполнения ими своих обязанностей, предусмотренных в нормативных актах;
- небрежного исполнения ими своих функций.
Причем в данных случаях индивидуальные слабости или незнание дела во внимание при установлении их вины не принимаются. Здесь действует презумпция компетентности, а в противном случае члены совета директоров не должны были занимать этот пост. Иск о возмещении убытков может подать общество или акционер (акционеры), владеющий в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества.
Директора несут ответственность солидарно, за исключением случаев, когда в момент принятия решения они не могли ни предусмотреть, ни предотвратить таких последствий. Директор, голосовавший против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, подавший особое мнение или не участвовавший в голосовании, от ответственности освобождается. Член совета директоров может быть освобожден от ответственности, если он руководствовался документами общества и другой информацией, в подлинности которой не было оснований сомневаться, либо если он действовал в пределах нормального коммерческого или хозяйственного риска.
Ответственность наступает в размере полного ущерба, причиненного обществу, включая упущенную выгоду, определяемую по справедливой рыночной стоимости.
Члены совета директоров могут быть также досрочно освобождены от выполнения своих обязанностей по решению общего собрания.
Компетенция совета директоров. Основными задачами совета директоров являются разработка политики корпорации с целью увеличения прибыльности и конкурентоспособности, обеспечения устойчивости ее финансового состояния, защита прав акционеров, формирование и контроль исполнительных органов общества. Для осуществления этих важных задач совет директоров наделяется полномочиями. Чтобы не было неопределенности и конкуренции в деятельности органов управления обществом, в ст. 65 Закона об акционерных обществах дается перечень вопросов, которые относятся к компетенции совета директоров:
1) определение приоритетных направлений деятельности общества;
2) созыв годового и внеочередного общих собраний акционеров общества;
3) утверждение повестки дня общего собрания акционеров;
4) определение даты составления списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании;
5) увеличение уставного капитала (если уставом ему такое право предоставлено);
6) размещение обществом ценных бумаг (если иное не предусмотрено уставом);
7) определение стоимости (денежной оценки) имущества;
8) приобретение размещенных обществом акций, облигаций и иных ценных бумаг;
9) образование исполнительного органа и досрочное прекращение его полномочий, а также определение размеров выплачиваемых ему вознаграждений и компенсаций;
10) рекомендации по размеру выплачиваемых членам ревизионной комиссии и аудитору вознаграждений;
11) рекомендации по размеру дивиденда по акциям и порядку его выплаты;
12) использование фондов корпорации;
13) утверждение корпоративных актов, определяющих порядок деятельности органов управления общества;
14) создание филиалов и открытие представительств;
15) утверждение регистратора общества;
16) одобрение крупных сделок и сделок, в которых имеется заинтересованность участников корпорации.
Это неполный перечень полномочий. В уставе общества он может быть расширен. Кроме того, закон дает право передать часть этих полномочий исполнительному органу общества.
Для осуществления общего руководства и контроля совет директоров может быть наделен дополнительными правомочиями: правом требовать отчетов правления, книг общества, проверки наличных товарных ценностей и др. Причем контроль не ограничивается проверкой правомерности того или иного действия со стороны правления, а включает также их проверку с точки зрения целесообразности и коммерческой необходимости.
Заседания совета директоров. Заседание совета директоров созывается председателем совета директоров по его инициативе, по требованию члена совета директоров, ревизионной комиссии или аудитора. Вопрос о его созыве могут поставить правление, а также иные лица, определенные уставом общества. Порядок созыва и проведения заседаний определяется уставом или Положением о совете директоров. Более того, корпоративными актами может быть предусмотрена возможность принятия решений советом директоров общества заочным голосованием (опросным путем).
В законе не установлена периодичность проведения заседаний совета. Они проводятся по мере необходимости, но, как правило, не реже одного раза в шесть недель. Заседание по результатам года требует большой подготовки, но и оно должно проводиться в такой срок, который бы позволил затем собрать общее собрание не позднее шести месяцев после окончания финансового года общества.
Председатель, приняв решение о созыве совета директоров, готовит повестку дня и уведомляет всех членов совета о дате и времени проведения заседания. Уведомление направляется каждому члену совета директоров в письменной форме заранее, чтобы он мог подготовиться к заседанию. В уведомлении должны быть указаны время и место проведения заседания, вопросы, выносимые на обсуждение. К уведомлению прилагаются все необходимые документы, связанные с повесткой дня. На заседании могут быть рассмотрены и другие вопросы, не указанные в уведомлении, за исключением случаев, когда решение не рассматривать предложенные по ходу заседания вопросы будет принято членами совета единогласно.
В повестку дня заседания совета директоров включаются вопросы, предложенные для рассмотрения членами совета, ревизионной комиссией, аудитором, правлением, а также акционерами, владеющими в совокупности, как правило, не менее чем 2% обыкновенных акций. Предложения по формированию повестки дня должны быть поданы заранее.
Кворум для проведения заседания должен быть не менее половины от числа избранных членов совета директоров. Такое правило установил закон. Но на практике в уставе многих акционерных обществ он гораздо выше, как правило, не менее 2/3 избранных членов совета. Устанавливается такой кворум для повышения эффективности и надежности принимаемых решений. В случае, когда число членов совета директоров становится менее половины предусмотренного уставом, общество обязано созвать чрезвычайное (внеочередное) общее собрание акционеров для избрания нового состава совета директоров общества. Оставшиеся члены совета директоров общества вправе принимать решение только о созыве такого внеочередного общего собрания акционеров.
Все решения совет принимает простым большинством голосов. Для принятия наиболее важных решений может быть установлено квалифицированное большинство. Каждый член совета обладает одним голосом. При равенстве голосов голос председательствующего является решающим.
В уставе или Положении о совете директоров может быть предусмотрен различный порядок принятия решений. Не исключается возможность принятия таковых путем опроса, обмена письмами, по телефону, телетайпу. Если один из членов совета ходатайствует о проведении тайного голосования, то оно проводится. Член совета, не согласившийся с мнением большинства, может приобщить свое мнение к протоколу.
Все решения совета директоров отражаются в протоколе с обязательным указанием результатов голосования и хода заседания (порядка заслушивания отчетов и докладов, сообщений, их обсуждения с указанием поступивших предложений). В нем указываются также место и время проведения заседания, лица, присутствовавшие на заседании, повестка дня. Протокол подписывается председательствующим на заседании, который несет ответственность за правильность его составления. Протоколы, за исключением тех, которые содержат конфиденциальную информацию, должны быть доступны для ознакомления членам совета директоров, правления, ревизионной комиссии, акционерам.