2. Выделение в составе специальных субъектов гражданского права "реестрового" и "внереестрового", "надлежащего" и "ненадлежащего" собственника недвижимой вещи является некорректным и необоснованным.

3. Иск об исправлении регистрационной записи о регистрации вещного права в публичном реестре прав на недвижимое имущество является специальным и самостоятельным способом защиты нарушенных вещных прав.

Глава III. Защита титульного владения и вещные иски

В действующем российском гражданском законодательстве наряду с виндикационным (ст. 301 ГК РФ) и негаторным исками (ст. 304 ГК РФ) предусмотрена возможность защиты прав владельца, не являющегося собственником вещи (ст. 305 ГК РФ). В силу прямого указания закона титульный владелец правомочен к предъявлению виндикационного или негаторного иска в отношении правонарушителя. Возможно, вследствие этой причины принято говорить о легальных основаниях вещно-правовой защиты титульного владения, не являющегося вещным правом.

Статья 305 ГК РФ имеет следующее содержание: "Права, предусмотренные ст. 301 - 304 настоящего Кодекса, принадлежат также лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом на праве пожизненного наследуемого владения, хозяйственного ведения, оперативного управления либо по иному основанию, предусмотренному законом или договором. Это лицо имеет право на защиту его владения также против собственника". Содержание данной нормы ставит ряд актуальных вопросов, в том числе: о понятии и видах титульного владения в гражданском праве России, о возможности предъявления виндикационного или негаторного иска несобственником, о квалификации владения собственника в случае предъявления к нему виндикационного или негаторного иска титульным владельцем.

Особое значение ст. 305 ГК РФ состоит в том, что речь идет о довольно необычной цивилистической конструкции, с одной стороны, расширяющей область применения вещных исков в части распространения действия последних на обязательственные отношения, с другой - допускающей возможность предъявления виндикационного или негаторного иска к самому собственнику, который традиционно признавался истцом по соответствующим требованиям. В современной отечественной юридической литературе действие ст. 305 ГК РФ в одних случаях отождествляется с владельческой защитой <550>, в других специфика данных требований связывается с отсутствием "ординарной владельческой защиты в ГК РФ" <551>.

--------------------------------

<550> Подобные выводы уже попали в поле зрения критики. См.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 5.

<551> См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2008 // СПС "КонсультантПлюс".

Правоприменительная практика ВС РФ внесла собственные ориентиры в определение субъектов законного владения имуществом. Пункт 20 Постановления Пленума ВС РФ от 26.01.2010 N 1 "О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина" устанавливает дифференцированный подход к лицу, управляющему транспортным средством.

В части первой цитируемого пункта Постановления Пленум ВС РФ признает по смыслу ст. 1079 ГК РФ лицо, в отношении которого оформлена доверенность на управление транспортным средством, законным владельцем, если транспортное средство передано ему во временное пользование и он пользуется им по своему усмотрению. Таким образом, для признания лица, управляющего транспортным средством, законным владельцем необходима совокупность юридических фактов: совершение доверенности, передача транспортного средства поверенному, пользование поверенным транспортным средством по своему усмотрению. Интересно отметить, что в силу п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" факт нахождения транспортного средства во владении (пользовании) не его собственника, а другого лица, может подтверждаться выданной доверенностью на управление транспортным средством. Тем самым искажается смысл доверенности как управомочивающего действия: управомочить никак не значит передать имущество во владение и пользование другому лицу. Доверенность на управление транспортным средством приобретала в данном случае специфические задачи по идентификации лица, ответственного за вред, причиненный транспортным средством как источником повышенной опасности.

Часть вторая цитируемого пункта Постановления Пленума ВС РФ содержит специальные разъяснения на случай, когда управомоченное по доверенности лицо, управляющее транспортным средством, при управлении транспортным средством связано заданиями и указаниями другого лица, получает вознаграждение за оказание водительских услуг. Пленум ВС РФ подчеркивает, что в таком случае доверенность может являться одним из доказательств по делу, подтверждающим наличие трудовых или гражданско-правовых отношений. Пленум ВС РФ специально разъясняет, что "указанное лицо может считаться участником дорожного движения, но не владельцем источника повышенной опасности".

Данные Пленумом ВС РФ разъяснения о субъектах законного владения в Постановлении "О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина" имеют строго целевое назначение и ограниченную сферу своего применения. Пленум ВС РФ не преследует цели конкретизировать в данных им разъяснениях личность законного владельца по российскому праву, расширить круг субъектов активной легитимации исковых требований, основанных на ст. 305 ГК РФ. Приведенные разъяснения даны в контексте применения ст. 1079 ГК РФ и призваны идентифицировать личность субъекта, несущего имущественную ответственность за вред, причиненный деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих. Данные Пленумом ВС РФ разъяснения о законном владельце транспортного средства не подлежат расширительному толкованию и изначально не направлены на вещно-правовой эффект и регулирование титульного владения транспортными средствами в контексте субъективных прав на имущество, признаваемых российским правом. Доверенность на управление транспортным средством, широко известная и некогда востребованная в российской действительности, изначально не порождала правоотношений по представительству, как и иных гражданско-правовых последствий, наступление которых возможно было ожидать от совершения односторонней сделки. Ее использование возможно объяснить требованиями Правил дорожного движения в действовавшей редакции. В действительности использование доверенности на управление транспортными средствами преследовало и противоправную цель, связанную с намерением прикрыть использование транспортного средства лицом, указанным в доверенности. Конкретные цели выдачи доверенности в этих случаях были различны: прикрыть безвозмездное пользование, аренду транспортного средства, предполагающую взимание платы за пользование арендованным имуществом. В случаях же выдачи доверенности на распоряжение транспортным средством доверенность прикрывала собой сделку по купле-продаже транспортного средства и чаще всего в интересах поверенного, что противоречило самой идеи представительства, подразумевающей невозможность совершения поверенным сделок с имуществом доверителя в своем собственном интересе.

Современной наукой гражданского права состоятельность положений ст. 305 ГК РФ ставится под сомнение. Концепция развития гражданского законодательства исходит из того, что следует ограничить применение правил о вещных правах к иным гражданским (в том числе обязательственным) правам, что в ГК необходимо установить закрытый перечень вещно-правовых способов защиты вещных прав (п. 2.7) <552>. Положения Концепции развития законодательства о вещном праве призывают считать недостатком действующего ГК РФ норму ст. 305 ГК РФ, согласно которой вещно-правовыми способами защиты наделяется всякий законный владелец - участник обязательственно-правовых отношений (п. 2.5) <553>. В развитие положений, закрепленных Концепцией, опубликованный проект изменений в действующий ГК РФ исходит из двух ключевых положений: 1) способы защиты вещных прав не могут использоваться для защиты гражданских прав, не относящихся к вещным, если иное не предусмотрено Кодексом (ч. 3 ст. 227 проекта); 2) собственник не вправе истребовать вещь или иной объект вещного права из владения субъекта ограниченного вещного права, если иное не предусмотрено Кодексом (ч. 4 ст. 227 проекта) <554>. Однако, как представляется, проектом изменений эта цель реализуется не в строгой логической последовательности, поскольку им допускается возможность использования способов защиты вещных прав незаконным владельцем в отношении лиц, которые не могут сослаться в обоснование законности своего владения на право собственности или иное вещное право, правомочие владения, о чем прямо говорится в ч. 6 ст. 227 проекта изменений. Как видно, принципиальная возможность предъявления виндикационного и негаторного иска несобственником проектом поправок к ГК РФ сохраняется.

--------------------------------

<552> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации С. 77 - 78.

КонсультантПлюс: примечание. Статья "О проекте Концепции развития законодательства о вещном праве" включена в информационный банк согласно публикации - "Бюллетень нотариальной практики", 2009, N 3.

<553> Концепция развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 113.

<554> См.: Проект изменений в раздел II ГК РФ // www.arbitr.ru (дата посещения: 25.11.2010).

Приведенные обстоятельства заставляют усомниться в возможности неизменного сохранения норм о защите титульного владения в гражданском законодательстве России после реализации положений Концепции развития законодательства о вещном праве. Однако это нисколько не умаляет необходимости рассмотрения механизма защиты титульного владения в современном гражданском праве России на основе действующего законодательства.

Возможность предъявления вещного иска является одним из ряда признаков, характеризующих вещное право, в то время как сам вещный иск не является безусловным доказательством вещности самого правоотношения. Иначе владение комиссионера, перевозчика, хранителя или арендатора с точки зрения формальной логики по российскому праву должно быть неизбежно признано вещным правом, что лишено всякого смысла и необходимости <555>. Но что же в этом случае составляет объект правовой охраны ст. 305 ГК РФ? Как в российской действительности можно охарактеризовать петиторный иск титульного владельца к третьему лицу, который в силу прямого указания нормы права - ст. ст. 305, 301, 304 ГК РФ - может с формальной точки зрения считаться разновидностью виндикационного или негаторного? Вопрос о принципиальной возможности и допустимости предъявления виндикационного или негаторного иска титульным владельцем собственнику вещи с точки зрения теории гражданского права вызывает еще большие трудности.

--------------------------------

<555> Впрочем, в учебной литературе обнаруживаются попытки отнесения любого титульного владения к вещному праву с причитающимся ему инструментарием вещно-правовой защиты. См.: Учебник гражданского права / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. Ч. 1. С. 297.

Обстоятельства возникновения нормы ст. 305 ГК РФ следует связывать с особенностями развития отечественного правопорядка. Положения о виндикационном и негаторном иске напрямую заимствованы российским законодателем из норм советского гражданского законодательства (ср. ст. 151 - 156 ГК РСФСР 1964 г.). Этого невозможно утверждать применительно к нормам о защите титульного владения лица, не являющегося собственником вещи, которые имели свою историю возникновения. Так, если положения ГК РСФСР 1964 г. (ст. 157) наделяли правом предъявления виндикационного или негаторного иска любое лицо, хотя и не являющееся собственником, но владеющее имуществом в силу закона или договора, то ГК РСФСР 1922 г. допускал виндикацию вещи лишь нанимателем (ст. 170) или залогодержателем (ст. 98). В советской юридической литературе иск несобственника об истребовании имущества квалифицировался по-разному: как разновидность виндикационного иска <556>, как особый иск "вещного характера" <557>, "новый случай допущения владельческого иска" <558>. Полагаем возможным связать широкую интерпретацию виндикации как "специализированного института охраны права собственности и титульного владения" <559> с наследием традиций именно советского права.

--------------------------------

<556> См.: Халфина Р.О. Право личной собственности граждан в СССР. М., 1955. С. 167.

<557> См.: Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения. М., 1951. С. 175.

<558> См.: Зимелева М.В. Война и право собственности // Советское право в период Великой Отечественной войны. М., 1948. Ч. 1. С. 46 - 47.

<559> Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер: дис. ... докт. юрид. наук. Свердловск, 1985. С. 225.

Ни ГК РСФСР 1922 г., ни ГК РСФСР 1964 г. не наделяли титульного владельца правом на предъявление негаторного или виндикационного иска в отношении собственника вещи. Закреплением соответствующего правила действующая редакция ГК РФ обязана положениям п. 5 ст. 30 Закона "О собственности в РСФСР" N 443-1 от 24.12.1990. Возможность предъявления "виндикационного" или "негаторного" иска титульным владельцем к собственнику следует связать с переходным этапом развития гражданского законодательства, сопровождавшим начальные этапы становления рыночных отношений в России. В условиях закрепления основ частноправового регулирования и инициативы лицо, хотя и не являющееся собственником, но владеющее имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, остро нуждалось в особых и исключительных способах защиты своих имущественных прав. И прежде всего такая защита требовалась от государства, являвшегося на тот момент едва ли не основным собственником имущества, вовлеченного в гражданский оборот. Нельзя не согласиться с И.А. Емелькиной в том, что признак вещно-правовой защиты ряда обязательств был введен в советское время вне какой-либо связи с категорией вещного права <560>. Довольно лаконично по этому поводу высказался Конституционный Суд РФ, отметив, что положения Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающие защиту титульного владения от собственника, призваны обеспечить справедливый баланс интересов участников имущественных отношений <561>.

--------------------------------

<560> См.: Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок. 2-е изд. М., 2011.

<561> См.: Определение КС РФ от 26.01.2010 N 91-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "Глобал Риэлт" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 209, статьей 305 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем вторым пункта 3 статьи 19 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Было бы неверно утверждать, что советская и российская наука гражданского права детально разработала законченную систему титульного владения и его защиты в гражданском законодательстве. В литературе наблюдается достаточное число мнений ученых, которые препятствуют такому утверждению. Ясность отсутствует не только в природе, назначении и специфике исков, которыми правомочны пользоваться титульные владельцы в случае нарушения их прав, но и в самом понятии титульного владения. К примеру, А.В. Карасс уравнивает титульное и юридическое владение, указывая, что таковое всегда опирается на правовое основание <562>; Д.М. Генкин указывает, что титульное владение всегда опирается на правовое основание, составляет одно из правомочий титульного владельца <563>; универсальный подход предложен В.А. Рясенцевым, который утверждает, что титульное владение охраняется законом, оно может быть как у собственника, так и у других титульных владельцев <564>; А.А. Рубанов предлагает считать законное владение синонимом титульного <565>; В.В. Шагова полагает, что титульное владение предполагает право владения, которое осуществляется субъектом, допуская одновременно существование квазититульного владения лица на основании допустимых законом оснований (ст. 234 ГК РФ) <566>. В современной отечественной юридической литературе, вероятно в развитие подхода А.А. Рубанова, титульное владение понимается как синоним законного <567>. Именно так, например, понимает значение титульного владения Р.С. Бевзенко, который считает титульное владение одной из двух разновидностей владения, которая предполагает "узаконенную и охраняемую возможность обладать вещью" <568>. Интересна точка зрения на этот счет М.Б. Жужжалова, который отмечает, что "с точки зрения классической терминологии титульным владением можно называть лишь такое, которое рассматривается в контексте института приобретательной давности. Законное же владение - это любое владение, приобретенное правомерным действием" <569>. Далее автор утверждает, что "классическая терминология остается до нашего времени неприемлемой". Такие выводы требуют "снятия вуали" с используемых цитируемых автором пафосных понятий "классической терминологии", чего, к сожалению, по тексту статьи обнаружить не удается, хотя именно это является определяющим в понимании излагаемой автором позиции. Далее цитируемый автор утверждает, что "отношение давностного владельца к вещи по сути - то же субъективное право... ст. 234 ГК РФ закрепляет за давностным владельцем право на владение" <570>. Вывод о характеристике отношения давностного владельца к вещи как субъективного права выглядит спорным и неочевидным, поскольку давностное владение с тем же успехом может быть охарактеризовано и как правообразующий юридический факт, который нет необходимости и оснований квалифицировать как субъективное право. Возможность защиты правоохраняемого интереса против поименованного в законе круга лиц еще не свидетельствует о наличии у лица, обращающегося за защитой материального субъективного гражданского права. К тому же понимание давностного владения как субъективного права провоцирует вопрос о материально-правовом содержании субъективного права давностного владельца до истечения срока приобретательной давности и его места в системе субъективных гражданских прав. Возникает ряд других, частных вопросов. Что помимо правомочий защиты в период своего существования субъективное право предоставляет давностному владельцу? Не является ли право на защиту давностного владения "правом из права на владение"; и в чем в таком случае смысл такого разделения? Наконец, является ли по букве закона давностный владелец законным по отношению к собственнику и лицам, имеющим "права на владение в силу предусмотренного законом и договором основания"? Избирательное существование субъективного права по кругу субъектов невозможно: субъективное право не может одновременно существовать в отношении одних лиц и не существовать в отношении других.

--------------------------------

<562> См.: Карасс А.В. Право государственной социалистической собственности. М., 1954. С. 181.

<563> См.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 83.

КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<564> См.: Советское гражданское право. Учебник. М., 1965. Т. 1. В современной литературе этот подход разделен В.В. Витрянским и М.И. Брагинским (ср.: Витрянский В.В., Брагинский М.И. Договорное право. М., 2000. Кн. 1. С. 777).

<565> См.: Рубанов А.А. Понятие владения в советском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1956. С. 156.

<566> См.: Шагова В.В. Титульное владение по российскому гражданскому праву: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 11 - 12.

<567> См.: Новоселова А.А., Подшивалов Т.П. Указ. соч. С. 62.

<568> Бевзенко Р.С. Защита добросовестно приобретенного владения в гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 7.

<569> Жужжалов М.Б. Понятие титульного и законного владения в российском гражданском праве // Закон. 2011. N 1. С. 67.

<570> Там же. С. 69.

Целесообразность постановки последнего вопроса не вызывает сомнений, поскольку трудно представить себе субъективное право, которое в отношении одних лиц является правом, а в отношении других лиц - незаконным состоянием. Безоговорочное принятие точки зрения о характеристике давностного владения как субъективного права приводит к выводу о правообразующем значении приобретательной давности, которая по истечении установленного срока гасит субъективное право давностного владельца, а в случае принадлежности этой же вещи другому лицу на праве собственности и право собственности и одновременно влечет возникновение права собственности на ту же вещь на стороне давностного владельца. В данном случае неясен смысл удвоения структур субъективного права и его трансформации.

Приведенные положения позволяют предположить, что разработанные понятия титульного владения наукой советского гражданского права весьма отличаются друг от друга, отталкиваются от различных оснований <571>. Представляется, что универсальное понятие титульного владения в советской юридической литературе одной из первых было выработано М.В. Малинкович, которая в числе его основных признаков специально выделяла следующие: устойчивость отношения титульного владельца и вещи, юридический титул владельца, связь титульного владельца с определенным юридическим фактом, легитимирующим владельца как титульного, получение вещи от собственника с определенной целью; с правом титульного владельца корреспондирует право собственника; титульное владение является предпосылкой для осуществления титульным владельцем иных правомочий, заложенных в содержание его субъективного права; права титульного владельца и собственника не совпадают <572>. Российская наука гражданского права внесла свои коррективы, в частности, это касается субъектов титульного владения, к которым может относиться и собственник вещи <573>.

--------------------------------

<571> Отметим, что понятие титульного владения в англо-американском праве имеет свои особенности. В частности, под титулом понимается бессрочное наиболее полное владение землей, сходное с правом собственности в континентальном праве (см.: Akkermans B. The Principle of Numerus Clausus in European Property Law. Oxford, 2008. P. 373).

<572> Подробнее см.: Малинкович М.В. Право владения несобственника: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1968. С. 49.

<573> См.: Шагова В.В. Там же.

В свете исследования проблем защиты титульного владения весьма интересно наблюдение О.Н. Садикова, который констатировал, что защита титульного владения в юридической литературе нередко сводится к рассмотрению вопросов о допустимости заявления титульным владельцем виндикационного и негаторного исков, хотя внимание привлекает и вопрос о возможности предъявления титульным владельцем деликтного иска к причинителю ущерба, причиненного имуществу, которое находится в титульном владении <574>. Ограничение таких случаев регрессными требованиями, адресованными к причинителю вреда, после расчетов с собственником имущества отнюдь не стимулирует титульного владельца к должной заботе вверенным ему имуществом, проявлению заботливости и осмотрительности, всемерной защите нарушенных прав, солидарности интересов субъектов гражданского права.

--------------------------------

<574> См.: Садиков О.Н. Некоторые положения теории советского гражданского права // Советское государство и право. 1966. N 9. С. 23 - 24.

В современной юридической литературе иски титульного владельца довольно часто характеризуются как виндикационные и негаторные <575>. При разрешении конкретных дел арбитражные суды также отождествляют механизмы ст. ст. 301, 304 и ст. 305 ГК РФ <576>, а иногда и напрямую квалифицируют иски титульных владельцев как виндикационные или негаторные <577>. Как представляется, обоснованность данных выводов вызывает некоторые сомнения, хотя и берет свое начало в советско-российской теории гражданского права <578>.

--------------------------------

<575> См.: Алексеев С.С., Аюшева И.З., Васильев А.С. Гражданское право: учебник. В 3 т. 2010. Т. 1; Вячеславов Ф.А. Распределение рисков в договорных обязательствах: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 51.

<576> См.: П. 45 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22.

<577> См.: Постановление ФАС Московского округа от 19.03.2010 N КГА40/15217-09 по делу N А40-88550/08-53-762 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 по делу N А74-3948/2009 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.08.2009 N А74-948/2009-03АП-2606/2009 по делу N А74-948/2009 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 по делу N А74-3948/2009 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.08.2009 N Ф04-4694/2009(12273-А03-45) по делу N А03-14009/2006 // СПС "КонсультантПлюс". В отдельных случаях при разрешении конкретных дел суды указывали на то, что по смыслу ст. ст. 305, 304 ГК РФ правом на предъявление негаторного иска пользуется только собственник или субъект ограниченного вещного права (см.: Постановление ФАС Поволжского округа от 28.12.2009 по делу N А06-4515/2008 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Московского округа от 16.10.2009 N КГ-А41/9840-09 по делу N А41-90904/08 // СПС "КонсультантПлюс").

<578> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Избранные труды. М., 2003. Т. 2 С. 509.

Нормы ст. ст. 301, 304, 305 ГК РФ являются наследием советского права, где их применение изначально было не рассчитано на частноправовое регулирование имущественных отношений, складывающихся в условиях рыночной экономики. Их содержание не учитывает потребностей современного имущественного оборота (главным образом вследствие появления чуждых советскому праву категорий недвижимости, частной собственности, ограниченных вещных прав, владения), не способно обеспечить своевременную и эффективную защиту нарушенного права, в связи с чем Концепцией развития гражданского законодательства и Концепцией развития законодательства о вещном праве своевременно поставлен вопрос о необходимости существенного реформирования законодательных положений о защите вещных прав.

С точки зрения теории нельзя не отметить, что в ст. 305 ГК РФ речь идет о сложной структуре правовой нормы, включающей в свое содержание двойную диспозицию, образуя тем самым два самостоятельных объекта гражданско-правовой охраны.

В первом случае речь идет о титульном владельце, предъявляющем "виндикационный" или "негаторный" иск к третьему лицу - правонарушителю. Во втором законодатель предусмотрел специальную возможность защиты титульного владельца от самого собственника вещи виндикационным либо негаторным иском.

Иск титульного владельца к третьему лицу. Что же в действительности является объектом охраны ст. 305 ГК РФ: сделка, на которой основывается обладание титульным владельцем определенным имуществом <579>, или же право титульного владельца на владение вещью непосредственно <580>, как то некогда предполагалось в литературе. С одной стороны, право владения в данном случае действительно следует из соответствующего обязательства, содержание которого в каждом конкретном случае определяется различно. Из этого очевидна необходимость обращения к самой сделке для определения соответствующих правомочий титульного владельца - истца в каждом конкретном случае. Это весьма затруднительно, поскольку, по сложившимся в отечественной цивилистике представлениям, сделка понимается как юридический факт, породивший возникновение правоотношения, в силу которого конкретное лицо приобрело правомочие владения соответствующей вещью, что говорит о необходимости обращения не к сделке, а к анализу возникшего правоотношения. Следовательно, для выявления объекта охраны ст. 305 ГК РФ более уместно говорить не о какой-либо сделке, из содержания которой может вытекать право владельца на предъявление виндикационного или негаторного иска, а об общем юридическом основании, легитимирующем владельца-истца на предъявление виндикационного или негаторного иска, - правомочии на владение истребуемой вещью. Для третьих лиц истец в данном случае выступает как законный владелец, а содержание обязательства между ним и собственником для третьих лиц не может создавать никаких обязанностей, в том числе и в части воздержания от нарушения владения и пользования вещью. Обязательство титульного владельца с собственником при непременном условии передачи владения предполагает, что субъект осуществляет хозяйственное господство и должен быть обеспечен свободой воздействия на вещь в пределах, предусмотренных договором. В свою очередь, это предполагает два уровня различных по природе и последствиям правоотношений титульного владельца: с самим собственником и прочими третьими лицами. Именно эта особенность должна учитываться в первую очередь при определении объекта охраны ст. 305 ГК РФ и правомочий владельца на предъявление соответствующих требований.

--------------------------------

<579> См.: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности. М. - Л., 1954. С. 110; Арзамасцев А.Н. Охрана социалистической собственности по советскому гражданскому праву. Л., 1956. С. 29.

<580> См.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 182; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955. С. 101.

Особое значение и специфика были привнесены в иск о защите титульного владения современной судебно-арбитражной практикой. Так, например, было признано, что лицо, которому не было передано в фактическое владение имущество, не может его истребовать у третьего лица, в пользовании которого оно фактически находится. По этим соображениям ВАС РФ, установив, что передача арендодателем помещения арендатору не состоялась и последний не вступил во владение им, пришел к выводу, что арендатор не стал законным владельцем спорного имущества, а следовательно, не имел права на использование вещно-правовых способов защиты от действий третьих лиц <581>. Выводы, сделанные ВАС РФ, в данном случае не могут быть признаны логически выверенными и непротиворечивыми. Формулируя правовую позицию, изначально ВАС РФ имел в виду использование титульным владельцем только виндикационного иска, что подтверждается абз. 1 п. 9 цитируемого Обзора, где сказано, что арендатор, которому не было передано сданное внаем имущество, не может истребовать его у третьего лица, в пользовании которого оно фактически находится. Исходная, строго определенная логическая посылка не помешала ВАС РФ сделать общий вывод о невозможности использования арендатором в этом случае вещно-правовых способов защиты, которые, разумеется, не исчерпываются только виндикационным иском. Остается неясным, может ли арендатор в защиту своих интересов использовать конструкцию "негаторного" иска. Как представляется, у позиции ВАС РФ есть и более существенные изъяны. Предоставление вещи арендодателем во владение и пользование арендатора является обязанностью, установленной договором. Причем редакция ст. 606 ГК РФ допускает возможность предоставления вещи только в пользование арендатора без передачи владения. В таком случае складывается довольно необычная ситуация, при которой договор аренды заключен и сторонами исполняется, а арендатор будет лишен возможности защиты в порядке ст. 305 ГК РФ. Причем не исключены ситуации, при которых фактическим владением вещью в конкретной ситуации не обладает ни арендодатель, ни арендатор, а необходимость защиты будет налицо (к примеру, при аренде космического спутника).

--------------------------------

<581> См.: П. 9 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой. Приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.

Текущая практика распространила этот подход не только на правоотношения из договора аренды, но и на иные случаи титульного владения. Так, ВАС РФ применительно к конкретному делу согласился с выводами нижестоящих судов о том, что если судами четко не установлено, является ли истец собственником или титульным владельцем спорной вещи и им не представлено доказательств фактического владения спорной вещью, то у истца отсутствует право на предъявление негаторного иска <582>. Думается, это крайне спорное решение вопроса не только с точки зрения материального, но и процессуального права. Прежде всего действующий АПК РФ более не предусматривает процессуального института отказа от принятия иска к судебному производству. В любом случае лицо сохраняет право на предъявление любых требований в арбитражный суд, что является гарантией равного доступа к правосудию. Другое дело, что право на обращение за судебной защитой автоматически не включает в себя право истца на удовлетворение любых заявленных им требований во всех случаях, равно как и корреспондирующую с этим правом обязанность суда. Соответственно, процессуальная возможность предъявления негаторного иска в данном случае за лицом сохраняется. Обоснованность высказанной ВАС РФ позиции вызывает возражения и с точки зрения материального права. В противном случае получается, что основу права титульного владельца на использование виндикационного или негаторного иска отныне следует искать не в правоотношении, в силу которого титульный владелец приобрел соответствующее правомочие владения, не в самом правомочии владения и не в сделке, связавшей его с собственником, а в фактическом владении вещью. Факт владения вещью - вот, что является необходимым реквизитом защиты владения в соответствии с положениями ст. 305 ГК РФ, и если его нет, то нет и владельческой защиты?! Следует учесть, что возведение во главу угла факта обладания вещью без каких-либо оснований искажает основной смысл защиты титульного владения, предполагающей защиту права, а не факта, что было бы свойственно посессорной защите владения, которую только предполагается ввести в действующее гражданское законодательство. Да и какие основания отказывать арендатору в иске по ст. 305 ГК РФ, если вещь была украдена у собственника до предполагаемой даты ее передачи арендатору, а последнему известно о месте ее нахождения и личности правонарушителя? Логика ВАС РФ кажется небезупречной и потому, что в действующем законодательстве (п. 3 ст. 33 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" N 102-ФЗ от 24.06.1997) предусматривается возможность предъявления виндикационного или негаторного иска залогодержателем по договору ипотеки, владение заложенной вещью которому не передается в силу императивной нормы закона - ч. 1 ст. 338 ГК РФ. В данной связи неясно основание возникновения преимуществ залогодержателя по договору ипотеки над иными титульными владельцами, которыми могут являться субъекты не только обязательственных, но и вещных прав, нуждаясь в эффективной защите своего имущественного положения. Стоит обратить внимание на то, что приведенной нормой Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" допускается весьма своеобразная ситуация. Так, при условии удовлетворения иска о защите титульного владения к третьему лицу - правонарушителю залогодержатель получает спорное имущество - предмет ипотеки в свое владение. Тем самым владение залогодержателя не восстанавливается, а приобретается. В имущественном обороте возникает фигура владеющего ипотечного залогодержателя, что может не соответствовать интересам собственника заложенного имущества и смыслу гражданско-правовой конструкции ипотеки в современном гражданском праве России. Использование собственником виндикационного иска в целях возврата имущества, обремененного ипотекой, от владеющего ипотечного залогодержателя недопустимо.

--------------------------------

<582> Определение ВАС РФ от 04.08.2009 N ВАС-9151/09 по делу N А14-16353-2005-420/6 // СПС "КонсультантПлюс".

Отдельного рассмотрения заслуживает проблема применения единых концептуальных подходов к фактическому владению движимыми и недвижимыми вещами, доказыванию этих обстоятельств, сформированных текущей судебно-арбитражной практикой. Автору неоднократно приходилось говорить о невозможности существования единых критериев для определения наличия и значения фактического владения движимыми и недвижимыми вещами <583>. Дифференцированный подход должен быть выработан в том числе вследствие различной правовой природы и самих физических свойств движимых и недвижимых вещей. Господство лица над вещью, критерием которого выступает фактическое владение, не может пониматься единообразно в отношении движимых и недвижимых вещей. Фактическое владение вполне может демонстрировать господство лица над движимой вещью (вещи, хранящиеся в банковском сейфе, сельхозинвентарь, запертый на даче и др.). В данном случае лицо своей волей и своими действиями определяет местонахождение вещи, форму ее существования независимо от любых третьих лиц. Принципиальная возможность осуществления господства лица над недвижимой вещью посредством фактического владения как основного признака вызывает затруднения. Очевидно, не стоит утверждать, что этот критерий утрачивает всякое значение в отношении недвижимости, но его не следует истолковывать в том же значении, что и для движимых вещей, и тем более позиционировать обязательным условием защиты титульного владения лица, не являющегося собственником.

--------------------------------

<583> См.: Синицын С.А. Защита владения и вещных прав в гражданском праве России и Германии: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010.

Оценка высказанных аргументов никак не следует из материалов современной судебно-арбитражной практики. Так, ВАС РФ указал, что при заявлении негаторного иска, направленного на защиту правомочий владения и пользования имуществом, истец должен доказать наличие у него соответствующего вещного или обязательственного права на индивидуально-определенную вещь (право собственности, постоянного (бессрочного) пользования, пожизненного наследуемого владения, хозяйственного ведения, оперативного управления, аренды, безвозмездного пользования (ссуды) и т.п.), факт нахождения данного имущества в его владении и противоправность создания ответчиком препятствий в осуществлении истцом правомочий по пользованию этим имуществом <584>. Любопытно, как истцу предлагается доказывать фактическое владение нежилыми помещениями, когда ответчик - владелец смежных помещений в том же здании, к примеру, установил металлические двери и выставил охрану на входе в здание. В данном случае истец в помещениях не находится, будучи лишенным доступа в них. Однако считается ли он фактически владеющим и может ли использовать инструментарий ст. 305 ГК РФ? Ответ на этот вопрос напрямую связан с тем, как следует понимать значение фактического владения недвижимостью, и означает ли, в частности, отсутствие титульного владельца в границах соответствующих помещений или земельного участка утрату фактического владения. Применение аналогии с владением движимыми вещами грозит обернуться чередой неразрешимых коллизий и недоразумений. Если же понимать владение недвижимостью как правомочие в составе субъективного гражданского права, а саму недвижимость как правовой режим вещи, то придется признать, что лицо не утрачивает владения вещью независимо от того, что кто-то в конкретный момент времени прогуливается по его земельному участку, расположенному в тысячах километрах, или расписывает краской забор загородной дачи. Представляется, именно этой логикой руководствовался Федеральный верховный суд Германии, когда признал фактическое владение квартирой за собственником, который имел от нее ключ, но долгое время не появлялся в этой квартире и никогда не сдавал ее в аренду <585>. В российском праве обоснованность позиции ВАС РФ о примате факта над правом при решении вопроса о предоставлении защиты титульного владения может быть подвергнута сомнениям и на том основании, что ст. 305 ГК РФ защищает титульное владение вещью, а не его фрагментарные проявления в физическом воздействии на вещь и отнюдь не фактическое владение как таковое. Возникновение титула владения по договору и возможность его защиты следует связывать с моментом, когда соответствующий договор считается заключенным. Сама по себе традиция вещи должна пониматься как исполнение договорной обязанности. Противоположный ход рассуждений порождает дополнительные сложности. К примеру, кем является арендатор по заключенному договору аренды до передачи вещи? Получается, что он - арендатор без титула, лишенный возможности защиты владения в петиторном процессе. При таком понимании титул владения и правовой статус арендатора существуют раздельно как самостоятельные гражданско-правовые понятия, что едва ли может быть необходимым образом обосновано.

--------------------------------

<584> См.: Определение ВАС РФ от 20.12.2007 N 16919/07 по делу N А53-11251/2006-С4-50 // СПС "КонсультантПлюс".

<585> См.: Dauner B., Heidel T., Ring G. Nomos Kommentar zum BGB. Bd. 3. Sachenrecht, Koeln - Bonn - Freiberg, 2008. S. 67.

Особого внимания достоин вопрос о надлежащих доказательствах, которые признаются судами допустимыми для доказывания фактического владения как обязательного реквизита защиты титульного владения в соответствии со ст. 305 ГК РФ. Как было указано выше, суды требуют от истца доказать фактическое владение предметом спора в случае предъявления негаторного иска и факт передачи владения собственником титульному владельцу в случае предъявления виндикационного иска. При разрешении конкретных дел суды указывали, что согласно ст. ст. 301, 302, 305 ГК РФ условиями удовлетворения виндикационного иска являются: наличие у истца права собственности, либо иного вещного права, либо юридического титула на обладание вещью; утрата титульным владельцем фактического владения вещью; возможность конкретизировать вещь при помощи индивидуально-определенных признаков из иных однородных вещей; фактическое нахождение вещи в незаконном владении ответчика <586>. При разрешении другого дела, исследовав представленные в деле доказательства, суд признал недоказанным, что истец является собственником или иным титульным владельцем спорного земельного участка, что он не может считаться надлежащим истцом по негаторному иску, поскольку им не представлено в суд доказательств фактического владения спорным земельным участком <587>.

--------------------------------

<586> Определение ВАС РФ от 02.10.2008 N 12650/08 по делу N А56-3677/2007 // СПС "КонсультантПлюс".

<587> Определение ВАС РФ от 04.08.2009 N ВАС-9151/09 по делу N А14-16353-2005-420/6 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако доказать фактическое владение спорным объектом истцу бывает непросто, в том числе и потому, что судебной практикой не выработаны единообразные требования к доказыванию этого обстоятельства. В одном случае иск титульного владельца удовлетворялся судами только лишь на том основании, что право истца на спорный объект было зарегистрировано в установленном порядке <588>, в другом суд искал подтверждение фактического владения не только в письменных доказательствах, но и пояснениях участвующих в деле лиц <589>, в третьем суд не ограничился исследованием акта приема-передачи, а установил реальное положение сторон относительно предмета спора, указав, что акт приема-передачи не является достаточным доказательством фактического владения, поскольку спорное имущество фактически осталось во владении передающей стороны <590>. Все это говорит об отсутствии единообразного подхода судебной практики.

--------------------------------

<588> Постановление ФАС Уральского округа от 06.12.2007 N Ф09-9922/07-С6 по делу N А60-17368/06 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.12.2007 N А58-3402/07-Ф02-9196/07 по делу N А58-3402/07 // СПС "КонсультантПлюс.

<589> Постановление ФАС Центрального округа от 29.11.2007 по делу N А35-7670/06-С17 // СПС "КонсультантПлюс".

<590> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.08.2007 по делу N А28-9590/2006-536/22 // СПС "КонсультантПлюс".

Следует учесть, что фактическое владение вещью истца и ответчика на момент разрешения спора и основания возникновения титульного владения, сопряженные с выяснением обстоятельств передачи спорного имущества в фактическое владение титульного владельца, образуют совершенно различные обстоятельства доказывания, для установления которых невозможно использовать одни и те же средства доказывания. Представляется, что отсутствуют основания подвергать сомнению реальность исполнения обязательств арендодателя по передаче вещи, если условия договора арендатором исполнялись только лишь потому, что к моменту начала судебного разбирательства вещь оказалась во владении арендодателя. Отказывая в предоставлении защиты титульного владения арендатору на том лишь основании, что вещь обнаружена во владении арендодателя, суд, по сути, делает весьма неординарный вывод о том, что отсутствовал сам факт передачи вещи, несмотря на подписанный акт приема-передачи. Такой подход уравнивает акт передачи вещи, состоявшийся в прошлом, и фактическое владение предметом спора в конкретный момент времени, что недопустимо ввиду различной правовой природы и значения этих юридических фактов. Решение и выводы суда в этой части могут иметь весьма нежелательные последствия для стабильности имущественного оборота. Нельзя исключить, что, ссылаясь на подобное судебное решение, арендатор в дальнейшем захочет обосновать фиктивность акта приема-передачи, неисполнение одной из основных обязанностей арендодателя по передаче вещи арендатору, потребовать расторжения договора с арендодателем и возврата произведенного исполнения с установленными договором санкциями. В данном случае суд, рассматривая спор о защите права, дал оценку произведенному в прошлом исполнению конкретного договора и имущественному положению его участников, что недопустимо.

Письменные доказательства при разрешении судом вопроса о фактическом владении, как представляется, имеют различную доказательственную силу и значение. К примеру, переписка сторон, в которой усматривается, что истец осуществлял работы на земельном участке, свидетельствует лишь о факте проведения этих работ в прошлом, но не о владении им в текущий момент времени. Фотографии лица или принадлежащих ему транспортных средств на земельном участке также никак не свидетельствуют о владении спорным земельным участком, а, скорее, фиксируют факт нахождения этого лица и принадлежащего ему имущества на земельном участке в прошедшем времени. Правоустанавливающие и правоподтверждающие документы могут свидетельствовать лишь о правовых основаниях владения спорными объектами. Акт приема-передачи свидетельствует о надлежащем исполнении арендодателем договорной обязанности перед арендатором и принятии этого исполнения последним. Важно также учитывать, что установленный факт пользования имуществом автоматически еще не означает факта владения, поскольку это разнопорядковые категории. В ряде случаев доказательство факта пользования имуществом может явиться только косвенным, но не прямым доказательством владения. Противоположная позиция обнаруживается в материалах судебно-арбитражной практики. Так, суд удовлетворил иск в части об истребовании имущества из чужого незаконного владения, поскольку акт обследования, договоры на поставку тепловой энергии и горячей воды, договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод, пояснения участвующих в деле лиц подтверждают факт незаконного нахождения ответчика в помещениях истца (ст. 301 ГК РФ) <591>.

--------------------------------

<591> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 29.11.2007 по делу N А35-7670/06-С17 // СПС "КонсультантПлюс".

Обнаруживаются и другие примеры, достойные внимания. ВАС РФ указал <592>, что собственники помещений в многоквартирном доме вправе владеть и пользоваться земельным участком под многоквартирным домом, находящимся в собственности соответствующего публично-правового образования, в той мере, в какой это необходимо для эксплуатации ими многоквартирного дома, а также объектов, входящих в состав общего имущества в таком доме, пусть даже этот земельный участок не сформирован и в отношении его не проведен государственный кадастровый учет. По логике ВАС РФ собственники помещений в многоквартирном доме как законные владельцы земельного участка, на котором расположен данный дом и который необходим для эксплуатации последнего, в силу ст. 305 ГК РФ имеют право требовать устранения всяких нарушений их прав, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения, а также право на защиту своего владения, в том числе против собственника земельного участка. В цитируемом пункте совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ ничего не говорится о правовых характеристиках титульного владения, пределах доказывания по такого рода спорам. Обязан ли истец в данном случае доказывать фактическое владение земельным участком, как это требуется судами при разрешении иных споров о защите титульного владения? Положительный ответ на этот вопрос порождает дополнительные сложности, поскольку не ясно, чем же владеют фактически собственники помещений в многоквартирном доме? Как следует доказывать собственникам помещений в многоквартирном доме фактическое владение земельным участком в случае предъявления иска, основанного на ст. 305 ГК РФ? Приведение доказательств, подтверждающих право собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, проживание в нем, оплату эксплуатационных платежей, парковку автотранспорта жильцов на придворовой территории, не является прямым доказательством фактического владения земельным участком. С формальной точки зрения обнаружить прямые доказательства фактического владения земельным участком в данном случае не представляется возможным. К тому же действующее законодательство РФ прямо не устанавливает презумпции фактического владения при пользовании вещью.

--------------------------------

<592> См.: П. 67 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22.

Сомнительна доказательственная сила свидетельских показаний в условиях необходимости доказывания фактического владения. В данном случае требуется доказать факт-состояние, а не конкретные акты воздействия на вещь, совершенные в прошлом (проезд машины по земельному участку, установка на нем палатки, хранение техники и т.д.).

Таким образом, можно заключить, что при защите титульного владения важно доказать титул владения и обстоятельства его нарушения ответчиком, а не придавать преимущественно-решающего значения фактическому владению. К тому же критерии владения и значимость фактического владения для движимых и недвижимых вещей должны принципиально различаться.

Фактическое владение имуществом ответчиком может иметь важное значение для разрешения вещного иска. Главным образом это касается движимого имущества. Неслучайно виндикационный иск исторически рассматривался в литературе как "иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику". Установленный факт нахождения спорной вещи во владении ответчика обеспечивает восстановление нарушенного вещного права путем возврата вещи во владение собственника при удовлетворении виндикационного иска. Требование о доказывании факта незаконного владения спорным имуществом ответчиком при разрешении виндикационного иска обоснованно выдвигает и текущая судебно-арбитражная практика <593>.

--------------------------------

<593> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 17.08.2010 по делу N А57-6685/2009 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.02.2010 по делу N А82-4276/2009-45 // СПС "КонсультантПлюс".

Одной из проблем сложившейся судебно-арбитражной практики по делам о защите вещных прав следует считать замкнутость случаев возможного титульного владения. Совместное Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ исходит из того, что возникновение и защита права собственности на имущество, внесенное в уставный капитал юридического лица, возможны лишь после государственной регистрации права собственности на такое имущество в ЕГРП (п. 12). Полагаем, что в период с момента внесения недвижимого имущества в уставный капитал юридического лица и до момента регистрации права собственности на такое имущество ничто не препятствует признанию юридического лица титульным владельцем внесенного в его уставный капитал недвижимого имущества с предоставлением возможности защиты в соответствии со ст. 305 ГК РФ. Другой крайностью видится подход, отраженный в п. 17 цитируемого совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22, согласно которому давностный владелец правомочен на предъявление исков, основанных на ст. ст. 301, 304 ГК РФ. Возможность признания давностного владельца законным вызывает известные сомнения в силу особого смысла и назначения института приобретательной давности.

В зарубежной практике фактическое владение предметом спора в некоторых случаях имеет определенное значение для разрешения иска о защите титульного владения. Показателен пример австрийского гражданского права. К примеру, § 372 ABGB предусматривает, что лицо, не имеющее достаточных доказательств права собственности на предмет спора, но доказавшее действительный титул и беспорочный способ приобретения владения, считается собственником вещи в отношении любого, кто не имеет титула или имеет более слабый титул. Применительно к той ситуации, при которой собственник обязался передать одну и ту же вещь двум разным арендаторам, право на иск имеет тот арендатор, которому вещь была передана. Комментаторами подчеркивается, что доказательство передачи вещи арендатору является предпосылкой фактической связи арендатора с предметом договора аренды <594>. Как представляется, в данном случае фактическое владение предметом спора является не необходимым условием защиты титульного владения, а, скорее, критерием, позволяющим решить вопрос о надлежащим истце в строго определенном случае.

--------------------------------

<594> Ср.: Schwimann M. ABGB Praxiskommentar. Wien, 2005. S. 180.

Однако как охарактеризовать природу правомочия владения в составе субъективного гражданского права лица, не являющегося собственником? Можно предположить, что правомочие владения на стороне титульного владельца - несобственника есть "овеществленное право" на действия контрагента, обязанного передать вещь и претерпевать ее изъятие из сферы своего обладания на срок действия договора <595>. Тогда откуда же возникает право на предъявление вещного иска титульными владельцами - субъектами прав обязательственных? Объяснение может быть найдено следующим образом. В силу закона (ст. 305 ГК РФ) возможности титульного владельца расширяются, и он правомочен при наличии соответствующих оснований предъявить вещный иск. Думается, эта особенность проистекает не из правоотношения между собственником и его контрагентом и тем более не из факта владения вещью, а из структуры самого правоотношения собственности. В данном случае защищаются правомочия владения и распоряжения собственника. К примеру, если третье лицо изъяло вещь у титульного владельца, то страдает в первую очередь право собственности. Права титульного владельца страдают уже вторично: для него создается невозможность осуществления интереса по договорному обязательству именно в связи с невозможностью исполнения договора самим собственником. Предоставление титульному владельцу права на вещный иск обусловлено, по всей видимости, исключительно практическими соображениями. В большинстве случаев первым о противоправном воздействии на вещь (главным образом движимую) узнает лицо, которое последней реально обладает. В такой ситуации собственник может и не знать о нарушении, а следовательно, его право в этот период окажется незащищенным. Вне всяких сомнений, у того же арендатора есть свой, обусловленный договором интерес, но он может быть удовлетворен деликтным иском; в отношении собственника подобные утверждения не оправданны. Вероятно, этими соображениями возможно объяснить преимущественное право ("право первой руки") титульного владельца на предъявление вещного иска, учитывая при этом, что право на предъявление исков, основанных на ст. ст. 301, 304 ГК РФ, собственник не утрачивает. Предъявляя иск о защите права собственности на имущество, переданное на основании договора в титульное владение, собственник защищает не только свое право, но и право титульного владельца. Эта позиция нашла отражение в Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22, где оговаривается, что при предъявлении виндикационного иска собственник обращается в защиту не только права собственности, но и права хозяйственного ведения или оперативного управления (п. 7). Полагаем, что передача вещи в титульное владение не препятствует собственнику в предъявлении к третьему лицу виндикационного или негаторного иска лично (ср.: П. 39 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22).

--------------------------------

<595> Схожее решение вопроса о природе владения титульного владельца - несобственника можно найти в новейших исследованиях германских цивилистов: Sosnitza O. Besitz und Besitzschutz. Tuebingen, 2003. S. 3 - 4. Овеществленность в данном контексте следует понимать в том смысле, что передавший вещь лишен возможности забрать ее у своего контрагента и вынужден претерпевать ее изъятие из своей имущественной сферы на срок действия обязательства.

Однако все сказанное не является достаточным основанием, легитимирующим субъектов прав обязательственных на предъявление вещных исков перед третьими лицами. Думается, мы имеем дело с юридической фикцией, посредством которой титульный владелец оказывается правомочным на предъявление вещно-правовых требований в отношениях с участием третьих лиц. По сути, это проявление своеобразного отражения отдельных элементов вещного права в правах обязательственных, когда правомочия титульного владельца оказываются способными трансформироваться в сгусток "правовой энергии, излучаемой волнообразно непосредственно во все стороны социальной среды" <596>, что по большому счету дает основание считать институт защиты прав относительных служебным по отношению к правам абсолютным <597>. При этом правовой эффект этого отражения не влияет на юридическую природу прав, пользующихся абсолютной защитой: права вещные остаются вещными, а обязательственные - обязательственными.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Статья В.К. Райхера "Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву" включена в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2007, N 2.

<596> См.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права // Вестник экономического факультета ленинградского политехнического института. N 1 (XXV). Л., 1928. С. 303 - 304.

<597> См.: Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 144.

В такой ситуации институт защиты титульного владения, предусмотренный в ст. 305 ГК РФ, помогает приводить в соответствие коллидирующие интересы носителей вещных прав и лиц, обладающих фактической властью над имуществом в силу иных правовых оснований. В данном случае иск титульного владельца к третьему лицу, основанный на ст. 305 ГК РФ, является вещным, защищающим субъективное право собственности посредством личности титульного владельца. Правовые возможности собственника и титульного владельца вещи и цели, преследуемые собственником и титульным владельцем при предъявлении виндикационного или негаторного иска, различны. Предъявляя виндикационный или негаторный иск, собственник защищает существующее право собственности, подвергнувшееся нарушению со стороны третьего лица, в то время как иск титульного владельца направлен на защиту и восстановление правовой связи титульного владельца с вещью. Это обстоятельство нашло отражение в текущей судебно-арбитражной практике. Так, арбитражный суд указал, что арендатор земельного участка не может предъявлять иски о сносе построек (торговых палаток) на арендуемом им участке, если возведением построек права арендатора земельных участков непосредственно не нарушаются. Право на удовлетворение негаторного иска, включающего требование о сносе построек, имеет в данном случае собственник земельного участка или же законный владелец земельного участка в том случае, если докажет, что его права и законные интересы нарушены при возведении спорного строения <598>. В этом же ключе рассуждал арбитражный суд при разрешении иска арендатора теплохода, обязав ГУП "Гормост" демонтировать чугунную решетку, полностью перекрывающую вход на трап теплохода <599>.

--------------------------------

<598> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа N Ф08-1696/07 от 10.01.2008 // СПС "КонсультантПлюс".

<599> См.: Постановление ФАС Московского округа N КГ-А40/6869-08 от 05.08.2008 // СПС "КонсультантПлюс".

Но как при этом с практической точки зрения объяснить интерес самого титульного владельца в предъявлении таких исков, если соответствующая обязанность договором и нормой права не закреплена, а собственник лишен возможности оперативно воспрепятствовать противоправным действиям третьих лиц? Как представляется, ничто не препятствует применению к данной ситуации норм о действии в чужом интересе без поручения по аналогии. Действительно, раз обязанность предъявления вещного иска титульным владельцем не следует из закона и не является предметом заранее обещанного согласования с собственником, как и не вытекает из существа правоотношения, в котором состоят собственник и титульный владелец вещи, то возникшее правовое положение может быть урегулировано в том числе и с учетом гл. 50 ГК РФ, по аналогии. Заинтересованность титульного владельца в защите принадлежащей собственнику вещи может быть подкреплена в данном случае возможностью получения вознаграждения, порядок выплаты и размер которого урегулированы в ст. 985 ГК РФ. Классическое учение о действиях в чужом интересе без поручения рассматривает три типа возможных действий гестора: 1) возмездные договоры в "обширном смысле этого слова"; 2) основанные на личном интересе соучастников отношения по какому-либо общему им всем праву или обязанности; 3) альтруистические действия, совершаемые индивидуально или в ассоциации нескольких лиц <600>. Как видим, в перечень типов возможных действий, осуществляемых в чужом интересе без поручения, защита чужого права не входит, хотя это и не противоречит общей идее добровольной и безвозмездной деятельности в чужом интересе. Ю.С. Гамбаров приводит в качестве основания и побудительного мотива таких действий чувство солидарности интересов, которое, как мы полагаем, не может не включать в себя возможные требования гестора, состоящие как минимум в компенсации понесенных времязатрат и издержек для блага другого лица, а также разумного вознаграждения за проявленную заботу о чужом имуществе.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Статья Ю.С. Гамбарова "Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона. Выпуск 2. Социологическое основание института negotiorum gestio" включена в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2013, NN 3, 4.

<600> См.: Гамбаров Ю.С. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона. М., 1879. С. 12.

Однако возможны и прямо противоположные ситуации. В отдельных случаях использование иска о защите титульного владения несобственником может быть выгодно и необходимо самому титульному владельцу и противоречить интересам собственника. Это касается негаторного иска. Действительно, собственнику в ряде случаев может быть экономически невыгодно предъявление негаторного иска титульным владельцем к третьему лицу, как, к примеру, при захламлении подходов к арендуемым помещениям, ведь в данном случае они не будут использоваться арендатором, что само по себе снижает риски пожара, затоплений, естественного износа отделки, снижает эксплуатационные расходы по оплате электро- и теплоэнергии и т.д.

Однако если все сказанное верно, то обязан ли титульный владелец предпринять меры к защите титульного владения, в том числе предъявить иск о защите владения, и не может ли он в противном случае оказаться привлеченным к ответственности по правилам о грозящем деликте? Говорить об обязанности защиты нарушенного владения, вытекающей из императивных норм действующего законодательства РФ, невозможно. Другое дело, если договором с собственником предусмотрена обязанность титульного владельца предпринять все возможные и необходимые действия для защиты вещи от противоправных посягательств третьих лиц. При отсутствии соответствующего условия в законе и договоре критерий обязанности в защите титульного владения может быть найден в содержании конкретного правоотношения. По сути имеющихся правоотношений с собственником вещи титульный владелец далеко не всегда должен принимать весь комплекс мер для охраны имущества собственника от посягательств третьих лиц. Любопытный пример на этот счет приводится германскими цивилистами. Так, если лицо оставило транспортное средство на многоярусной стоянке супермаркета и эту машину угнали, в большинстве случаев говорить об ответственности собственника стоянки не придется, ибо возникшие отношения, как правило, квалифицируются германскими судами как договор найма помещения, а следовательно, за сохранность размещенного в помещении имущества собственник многоярусной стоянки не отвечает и не может быть признан ответственным за действия третьих лиц относительно этого имущества, если на то не было отдельной договоренности, при наличии которой соответствующие отношения будут квалифицированы как смешанный договор, включающий условия договоров найма и хранения <601>.

--------------------------------

<601> См.: Bub W., Ruediger, Treier G. Handbuch der und Wohnraummiete. Muenchen, 1993. S. 15.

Иски титульного владельца к собственнику вещи. Как представляется, все сказанное ни при каких обстоятельствах не может относиться ко второй составляющей диспозиции ст. 305 ГК РФ - иску титульного владельца к собственнику вещи об отобрании или об устранении влияния на последнюю. Действующая редакция ст. 305 ГК РФ, к сожалению, не различает двух принципиально различных по природе и последствиям ситуаций: 1) когда собственник и титульный владелец связаны договором; 2) когда основанием возникновения титульного владения не является непосредственно договор с собственником (к примеру, владение субарендатора, субкомиссионера). Характер и юридическая природа исков о защите титульного владения, направленных против собственника, предопределены этими двумя ситуациями. Возможность предъявления виндикационного иска может рассматриваться только во втором случае и при условии того, что собственник изъял из владения титульного владельца вещь.

Однако по смыслу ст. 305 ГК РФ речь может идти о виндикационном и негаторном иске даже в тех случаях, когда титульного владельца и собственника связывают договорные правоотношения, а личность титульного владельца весьма далека от субъекта вещного правоотношения (доверительный управляющий, комиссионер, перевозчик, подрядчик, арендатор, хранитель и т.д.). О какой же вещно-правовой защите может идти речь, если, отказавшись от передачи вещи титульному владельцу, собственник нарушил одно из главных условий договорного обязательства, являющегося основанием к возникновению титульного владения, - передать вещь?! В данном случае предоставление вещи титульному владельцу является договорной обязанностью собственника, в связи с чем титульный владелец приобретает право требования к совершению собственником положительных действий по передаче вещи. Таким образом, требование о выдаче вещи собственником титульному владельцу должно регулироваться ст. 398 ГК РФ, но никак не ст. 301 ГК РФ!

Как видно, ставить вопрос о действии виндикационного иска здесь некорректно. И потом, большинство договоров, связанных с передачей вещи во временное владение, заключается волей собственника и в его интересе. Действительно, сложно представить себе ситуацию, когда доверительный управляющий, перевозчик или комиссионер будут требовать передачи вещи от собственника в свое владение виндикационным иском. Данное стечение обстоятельств грозит обостриться вдобавок ко всему и ненужной проблемой, связанной с конкуренцией исков, основанных на ст. 398 и ст. 305 ГК РФ. И, наконец, едва ли можно назвать собственника, отобравшего силой вещь у арендатора, незаконным владельцем, ибо право владения, как это неоднократно справедливо подчеркивалось в исследованиях советского периода <602>, в течение действия договора с тем же арендатором за ним сохраняется. Если же собственник изъял вещь силой у арендатора, заключил новый договор и в счет его исполнения успел передать вещь третьему лицу, то он - делинквент и будет нести ответственность за убытки, причиненные первому арендатору. Но что же защищает иск титульного владельца к собственнику, основанный на ст. ст. 305, 301, 304 ГК РФ, если не правовое состояние титульного владельца? Могут ли эти исковые требования относиться к числу виндикационных или негаторных? Конечно, абсурдно предположение, что в данном случае защищается право собственности, ведь иск направлен против самого собственника. Более обоснованно, как представляется, предположить, что объектом правовой охраны в этих условиях выступает не владение того же арендатора как доказательство вещности его прав, а сам статус или правовая позиция титульного владельца как субъекта имущественных отношений вообще, гарантирующая неприкосновенность его интересов и правомочий. Соответствующие притязания в порядке ст. 305 ГК РФ являются особыми исковыми требованиями о выдаче вещи или о прекращении влияния на нее и не могут квалифицироваться как виндикационные или негаторные в чистом виде. В данных притязаниях, по сути, скрыт предмет исковых требований, по форме, но не содержанию аналогичный виндикационному или негаторному иску: требование о возврате вещи или о прекращении любого несанкционированного влияния на нее.

--------------------------------

<602> См.: Корнеев С.М. Основные проблемы права государственной социалистической собственности в СССР: дис. ... докт. юрид. наук. М., 1971. С. 226. К сожалению, этого до сих пор не учитывает современная арбитражная практика (см.: П. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой. Приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3).

Сделанный вывод не следует отождествлять с утверждением о существовании самостоятельного, абстрактного права владения, легитимирующего владельца на предъявление соответствующих исков. Такому ходу рассуждений, на наш взгляд, препятствует крайняя неопределенность содержания и правовой природы такого права. Получается, что структура этого права скрыта от глаз посторонних и от самого титульного владельца до момента нарушения права. В противном случае придется признать, что параллельно с правом владения вещью, возникшим и устанавливающим вполне конкретные правовые возможности для владельца в силу договора, в правовой действительности существует абстрактное право владения, содержание которого исчерпывается возможностью защиты владельца от противоправных посягательств третьих лиц. Существование теоретической конструкции абстрактного права владения, как тень следующей за фигурой титульного владельца, ничем не оправдано. Явные проблемы возникают с определением содержания и степени оборотоспособности абстрактного права владения: абсурдны предположения о возможности его отчуждения или обременения отдельно от конкретного титула владения вещью. Признание возможности обособленного существования абстрактного и конкретного права владения вещью чревато пагубными выводами о том, что право того же арендатора само по себе к защите не способно, а защищается некое абстрактное право на владение. Искусственность и бессмысленность такой теоретической конструкции, на наш взгляд, очевидны.

Однако если все сказанное имеет право на существование, то чем же все-таки объясняется непризнание действующей редакцией гражданского закона изложенных соображений? Рискнем предположить, что законодательное предписание об истребовании вещи титульным владельцем у собственника неслучайно и может объясняться присутствием в современном отечественном имущественном обороте особых субъектов, наделенных специфическими, незнакомыми ни одному цивилизованному правопорядку, "ограниченными вещными правами" на закрепленное за ними имущество, которые в действительности представляют собой способ осуществления публичной собственности: право хозяйственного ведения и право оперативного управления. В данном случае права титульного владельца возникают не по договору и вполне могут быть защищаемы от произвола собственника, что подтверждается материалами многолетней судебно-арбитражной практики <603>. В данном контексте речь идет больше не о виндикации, а о вынужденной мере и специфическом иске о защите таких "ограниченных вещных прав". Во всех остальных случаях правомерность предъявления титульным владельцем иска к собственнику о передаче ему вещи в порядке виндикации вызывает серьезные сомнения.

--------------------------------

<603> См.: П. 11 Постановления Пленума ВАС РФ N 13 от 17.09.1992 // Вестник ВАС РФ. 1993. N 1.

Как известно, в силу ст. 294 ГК РФ правом хозяйственного ведения на имущество собственника в соответствии с положениями действующего российского законодательства наделяются государственные и муниципальные унитарные предприятия. Собственник имущества, находящегося в хозяйственном ведении, в силу норм объективного права лишен возможности по своему усмотрению изъять имущество у существующего унитарного предприятия в любой момент времени <604>. Соответственно, правомочия собственника в отношении имущества, принадлежащего государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, ни в коей мере не затрагивают владельческих полномочий обладателя данного права. В этих условиях действительный собственник существенно ограничен в объеме правомочий владения и пользования имуществом, переданным в хозяйственное ведение, и практически не имеет возможности распорядиться этим имуществом по своему усмотрению за изъятиями, установленными действующим законодательством Российской Федерации, - ст. 295 ГК РФ. Изъятие имущества у существующего казенного предприятия как юридического лица представляет собой нарушение, связанное с лишением владения субъекта ограниченного вещного права, но не являющегося основанием к виндикационному иску, поскольку владение собственника не может быть признанным незаконным.

--------------------------------

<604> Если иного не предусмотрено в законе, для того чтобы распорядиться таким имуществом, собственник будет вынужден ликвидировать предприятие (см.: П. п. 39 - 40 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ").

Особого внимания в связи с рассмотрением вопроса о режиме и защите владения юридических лиц несобственников от произвола и самоуправства собственника по праву Российской Федерации заслуживает вопрос о владении казенным предприятием и учреждением имуществом на праве оперативного управления. В современной литературе уже отмечалось, что субъекты данного права управляют имуществом собственника, являясь при этом объектами управления со стороны последнего. Разумеется, субъекты права оперативного управления в значительно большей степени, нежели субъекты права хозяйственного ведения, зависят в своей деятельности от действий и решений собственника. Так, согласно ч. 2 ст. 296 ГК РФ собственник имущества, закрепленного за казенным предприятием или учреждением, вправе изъять излишнее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имущество и распорядиться им по своему усмотрению. Однако субъект права оперативного управления вправе защищаться от противоправных действий собственника, если докажет, что имущество, находящееся в оперативном управлении, не является излишним, а также используется по назначению. При этом может использоваться иск о восстановлении положения, предшествующего правонарушению, состоящий в требовании истца - субъекту ограниченного вещного права о восстановлении владения.

Учиненное собственником изъятие такого имущества из владения учреждения должно быть признанным достаточным основанием для предъявления субъектом ограниченного вещного права иска о восстановлении нарушенного владения к собственнику имущества, который, как уже говорилось, в силу особенностей правового положения субъекта ограниченного вещного права и собственника не может считаться виндикационным.

Особенности предмета доказывания по искам субъектов оперативного управления и хозяйственного ведения к собственнику имущества о восстановлении владения (необходимость доказывания эффективного использования имущества по назначению или отсутствие его излишнего пребывания во владении казенного предприятия или учреждения; приобретение имущества на доходы, полученные учреждением от разрешенной приносящей доход деятельности), а равно гражданско-правовое положение собственника, которое исключает на его стороне незаконное владение как необходимое условие виндикационного иска, практически исключает возможность использования конструкции виндикационного иска в приведенных случаях, что приводит к необходимости квалифицировать иск юридического лица - несобственника как самостоятельный вещный иск о восстановлении владения субъекта ограниченного вещного права. Действительно, истребование вещи титульным владельцем из владения собственника посредством виндикационного иска оказывается не вполне обоснованной мерой гражданско-правовой защиты интересов пострадавшей стороны, поскольку заявление данного требования титульным владельцем в ущерб интересам собственника противоречит вещно-правовому характеру виндикационного иска и ходу его исторического развития в цивилистике, содействует "обрастанию" его значения всевозможными видоизменяющими оговорками, лишает его конструктивной стройности и функциональной четкости.

Нормативное закрепление в действующем ГК РФ возможности предъявления виндикационного и негаторного иска несобственником образует уникальное правовое явление в германской ветви континентального права. Положения ст. 305 ГК РФ не дают оснований для выводов о наличии в системе гражданского законодательства квалифицированного вида владельческой защиты. Напротив, речь идет о праве предъявления виндикационного иска любым субъектом имущественного права - безотносительно вещной или обязательственной природы такого права. В действительности налицо недопустимое слияние вещной и абсолютной защиты, благодаря которому российский ГК закрепил положение о праве титульного владельца использовать виндикационный или негаторный иск против третьих лиц. В результате, как верно подчеркнул проф. Е.А. Суханов, в современном российском гражданском праве произошло смешение способов защиты имущественных прав и, как следствие, утрата самостоятельного значения механизма защиты вещных и обязательственных прав как их специфического и неотъемлемого отличительного признака <605>.

--------------------------------

<605> См.: Гражданское право. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2005. Т. 2. С. 5.

В истории цивилистики германской ветви континентального права случаи предъявления виндикационного иска несобственником весьма немногочисленны. Так, например, германская судебная практика эпохи средневековья в порядке исключения признала право на виндикацию за супругой и детьми завещателя при непременном условии того, что завещатель до своей смерти успел продать имущество, а поименованные наследники способны возместить приобретателю такого имущества все затраченное им на его приобретение <606>. Впрочем, здесь речь должна идти, скорее, не о виндикации как о способе защиты права собственности, а об особых последствиях сделки с завещанным имуществом, сохранившимся у его приобретателя в натуре. Конструкция § 985 BGB, где сказано, что собственник может требовать от владельца передачи вещи, предполагает, что личность виндиканта совпадает с личностью собственника, утратившего владение вещью. В особых случаях из этого правила возможны исключения. В комментариях к BGB иногда отмечается, что по аналогии положения § 985 BGB могут применяться для защиты иных прав, кроме права собственности <607>. Применительно к ограниченным вещным правам такая аналогия может быть обоснована прямыми указаниями действующего закона. Это подтверждается нормами §§ 1065, 1227 BGB. В отношении обязательственных прав такая практика немногочисленна. Так, в цитируемом выше комментарии приводится ссылка на решение имперского суда 30-х годов, когда норма § 985 BGB была применена по аналогии к арендатору горнодобывающего предприятия. Далее говорится о возможности применения § 985 BGB к защите владения плодами, частями вещи лицом, которое по согласованию с собственником приобретет право собственности на соответствующие части лишь после отделения их от вещи или присвоения (§ 956 BGB).

--------------------------------

<606> См.: Daniels A. System des Preussischen Civilrechtes. Berlin, 1866. S. 396; Lassale F. Das Wesen des Roemischen und Germanischen Erbrechts. Leipzig, 1861. S. 175 - 181.

<607> См.: Dauner B., Heidel T., Ring G. Nomos Kommentar zum BGB. Bd. 3. Sachenrecht. Koeln - Bonn - Freiberg, 2008. S. 675.

Однако даже в этих немногочисленных случаях подчеркивается, что механизм § 985 BGB используется по аналогии и, как правило, с существенными оговорками, что исключает уравнивание собственника и иного лица в правовых возможностях по предъявлению виндикационного иска. В широком применении § 985 BGB по аналогии не обнаруживается острой практической необходимости, поскольку в гражданском праве Германии действует разветвленная система защиты титульного (§ 1007 BGB) и беститульного владения (§§ 861, 862 BGB). При этом нормы § 1007 BGB вследствие особенностей развития германского правопорядка имеют свою специфику. Изначально, по мысли разработчиков проекта BGB, иск, заявляемый на основании § 1007 BGB, должен был по меньшей мере оттеснить на задний план виндикационный иск об истребовании движимых вещей, если не сделать его вообще ненужным не только в связи с отсутствием необходимости, но и якобы более широкой областью применения § 1007 BGB <608>. Очевидно, что появление правил § 1007 BGB преследовало цель обеспечить облегченный вариант защиты уже существующего вещного и обязательственного права или - в исключительном случае - защиту того владения, в правовое основание которого твердо верит владелец. Однако до настоящего времени иск, основанный на § 1007 BGB, не получил широкого использования при защите гражданских прав. В литературе даже указывается, что законодательная регламентация этого иска применительно к конкретной жизненной ситуации не содержит критериев правоприменения, а потому не должно удивлять, что до сегодняшнего дня нет единого мнения по поводу цели, преследуемой данным положением закона <609>. В современных комментариях иск, основанный на § 1007 BGB, рассматривается как вещный <610>. В теоретической литературе высказана и другая точка зрения о том, что иск о защите владения, основанный на § 1007 BGB, не имеет отношения к принципам вещного права и вопрос о специфике петиторной защиты владения, в том числе по субъектному составу лиц, пользующихся активной легитимацией, никак не колеблет самостоятельности вещного права <611>.

--------------------------------

<608> См.: Beck O. Das Verhaeltnis des § 985 BGB zum § 1007 BGB bei der Verfolgung beweglicher Sachen. Leipzig, 1908. S. 52 - 53; Frank H. Vergleich der action Publiciana mit der Klage aus § 1007 des buergerlichen Gesetzbuches. Freiburg, 1903. S. 77.

<609> См.: Sosnitza O. Besitz und Besitzschutz. Tuebingen, 2003. S. 181.

<610> См.: Dauner B., Heidel T., Ring G., Nomos Kommentar zum BGB. Bd. 3. Sachenrecht. Koeln - Bonn - Freiberg, 2008. S. 672.

<611> См.: Fueller J.T. Eigenstaendiges Sachenrecht? Tuebingen, 2006. S. 555.

Отождествлению вещного иска и иска о защите титульного владения предшествовала особая история становления норм о петиторной защите владения, следование традициям которой подменяет правовой анализ. Изначально требование о защите владения, основанное на § 1007 BGB, было охарактеризовано Х. Флюгером иском, имеющим воистину вещную направленность, заявляемым в соответствии с нормами немецкого права <612>. Затем Гирке заключил, что этот иск является истинным преемником иска в отношении движимого имущества, заявляемого в связи с утратой Gewere вопреки собственной воле <613>. Несколько позднее вещный характер иска о защите владения по § 1007 BGB ученые пытались объяснить взаимосвязью §§ 1006, 1007 BGB, акцентируя внимание на том, что иск о защите владения защищает в данном случае предполагаемое и сокрытое во владении вещное право <614>. Однако § 1006 BGB устанавливает презумпцию права собственности за владельцем движимой вещи и ничего не говорит об иных вещных правах. Соответственно, логика суждений позволяет считать требование владельца иском о защите предполагаемого права собственности, но не любого вещного права. При этом права собственности на вещь у владельца может и не быть, что не лишает владельца возможности пользоваться защитой владения в порядке § 1007 BGB. Защита владения не стоит в данном случае на страже неприкосновенности вещного права как такового. Требование о защите владения в порядке § 1007 BGB может основываться не только на вещных или обязательственных правах, но и на иных правовых основаниях сохранения владения (О. Зосница приводит пример § 858 BGB <615>).

--------------------------------

<612> См.: Pfueger H.H., Die Verfolgung beweglicher Sachen nach dem Entwurf des buergerlichen Gesetzbuchs, JherJb. 1896. Bd. 35. S. 451.

<613> См.: Gierke O. Die Bedeutung des Fahrnisbesitzes fuer streitiges Recht nach dem Buergerlichen Gesetzbuch fuer das Deutsche Reich. Jena, 1897. S. 72.

<614> См.: Lorey H., Der Anspruch aus frueherem Besitze nach § 1007 BGB. Jena, 1910. S. 9. Ср.: Flume W. Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts. Berlin, 1979. Bd. 2. S. 371.

<615> См.: Sosnitza O. Op. cit. S. 188.

Примечательно то, что основа требования § 1007 BGB была единогласно признана учеными в утрате владения не по своей воле <616>, а не в необходимости восстановления нарушенного права как такового. В данном случае не обнаруживается оснований считать любое нарушение владения, защищаемого иском по § 1007 BGB, нарушением непременно вещного права.

--------------------------------

<616> См.: Crome C. System des Deutschen Buergerlichen Rechts. Tuebingen, 1905. Bd. 3. S. 242.

Обратный вывод провоцирует суждение о том, что вещно-правовые иски могут быть использованы для защиты прав обязательственных. Такой ход рассуждений видится неверным. Представляется, что уместнее было бы говорить об обособленных нормах о защите титульного владения в гражданском законодательстве Германии, которые не следует смешивать с нормами о виндикационном или негаторном исках, о посессорной защите владения.

Истинное значение института петиторной защиты владения видится в его самостоятельной роли в системе защиты вещных прав. Жизнь показала, что в некоторых случаях механизм посессорной защиты становится бессильным, а для предъявления виндикационного иска истец не считается в достаточной степени легитимированным. По этому поводу очень любопытный пример из судебной практики привел проф. Ф. Баур <617>. Так, Е. в связи с длительным отъездом за границу передал свою легковую машину автомобильной фирме Р. Механик этой фирмы М. впоследствии продал ее Л., который в свою очередь осознавал возможность истребования машины при ее непосредственном нахождении у М. самим Е. на основании §§ 985, 935 или Р. на основании §§ 859, 861. Каким же способом Р. возвратить автомобиль и стать свободным от возмещения убытков по договору перед Е.? О применении § 861 речи быть не может, так как Л. не совершил никакого запрещенного самоуправства. Данная ситуация охватывается действием § 1007, который, собственно, и регламентирует порядок защиты владения в петиторном процессе. Данным параграфом предусматривается два основания для притязаний о возврате владения: 1) недобросовестность современного владельца при приобретении владения; 2) факт утраты обладания прежним владельцем против его воли. Впрочем, и эти основания не свободны от императивных ограничений закона. В частности, владелец может истребовать вещь от добросовестного приобретателя, если только последний (уже) не является собственником вещи или если эта вещь вышла из его владения ранее обладания прежнего владельца. Таким образом, в приведенном примере однозначно будет применен § 1007, ибо, даже если приобретатель Л. и был добросовестен при сделке купли-продажи, машина все равно была утрачена Р. против его воли. Другое дело, если машину передал бы не ее собственник, а вор, и автомобильная фирма при этом действовала бы добросовестно, тогда возникшее правовое положение и вовсе осталось бы без изменений.

--------------------------------

<617> См.: Baur F. Op. cit. S. 70.

BGB определяет также и случаи, при которых требования первоначального владельца автоматически исключаются. Это возможно, если сам он при приобретении владения действовал недобросовестно или же отказался от владения вещью. К тому же, предъявляя петиторный иск, владельцу следует иметь в виду, что положения § 1007 распространяются только на движимые вещи и вовсе не применяются в отношении денег и ценных бумаг на предъявителя.

Конструкция виндикационного иска в российском праве также не предполагает включение в круг субъектов активной легитимации лиц, не являющихся собственником вещи. Это заключение опирается на буквальное толкование ст. 301 ГК РФ, постановляющей, что именно собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Действующая редакция ГК РФ не использует напрямую понятия виндикационного иска, но иные источники гражданского права оперируют понятием виндикации, подразумевая в личности виндиканта именно собственника вещи. К примеру, именно об этом говорится в ст. 42 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" N 102-ФЗ от 24.06.1997.

В советской и современной российской науке гражданского права не обнаруживается однозначного ответа на вопрос о возможности использования конструкции виндикационного иска владельцем-несобственником. Так, Г.Н. Амфитеатров определял "юридические координаты" границ действия виндикации в условиях советского права, допуская истребование вещи посредством виндикационного иска не только собственником, но и "рядом других лиц (физических и юридических), коим в силу закона принадлежит или законом предоставлено осуществление прав собственника" <618>. Обосновывая возможность несовпадения в советском праве виндиканта и собственника в одном лице, Г.Н. Амфитеатров признавал право на предъявление виндикационного иска за госорганами; комитентом, сдавшим комиссионеру товары для продажи; комиссионером, закупившим для комитента товары; ликвидаторами и ликвидкомами. Б.Б. Черепахин отмечал, что, по общему правилу, истец по виндикационному иску должен являться невладеющим собственником, но особенности должны быть отмечены в отношении виндикации имущества государственных учреждений и предприятий; если же установить, какому госоргану принадлежит имущество, нельзя, то истцом по виндикационному иску является тот государственный орган, в "общем ведении которого находится соответствующее имущество", или органы прокуратуры <619>. Современные авторы отмечают, что по российскому праву виндикантом может быть любой титульный владелец в отличие от римского права <620>. Действительно, текущая судебно-арбитражная практика не ограничивает субъектов активной легитимации по виндикационному иску личностью собственника вещи - п. 36 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав". Однако распространение конструкции виндикационного иска на защиту титульного владения не следует из буквального смысла закона с абсолютной очевидностью. Данный вывод делается на основе систематического, но не буквального толкования положений ст. 305 ГК РФ и ст. ст. 301, 304 ГК РФ. В действительности, как мы постарались показать выше, речь идет о различных исках.

--------------------------------

<618> См.: Амфитеатров Г.Н. Виндикационный иск как способ защиты права собственности в СССР: дис. ... докт. юрид. наук. М., 1947. С. 240.

<619> См.: Черепахин Б.Б. Добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя: дис. ... докт. юрид. наук. Свердловск, 1940 - 1944. С. 305 - 306; Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве / Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 174.

<620> См., например: Лоренц Д.В. Субъекты права на виндикацию в свете реформы гражданского законодательства // Современное право. 2011. N 3.

В современной юридической литературе не обнаруживается единства мнений по вопросу о том, любое ли владение может претендовать на защиту согласно предписаниям ст. 305 ГК РФ. В данной связи большое практическое значение имеет определение характеристик титульного владения несобственника, которое могло бы быть защищено виндикационным иском. Любопытна точка зрения А.М. Эрделевского, считающего, что действие ст. 305 ГК РФ распространяется только на титульных владельцев, которые владеют имуществом для удовлетворения собственных интересов (ссудополучатель, арендатор, залогодержатель), владельцы-держатели могут защищаться только путем предъявления требований по ст. 12 ГК РФ о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права <621>. Точка зрения А.М. Эрделевского видится весьма дискуссионной, поскольку действующее российское гражданское законодательство не различает понятий владения и держания и не устанавливает отдельных правовых последствий для каждой из этих категорий. По аналогичным причинам трудно согласиться с мнением С.А. Красновой, заключившей, что титульные владельцы-пользователи не могут быть субъектами вещно-правовой защиты и что в действительности истцами по виндикационному или негаторному иску должны быть только субъекты ограниченных вещных прав <622>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Статья А.М. Эрделевского "О защите прав титульного владельца" включена в информационный банк.

<621> См.: Эрделевский А.М. О защите титульного владения // Закон. 2004. N 2. С. 32.

<622> См.: Краснова С.А. Вещные иски титульных владельцев // Журнал российского права. 2004. N 9. С. 85 - 86.

При разрешении обозначенной проблемы судебная практика столкнулась с вопросом о правомерности и обоснованности предъявления вещных исков покупателем недвижимого имущества после исполнения договора, но до момента государственной регистрации перехода права. В п. 60 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" сказано, что после передачи владения недвижимым имуществом покупателю, но до государственной регистрации права собственности покупатель является законным владельцем этого имущества и имеет право на защиту своего владения на основании ст. 305 ГК РФ, однако такой покупатель не вправе распоряжаться данным имуществом, поскольку право собственности на него сохраняется за продавцом до момента государственной регистрации. Таким образом, исходя из смысла ст. 305 ГК РФ, приобретатель, принявший исполнение обязательства продавца по передаче ему недвижимого имущества, правомочен использовать специальные средства вещно-правовой защиты, установленные в ст. ст. 301, 304 ГК РФ. По букве закона владеющий покупатель недвижимого имущества становится истцом по виндикационному или негаторному иску. При этом он не является субъектом никакого вещного права, которое в силу ч. 2 ст. 8 ГК РФ и ч. 1 ст. 4 Закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" N 122-ФЗ от 17.06.1997 возникает с момента государственной регистрации права.

Едва ли подобная ситуация является характерной для гражданского права континентальной Европы, в котором, бесспорно, встречаются случаи, когда обязательственный договор купли-продажи заключен и вещь передана, но право собственности на нее у покупателя возникнет в будущем при наступлении определенных условий <623>. Как подчеркивается в теории гражданского права Германии, покупатель имеет в данном случае право к владению даже при наличии оговорки о сохранении права собственности за продавцом в силу заключения самого договора как сделки и утрачивает его в случае либо отказа продавца от договора, либо несовершения собственных действий, направленных на исполнение договорных обязательств <624>. Однако в любом случае до момента перехода права собственности покупатель вправе отражать посягательства, исходящие со стороны любых третьих лиц относительно приобретенной вещи, посредством предъявления посессорных владельческих исков в соответствии с положениями §§ 861, 862 BGB. Но для предъявления вещного иска он не считается достаточно легитимированным истцом <625>. Заметим, что после передачи отчуждаемой вещи, но до перехода права собственности на нее, отношения между отчуждателем и приобретателем регулируются институтом двойного владения согласно § 868 BGB <626>. То есть продавец, сохраняя за собой право предъявления вещных исков, также может воспользоваться инструментарием владельческой защиты в своих интересах, если покупатель по тем или иным причинам сделать этого не захочет или не сможет, либо в интересах самого покупателя, если ему станет известно о произошедшем нарушении владения, нуждающемся в оперативном устранении. Кроме того, необходимо учитывать и то, что согласно устоявшимся взглядам представителей германской цивилистики такой приобретатель является не фактическим владельцем, а субъектом особого "ожидаемого" права - Anwartschaftsrecht, относимого к числу ограниченных вещных <627>. Право на вещно-правовую защиту является здесь jura future <628>. Безоговорочная возможность применения к рассматриваемому случаю норм о петиторной защите титульного владения по германскому праву вызывает сомнения, поскольку норма § 1007 BGB распространяет свое действие лишь на движимые вещи; и только в порядке исключения послевоенная судебная практика в отдельных немногочисленных случаях распространила положения § 1007 BGB на недвижимые вещи, в чем сегодня отсутствует какая-либо практическая необходимость. В современном гражданском праве Нидерландов возможность предъявления вещного иска несубъектом вещного права ограничена исключительным случаем и распространяется только на движимые вещи. Признается, что до возникновения права собственности у покупателя вещи предел требований последнего ограничен требованием к продавцу о передаче ему права собственности. В случае продажи этой же вещи и ее передачи недобросовестным продавцом третьему лицу первый покупатель может лишь обратить ко второму покупателю (возможно в зависимости от обстоятельств дела привлечение на сторону ответчика и продавца) требование о возмещении убытков <629>. При этом первый покупатель не вступает ни в какие правовые отношения со вторым покупателем. Если же стороны заключили договор купли-продажи и продавец обманным путем сумел передать вещь во владение сначала своему контрагенту, а затем и третьему лицу, то первый покупатель имеет право потребовать возврата вещи непосредственно от второго покупателя, в то время как второй покупатель имеет лишь относительные права и должен вести разбирательства только с продавцом вещи. В литературе подчеркивается, что предоставление такой возможности является вынужденной мерой борьбы с противоправными преимуществами одного лица над другим в гражданском обороте. В противном случае второй покупатель имеет правовые преимущества, а первый покупатель, которому также было передано владение, теряет свое право собственности <630>.

--------------------------------

<623> См.: Medicus D. Schuldrecht II: Besonderer Teil. Muenchen, 1995. S. 60.

<624> См.: Fikentscher W. Schuldrecht. Berlin, 1991. S. 757; Esser J., Schmidt E. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. Heidelberg, 1995. Bd. 1. S. 310.

<625> См.: Plancks Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch nebst Einfuehrunggesetz, bearbeitet von Dr. E. Brodmann und Dr. O. Strecker. Berlin und Leipzig, 1933. Bd. 3. Sachenrecht. S. 611. Эту позицию заняла и текущая судебная практика (например, BGH. 21.05.1953-IV 192/52).

<626> См.: Loewenwarter V. Lehrkommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch. Berlin, 1925. S. 15.

<627> См.: Siekmann J. Modelle des Eigentumsschutzes. Baden-Baden, 2000. S. 68 - 69; Baur F., Baur J., Stuerner R. Sachenrecht. Muenchen, 1999. S. 25 - 26. При этом следует иметь в виду, что Anwartschaftsrecht не известно действующей редакции германского гражданского закона, поскольку BGB устанавливает исчерпывающий перечень вещных прав.

<628> См.: Ofner J. Sachenrecht. Berlin, 1873. S. 124. Впрочем, в порядке исключения современной литературой допускается противоположное решение вопроса. Ср.: Baur J.F., Stuerner R. Sachenrecht. Muenchen, 2009. S. 110 - 112. В австрийском гражданском праве речь идет об особом правовом титуле покупателя и титульной защите владения. См.: Schwimann M. ABGB Praxiskommentar. Wien, 2005. S. 179.

<629> В соответствии с действующим законом (ст. ст. 6:162; 6:103 BW - Burgerlijk Wetboek) притязание о возмещении ущерба может включать в себя требование передать вещь первому покупателю.

<630> См.: Reehuis W.H.M., Heisterkamp A.H.T. Goederenrecht. Deventer, 2001. S. 13.

Однако это далеко не единственная разновидность владения, возможность применения виндикационного иска, защита которого кажется сомнительной. Применительно к российскому праву речь пойдет о владении движимыми вещами. Особое внимание в данной связи следует уделить владению находчика, обладателя безнадзорных животных в период до приобретения права собственности. Может ли владелец в данном случае быть причислен к титульным? В строгом смысле слова ни находчик, ни владелец безнадзорных животных не может считаться "юридическим владельцем" вещи в римском значении данного термина, поскольку здесь отсутствует воля к владению в своем интересе - animus possidendi. Скорее, владение вещью препоручено им законом строго в определенной цели: для обеспечения сохранности вещи в период с момента обнаружения вещи до возврата ее настоящему собственнику. Интерес находчика в сохранении вещи в своем владении стимулируется установленным законом вознаграждением, взыскиваемым с собственника вещи, а не сохранением владения непосредственно.

Осмысление данных положений приводит к необходимости разрешения ряда вопросов. Так, вправе ли находчик защищать свое владение и каким образом? Может ли находчик в случае утери вещи защищаться от другого находчика и каким образом? Может ли владение находчика или лица, которое потенциально может стать собственником бесхозяйных вещей, считаться титульным? Думается, на этот вопрос следует дать отрицательный ответ, поскольку само понятие титульного владения, признаки которого закреплены в ст. 305 ГК РФ, предполагает, что такое владение не противоречит предписаниям закона и получено владельцем по воле его предшественника - собственника или законного владельца вещи - по соответствующему основанию.

При таком понимании вопроса, очевидно, что в случае с находкой правопреемства между предыдущим и нынешним владельцем вещи нет и, значит, не может быть и титульного владения. Точно так же сам факт совершения находки в большинстве случаев является формой нарушения права собственности. Соответственно, владение находчика является незаконным в тот период, пока он не приобрел право собственности на найденную вещь в порядке, установленном действующим законодательством. Кроме того, принятие находчиком мер по содержанию вещи предполагает его знание о том, что вещь принадлежит на праве собственности другому лицу, что исключает добросовестность как в смысле ст. 234 ГК РФ, так и в смысле ст. 302 ГК РФ. Таким образом, хотя находчик и имеет право приобрести право собственности на найденную вещь в порядке, установленном ст. 228 ГК РФ, каким образом может находчик защитить свое имущественное положение? Безусловно, нет смысла говорить о защите против лиц, управомоченных на получение вещи: против них находчик бессилен, имея лишь право требовать возмещения расходов, связанных с находкой (ст. 229 ГК РФ). Следовательно, оставаясь незаконным недобросовестным владельцем, находчик не в силах защитить свое владение даже от третьих лиц. Кроме того, не являясь титульным владельцем, находчик не может считаться надлежаще управомоченным истцом по ст. 305 ГК РФ. Противоположное решение проблемы может оказаться губительным для гражданского оборота. Представим себе ситуацию, когда находчик окажется способным предъявить виндикационный иск к истинному собственнику вещи. Получится, что интересы собственника в данном случае менее значимы, чем интересы находчика, правомочного согласно предписаниям ст. 229 ГК РФ требовать от собственника не более двадцати процентов от стоимости найденной вещи! Само по себе состояние владения находчика не предполагает сохранения при появлении собственника вещи.

Как и совершение находки, бесхозяйность вещи является основанием для приобретения права собственности в порядке, установленном ГК РФ. Аналогичным образом действующая редакция ГК РФ не предоставляет такому владельцу каких-либо особенных возможностей по обращению к специальным средствам защиты для отражения посягательств третьих лиц на вещь.

Схожая ситуация возникает с кладом, установлению правового режима которого посвящена ст. 233 ГК РФ. Буквальное толкование положений российского гражданского законодательства о кладе позволяет сделать вывод о том, что ценности, охватываемые понятием "клад", поступают непосредственно в собственность лиц, которые могут, в соответствии с законом, приобрести на них это право. Однако лица, являющиеся собственниками имущества, где клад был сокрыт, и лица, его нашедшие, могут не совпадать, и здесь возможны самые разные ситуации, при которых, к примеру, лицо, обнаружившее клад, но не способное к приобретению на него права сособственности в силу имевшего место соглашения с собственником имущества, где, собственно, клад и был обнаружен, будет вынуждено защищать клад от посягательств третьих лиц, в то время как владение кладом лицом, открывшим его, не будет предусмотрено соглашением с собственником имущества. В данном случае существование титульного владения также весьма сомнительно, в то время как само владение объективно нуждается в правовой защите.

Представляется вполне очевидным, что приведенные случаи обладания вещами находчиком, давностным владельцем образуют незаконное (беститульное) владение, а потому для защиты нарушенных интересов механизм петиторной защиты владения не пригоден, а отсутствие в данном случае специального института посессорной защиты владения образует существенный пробел в праве.

Отдельного рассмотрения в данной связи заслуживает владение ретентора. К примеру, проф. В.В. Витрянский утверждает, что ретентор, в отличие от того же залогодержателя, не может истребовать утраченное имущество у третьих лиц <631>. Вместе с тем проф. В.В. Витрянский пишет: "Остается неясным, как можно признать незаконным владение вещью, если право кредитора ее удерживать прямо предусмотрено Кодексом" <632>. Из сказанного очевидно, что ученый допускает парадоксальную ситуацию, при которой владение считается законным, но не подлежит защите в соответствии с положениями ст. 305 ГК РФ. При этом возникает вопрос о статусе ретентора, если ему отказано в праве на иск в порядке ст. 305 ГК РФ, диспозиция которой защищает любое титульное владение. Не следует ли из этого вывод о фактической природе полномочий ретентора, которые напоминают detentio? Но тогда, если должник отнял вещь у кредитора, ее удерживающего, реализуя тем самым право на самозащиту своих прав, - ретентор не сможет противиться этому, или же, если вор совершил хищение удерживаемой вещи, - ретентор также оказывается беззащитным. В чем же тогда смысл удержания как акцессорного способа обеспечения обязательств? В пользу признания владения ретентора титульным говорит то, что в действующем ГК РФ возможность удержания, как правило, определяется договором или диспозитивной нормой закона - ст. 359 ГК РФ, что может говорить о содержании правоотношения, а не факта. Удержанию по действующему ГК РФ все-таки присуще право следования, что может быть обнаружено при анализе ч. 2 ст. 359 ГК РФ, в которой говорится о праве кредитора удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то что права на нее впоследствии были приобретены третьими лицами. Таким образом, удержание может считаться разновидностью титульного владения и подлежит защите в порядке ст. 305 ГК РФ. Другое дело, что признание российским гражданским законодательством системы посессорной защиты владения сделает защиту ретентора более эффективной.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<631> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 2000. С. 559.

<632> Там же. С. 554.

Иск о защите титульного владения в правопорядках германского типа: наследие римского actio Publiciana? В последнем русскоязычном переводе Дигест Юстиниана заглавие второго титула книги шестой "DE PUBLICIANA IN REM ACTIONE" переведено как "О ВЕЩНОМ ПУБЛИЦИАНОВОМ ИСКЕ" <633>. Такой подход спорен, поскольку римская actio in rem не может считаться синонимом понятия вещного иска, которое в качестве особого универсального термина римской юриспруденцией не выделялось. При этом нелишне вспомнить, что Й. Унгер, хотя и относил Публицианов иск к вещным, но все-таки с ограниченным действием. Особо следует обратить внимание на специфику данного требования. Претор говорит: "Если кто-либо требует то, что в силу правомерного основания передано ему несобственником и еще не приобретено по давности, - я дам суд". В буквальном смысле речь идет не о цивильном, а о преторском иске - actio honoraria. Содержание приведенной цитаты позволяет сказать только о том, что претор предоставляет петиторную защиту давностному владельцу до истечения сроков давности от третьих лиц посредством использования приема фикции. Здесь прямо ничего не говорится о правовой природе исковых требований, которые считаются в данном случае допустимыми. Неслучайно в Дигестах указывается, что Публицианов иск рассматривается как подобие иска о собственности, а не как подобие иска о владении <634>, что к нему применяется все, что сказано в источниках о виндикации <635>. Этот иск имеет в виду только добросовестность покупателя <636> в момент покупки и, по взгляду Помпония, не относится к злому умыслу, имевшему место до или после покупки <637>.

--------------------------------

<633> Книга 6, титул 2, фрагмент 1 // Дигесты Юстиниана. М., 2008. С. 185.

<634> Книга 6, титул 2, фрагмент 7, параграф 6 // Там же. С. 189.

<635> Книга 6, титул 2, фрагмент 7, параграф 8 // Там же. С. 189.

<636> Книга 6, титул 2, фрагмент 7, параграф 15 // Там же. С. 189.

<637> Книга 6, титул 2, фрагмент 7, параграф 14 // Там же. С. 189.

В современном праве нельзя исключить ситуаций, когда истец не может предъявить виндикационный иск в силу того, что не является собственником вещи, либо, считая себя таковым, заведомо не способен представить суду доказательства права собственности на спорную вещь. В данном случае истец обращается в суд с петиторным иском о защите титульного владения. В германском гражданском праве институт петиторной защиты титульного владения урегулирован непосредственно BGB (§ 1007).

Немногочисленные случаи обращения собственника с иском о защите владения в порядке § 1007 BGB следует признать исключением, но ни при каких обстоятельствах не стоит рассматривать как пример обоснования конкуренции виндикационного иска и иска о защите титульного владения, как это сегодня принято в русскоязычной литературе <638>. Речь идет об особом случае, вынужденной мере, когда истец не может доказать своего права собственности, но никак не о выборе и преимуществах одного иска над другим. При этом для суда истец, считающий себя собственником и не способный представить доказательств своего права, является не собственником, а добросовестным владельцем вещи, обратившимся за защитой нарушенного владения.

--------------------------------

<638> См.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 5.

Современными российскими авторами возможность собственника использовать иск о защите титульного владения понимается слишком буквально и нередко сопровождается аналогиями с зарубежными цивилистическими конструкциями. Применительно к российскому праву А.Д. Рудоквас говорит о возможности использования собственником механизма защиты давностного владельца, предусмотренного п. 2 ст. 234 действующей редакции ГК РФ, в целях облегчения бремени доказывания. Суждения цитируемого автора, по сути, сводятся к допущению возможности существования в российском праве конкуренции между виндикационным иском (ст. 301 ГК РФ) и иском о защите давностного владения (ст. 234 ГК РФ). В подтверждение своего мнения А.Д. Рудоквас проводит историко-правовые параллели с римским правом (Actio Publiciana) и гражданским правом Германии (§§ 985, 1007 BGB), что лишено, с нашей точки зрения, каких-либо оснований.

В данном случае неуместны никакие аналогии с классическим римским или общим правом, где вследствие сложности и трудоемкости процесса доказывания титула - probatio diabolica - собственник предпочитал виндикационному иску использование иска Публициана. В гражданском праве Германии также не существует конкуренции между виндикационным иском и иском о защите титульного владения. В современных российских условиях виндикационный иск и иск давностного владельца о защите владения будут рассматриваться в порядке одних и тех же процедур и правил искового производства. При этом совершенно неочевидны интерес и добросовестность собственника, скрывающегося под маской давностного владельца. Тем более что защита давностного владельца по российскому праву (ст. 234 ГК РФ) не может отождествляться с защитой титульного владения по германскому праву (§ 1007 BGB).

Институт петиторной защиты титульного владения (§ 1007 BGB) представляет собой уникальный механизм в гражданском праве Германии. Грани его своеобразия раскрываются не только в законодательной формулировке порядка и условий защиты титульного владения, но и в специфике особых теоретических конструкций, разработанных учеными, исследовавшими эту проблематику, а также в практике применения соответствующих положений закона.

В литературе по гражданскому праву иск, основанный на § 1007 BGB, считается квалифицированным видом владельческой защиты. Как правило, такая характеристика дается при исследовании системы петиторной и посессорной защиты владения <639>.

--------------------------------

<639> Schreiber K. Possessorischer und Petitorischer Besitzschutz. Jura, 1993. S. 440 - 442.

Требование о защите владения, основанное на § 1007 BGB, имеет существенную специфику в сравнении с классическими виндикационным и негаторным иском, а также с посессорными исками о защите беститульного владения.

Во-первых, предмет иска в данном случае ограничен законом притязанием о возврате спорной вещи во владение истца, возможность предъявления требований о прекращении воздействия на вещь законом не предусматривается.

Во-вторых, речь идет о защите предполагаемого, а не действительного права.

В-третьих, защитой пользуется не любой, а только добросовестный владелец. Характерной особенностью является то, что требования о добросовестности распространяются в данном случае лишь на момент приобретения защищаемого владения, но не на весь период его осуществления <640>.

--------------------------------

<640> Dauner B., Heidel T., Ring G. Nomos Kommentar zum BGB. Bd. 3. Sachenrecht. Koeln - Bonn - Freiberg, 2008. S. 815.

В-четвертых, в основе притязания из § 1007 BGB отсутствует цель осуществления вещного права, как это было бы характерно для виндикационного или негаторного иска.

В-пятых, речь идет о защите владения исключительно движимыми вещами.

В-шестых, владение, защищаемое § 1007 BGB, может осуществляться как в интересах самого владельца, так и любого другого лица (в немецкой терминологии владение собственное - Eigenbesitz и чужое - Fremdbesitz).

В-седьмых, фактическим основанием иска о защите владения в порядке § 1007 BGB может не быть запрещенное самоуправство.

Комментаторами подчеркивается, что при предъявлении иска, основанного на § 1007 BGB, истец должен быть лишен владения. Практика признает возможность сохранения за истцом лишь опосредованного, но не непосредственного владения спорной вещью, но доказать утрату фактического владения ему вменено в обязанность. Одним из необходимых условий удовлетворения иска о защите титульного владения является выбытие имущества вопреки воле владельца. Иными словами, владелец не может требовать защиты владения по § 1007 BGB, если он добровольно передал или утратил владение вещью. Возникает вопрос: что следует считать добровольной утратой владения? Текущая судебная практика уравнивает отказ от владения с добровольной утратой владения. В отдельных судебных актах указывается, что следует считать утрату владения добровольной в случаях, когда сам владелец, вверив вещь любому другому лицу, пускай и на незначительное время, прямо допустил возможность ее передачи <641>. Добровольной утратой вещи считается ее передача другому лицу, совершенная вследствие заблуждения в титуле получателя <642>.

--------------------------------

<641> Palandt. Buergerliches Gesetzbuch. Muenchen, 2002. S. 1321.

<642> Dauner B., Heidel T., Ring G. Nomos Kommentar zum BGB. Bd. 3. Sachenrecht. Koeln - Bonn - Freiberg, 2008. S. 815.

Ответчик считается надлежащим, если к моменту предъявления иска он реально обладает вещью, его недобросовестность в отношении истца доказана в процессе (знал или при отсутствии небрежности должен был знать о прежнем владении истца в момент завладения). Ответчик не может считаться надлежащим, если суд установит, что он владел в период, предшествующий владению истца, и его владение было в отношении истца добросовестно, либо если станет известно, что он обладает правом на спорную вещь. В порядке возражений на иск ответчик не может ссылаться на презумпцию права, закрепленную в § 1006 BGB.

Характерные особенности иска о защите титульного владения проявляются при распределении бремени доказывания. Истец несет бремя доказывания своего прежнего владения относительно существующего владения ответчика, недобросовестности ответчика в момент завладения спорной вещью. Обязанность доказывания одного или нескольких из следующих обстоятельств возложена на ответчика: недобросовестности истца в момент приобретения владения, разрешения на вступление во владение вещью ответчиком, отказа от владения вещью истцом, наличия права на владение вещью у ответчика <643>.

--------------------------------

<643> Staudingers Kommentar zum Buergerliches Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen. Berlin, 2002. § 1007.

Раскрытие особенностей и специфики § 1007 BGB предполагает выяснение вопроса об объекте и основаниях регламентируемой защиты. Принято считать, что в данном случае законодатель урегулировал вопросы защиты титульного владения. Однако до сих пор не разрешен вопрос о том, как следует понимать титул: наличие права на владение, владение по любому из возможных юридических оснований либо же владение, которое не нарушает прав и законных интересов третьих лиц. При этом следует учесть, что содержание § 1007 BGB не предполагает обязательного наличия у истца права на владение, поскольку нормой защищается прежнее состояние владения, приобретенное истцом добросовестно, против недобросовестно завладевшего им ответчика, не имеющего правовых оснований к удержанию спорной вещи. Для защиты владения по правилам § 1007 BGB титула у истца, понимаемого в значении права, может и не быть.

Доктрина и наука гражданского права Германии достаточно давно заняты поиском оптимального теоретического решения. На страницах литературы встречаются различные объяснения оснований защиты владения, предусмотренной § 1007 BGB. Общей чертой является то, что ученые сосредоточились на поиске общего юридического основания, позволяющего владельцу заявлять соответствующие требования. Условно высказанные позиции можно разделить на три группы.

В первую очередь следует упомянуть концепцию проф. Хенле об относительно-абсолютном праве титульного владельца - Das relative-absolute Recht <644>. Ученый заключил, что право на предъявление иска не существует само по себе, а должно исходить из материального права владения, которое должно иметь вещную, абсолютную природу. Запрет на вмешательство в чужое владение движимой вещью был дан законодателем не как относительный, а как абсолютный, хотя требования петиторного истца являются относительными в силу их ограниченного действия, следующего из § 1007 BGB. Тем не менее установленные ограничения не могут отменить абсолютную природу права, ведь право считается абсолютным уже тогда, когда оно направлено не против одного определенного лица, а против нескольких в неопределенном количестве, на которых возложена обязанность <645>. Отсюда делается вывод об абсолютно-относительной природе права владельца, пользующегося защитой.

--------------------------------

<644> Henle R. Das Recht auf Besitz (1007 BGB). Rostock, 1928. S. 3.

<645> Ibidem. S. 2 - 5.

Вторая группа может быть представлена научными воззрениями Хейрера об относительно-вещном праве владельца - Das relative-dingliche Recht, который исходит из того, что истребование вещи из владения возможно только тогда, когда существует само право владения: если нормы права регламентируют подачу иска о защите владения, то в его основу должно быть положено правовое основание <646>. При этом Хейрер не упускает из виду того, что возможность истребования имущества предусмотрена § 1007 BGB и в том случае, когда у истца отсутствует право владения вещью. Для разрешения этого противоречия Хейрер различает особые виды права владения: право владения с точки зрения правовой составляющей и право владения с точки зрения правовых последствий иска о защите владения - § 1007 BGB. Они представляются ученому взаимосвязанными, поскольку если судом будет вынесено решение об истребовании вещи, то это влечет признание права владения. Однако с точки зрения правовых последствий удовлетворения иска согласно § 1007 BGB право владения характеризует то, что само удовлетворение или отказ в удовлетворении иска влечет признание вещного права владения за истцом или ответчиком соответственно. Особенность этого вещного права состоит лишь в том, что оно действует между двумя спорящими сторонами, в чем видится и его относительность. При этом не играет никакой роли, кто является истинным собственником спорной вещи, ведь спор двух лиц, разрешенный судом на основании § 1007 BGB, никак не умаляет его прав.

--------------------------------

<646> Hoerer B. Die Besitzrechtsklage. Klagegrund und Praktikabilitaet. Eine Untersuchung zum deutschen und schweizerischen Recht. Berlin, 1974. S. 85.

Наконец, третья группа представлена позицией Коха об ограниченно-абсолютном вещном праве - Eigenschrankt absolute dingliches Recht. Ученый предположил, что в основе § 1007 BGB заложена конструкция ограниченно-абсолютного вещного права. Само понятие вещного права должно характеризоваться двумя дополняющими друг друга элементами: правом доступа как внешним проявлением действия вещного права и функцией присвоения как внутренним проявлением вещного права <647>. Здесь право доступа непосредственно к самой вещи понимается как признак защиты правовых интересов субъекта вещного права, в то время как в обязательственных правах кредитор имеет доступ лишь к должнику и тем самым к его имуществу. Функция присвоения означает, что определенная вещь может быть причислена к имуществу лица и он может использовать ее по своему усмотрению. Кох указывает, что § 1007 BGB подтверждает, что существуют вещные права, которые имеют действие по отношению к большому количеству третьих лиц, но не по отношению ко всем без исключения. Однако право владения в данном случае является абсолютно защищенным даже в том случае, когда оно не действует в отношении некоторых лиц, круг которых определен законом. Такие права Кох называет ограниченно-абсолютными вещными правами.

--------------------------------

<647> Koch P. § 1007 BGB - Neues Verstaendnis auf der Grundlage alten Rechts. Koeln, 1988. S. 54.

Изложенные точки зрения объединяет поиск оснований петиторной защиты в наличии права, кроящемся за существующим владением вещью, природа которого непременно должна быть вещной. И вещность права в данном случае ищется не в содержании права, а определяется исключительно возможностью защиты против широкого круга лиц, что представляется неверным. Абсолютность также воспринимается в данном случае в усеченном смысле, который, по сути, исчерпывается противопоставлением управомоченного субъекта обязанным, численный состав которых должен превышать одно лицо. Неполнота данной точки зрения очевидна, поскольку в данном случае любого титульного владельца, который по букве закона может претендовать на защиту своего владения в порядке § 1007 BGB, придется признать субъектом вещного права, что не только пагубно для теории права, но и лишено любого практического смысла и необходимости. Кроме того, при таком понимании абсолютность становится едва ли не главным, определяющим признаком вещного права. Весьма сомнительна обоснованность толкования защищаемого владения как права, поскольку буквальное толкование положений § 1007 BGB позволяет говорить лишь о защите прежнего (более раннего и лучшего) состояния владения в отношении ответчика. Не случайно в мотивах подчеркивалось, что речь о защите права на владение в данном случае не идет: auf ein Recht zum Besitz kommt es nicht an <648>. Все это позволяет утверждать, что основание защиты владения следует видеть не в каком-либо общем для всех владельцев материальном праве, а в неприкосновенности добросовестно приобретенного владения, утраченного против воли владельца.

--------------------------------

<648> Motive zu dem Entwurfe eines buergerlichen Gesetzbuches fuer das Deutsche Reich, 1888; auch abgedruckt bei Mugdan. III. S. 698.

В современных правопорядках германского типа правовой механизм защиты титульного владения не следует отождествлять или считать современным аналогом римского иска Публициана. В русскоязычной литературе можно встретить положительные ответы на данный вопрос <649>. При этом иногда проводятся прямые аналогии с германским и австрийским гражданским правом и, в частности, с § 1007 BGB, § 372 ABGB. Однако возражения на этот счет должны быть предпосланы прежде всего юридической природе данных требований, а не обосновываться только лишь скудностью данных судебной статистики, как это предвосхищено А.Д. Рудоквасом.

--------------------------------

<649> Рудоквас А.Д. Пункт 2 ст. 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? // Вестник ВАС РФ. 2007. N 11, 12.

С нашей точки зрения, вывод о тождественности названных способов защиты гражданских прав, а также корректность проведения соответствующих аналогий между современным и римским правом встречает некоторые возражения.

Говоря о гражданском праве Германии, в первую очередь необходимо обратить внимание на историю возникновения притязаний, основанных на § 1007 BGB, а равно на особенности формирования данной нормы в BGB.

Действительно, еще первая комиссия по подготовке проекта BGB усмотрела необходимость включения в текст Гражданского уложения норм, регламентирующих защиту подобно римскому actio Publiciana, но с той особенностью, что в основе такого иска покоилась особая правовая позиция вещного характера, схожая с правом собственности. Здесь изначально не предполагалось использовать прием юридической фикции. Впрочем, об абсолютности данного требования говорить не приходится, поскольку использование этого иска не предполагалось против собственника.

Вторая комиссия и вовсе приняла решение видоизменить римскую конструкцию Публицианова иска в вытекающее из прежнего владения требование, адресованное лицу, имеющему менее выгодное правовое положение. При этом было подчеркнуто, что редакция ныне действующего § 1007 BGB представляет наследие не римского, а прусского права и сознательно распространяется на владельца чужой вещи (арендатор, находчик) <650>.

--------------------------------

<650> См.: Sosnitza O. Besitz und Besitzschutz. Tuebingen, 2003, S. 181.

Во-вторых, следует иметь в виду, что и в современной литературе назначение иска из § 1007 BGB до сих пор никем с точностью не обосновано. Отсюда с неизбежностью следует ряд взаимоисключающих теорий о происхождении и назначении § 1007 BGB в современном гражданском праве Германии. Прежде всего сюда следует отнести теорию о защите предполагаемого права, выдвинутую О. Гирке и поддержанную впоследствии Ф. Хеком, теорию о выражении и защите правового качества владения как такового, теорию защиты более обоснованного права на владение, теорию о выражении в § 1007 BGB процессуальных институтов, предложенную Вебером. При этом стоит заметить, что здесь нет речи о восприятии немецким правом конструкции Публицианова иска и о рассмотрении § 1007 BGB в качестве его аналога.

С уверенностью можно констатировать лишь то, что в германском праве § 1007 BGB регламентирует петиторный иск о защите титульного владения, что само по себе никак не свидетельствует о его происхождении и схожести с римским иском Публициана. Нельзя забывать, что само понятие титульного владения в германском праве имеет свои особенности. В частности, под влиянием второй комиссии по составлению проекта BGB в основу требования истца по § 1007 BGB была положена особая правовая позиция вещного характера, в то время как давностный владелец признавался субъектом вещного права особого рода.

В современной литературе осуществляется попытка "имплантации" этих взглядов на отечественное гражданское право. Однако при этом не учитывается, что регламентация давностного владения в российском праве имела свою специфику, попытка освещения которой предпринята в том числе и в настоящей работе. Кроме того, авторами этих суждений никак не обосновывается связь п. 2 ст. 234 ГК РФ и § 1007 BGB с точки зрения как догматически-исторических, так и нормативно-правовых позиций. При этом нельзя не сказать, что отмеченная выше характеристика статуса давностного владельца сегодня не является единственно верной и неоспоримой в современной доктрине гражданского права Германии. Так, особые конструкции, сформулированные в данной связи теорией, - Relativ-Absolute Recht, Relativ-dingliche recht, Eingeschraenkt-absolut dingliche Recht - подвергаются обстоятельной критике в литературе <651>.

--------------------------------

<651> Weber S. 1007 BGB - Prozessuale Regelungen im materiell-rechtlichen Gewand. Berlin, 1988. S. 60 - 75.

В-третьих, нельзя не отметить, что § 1007 BGB распространяет свое действие на защиту исключительно движимых вещей <652>, и притом прежним владельцем, добросовестно приобретшим владение. В силу буквального смысла закона здесь имеется в виду защита владельца, который добросовестно приобрел владение, но в данной норме ничего не сказано о сохранении добросовестности владения как условия последующей защиты владения.

--------------------------------

<652> Следует указать, что в послевоенное время судебными решениями допускалось применение данного иска в отношении недвижимости, но и это аргументировалось исключительными условиями существования общества. В настоящее время ссылки на практику тех лет считаются недопустимыми.

В-четвертых, нельзя не отметить крайне расплывчатую, а порой и нелестную характеристику данного требования в юридической литературе. Так, Бомер ограничился указанием на то, что норма § 1007 BGB выполняет важную социальную задачу <653>. При этом автором даже не была указана соответствующая социальная необходимость, не говоря уже о правовой значимости данной нормы. Виднейший цивилист П. Эртманн не без иронии охарактеризовал § 1007 BGB "учеными опытами" и "любовью к антиквариату" <654>, хотя им и утверждается абсолютный характер данного иска, поскольку ограничения в выборе потенциальных ответчиков не гарантируют всех прочих лиц от его предъявления, точно так же как и то, что такой иск не может быть отвергнут собственником ipso iure, а только посредством exeptio domini <655>. Несколько более сдержанным оказался Гедеманн, отметив лишь то, что § 1007 BGB образует теоретическую надконструкцию <656>. Весьма сомнителен оптимистичный прогноз Хейрера, заключившего, что большую практическую востребованность нормы § 1007 BGB получат по мере развития лизинговых отношений <657>. Как видно, несмотря на практическую востребованность конструкций лизинга, значение § 1007 BGB осталось по большому счету прежним.

--------------------------------

<653> См.: Boehmer G. Einfuehrung in das Buergerliche Recht. Tuebingen, 1965. S. 228.

<654> См.: Oertmann P. Buchbesprechung Rudolf Henle. Das Recht des Besitz (1007 BGB). JW. 1929.

<655> См.: Oertmann P. Der Dinglichkeitsbegriff // Jahrbuecher fuer die Dogmatik des heutigen roemischen und deutschen Privatrechts. 1892. Bd. 19. S. 450.

<656> См.: Hedemann J. Sachenrecht des buergerlichen Gesetzbuches. Berlin - Leipzig, 1924. S. 34.

<657> См.: Hoerer B. Op. cit. S. 108.

В-пятых, сегодня в германском праве не существует категорий квиритской и бонитарной собственности, деления исков на цивильные и преторские, при разрешении споров о защите владения не используется приемов юридических фикций, которые сопровождали Публицианов иск в римском праве.

Перечисленные выше обстоятельства не могут не свидетельствовать об особом месте § 1007 BGB в системе исковой защиты гражданских прав.

Сомнительна возможность и эффективность использования собственником механизма § 1007 BGB вместо виндикационного иска. При подготовке проекта BGB перед разработчиками стояла весьма непростая задача обхода probatio diabolica. Предполагалось, что в BGB должен быть предусмотрен особый облегченный способ защиты абсолютного права собственности. При этом подчеркивалось, что спор по поводу вещи между лицами, ни один из которых не является ее собственником, есть правовая нелепица <658>. Существование данной нормы должно было облегчить только собственнику возможность защиты его права; эти же преимущества предполагалось предоставить и давностному владельцу, но уже в порядке исключения. Отсюда, собственно, и убеждение Флюгера о том, что иск по § 1007 BGB вначале вытеснит виндикационный, а затем и вовсе сделает его ненужным <659>. Жизнь показала, что этим пророчествам не было суждено сбыться, не говоря уже о том, что соответствующие мнения были высказаны более века назад - в период кодификации гражданского права Германии и потому едва ли актуальны сегодня.

--------------------------------

<658> См.: Johow, Entwurf eines buergerlichen Gesetzbuches fuer das deutsche Reich. Sachenrecht mit Begruendung. 1880. S. 957.

<659> См.: Pfueger H.H. Die Verfolgung beweglicher Sachen nach dem Entwurf des buergerlichen Gesetzbuchs // JherJb. 1896. Bd. 35. S. 451.

Незначительная практическая востребованность, скудная практика применения § 1007 BGB <660> сами по себе ставят под сомнение эффективность использования собственником в современных условиях данного иска взамен виндикационному или владельческому, по которым существует обширная правоприменительная практика, подходы к которой получают должное освещение на страницах юридической литературы.

--------------------------------

<660> Ср.: Herberger/Martinek/Ruessman/Weth. Juris Praxiskommentar BGB. Bd. 3. Sachenrecht. 5 Auf. 2010. S. 675.

Виндикационный иск и иск о защите титульного владения имеют существенные различия, осмысление которых не позволяет говорить о выборе собственником способа защиты своего права. Виндикационный иск является гражданско-правовым способом защиты права собственности, в то время как петиторный иск о защите титульного владения защищает владение вещью несобственника. В данной связи интересно мнение Вебера, который заключил, что изложенные в § 1007 BGB правовые принципы представляют по своей сути процессуальные положения, для определения целевого назначения которых целесообразно провести различие между собственником и титульным владельцем.

Австрийским гражданским правом (§ 372 ABGB) предусмотрен самостоятельный порядок защиты титульного владения, который не следовало бы отождествлять с нормой § 1007 BGB или расценивать как копию римского иска Публициана. Впрочем, нельзя не отметить, что в литературе происхождение § 372 ABGB иногда связывается с иском Публициана, но этими же комментаторами одновременно определяется его преимущественное распространение на недвижимые вещи, где спор идет исключительно о лучшем титуле владения <661>, а не о защите беститульного, незаконного, пусть даже и добросовестного владения петиторным иском. Игнорирование этих особенностей при квалификации иска не представляется возможным, поскольку даже буквальное прочтение § 372 ABGB позволяет говорить лишь о защите "лучшего" титульного владения.

--------------------------------

<661> См.: Schwimann M. ABGB Praxiskommentar. Wien, 2005. S. 178 - 183.

Еще один немаловажный вопрос, требующий уяснения для определения природы иска, состоит в том, используется ли в норме § 372 ABGB прием юридической фикции, как это было бы характерно для actio Publiciana в Риме, и в чем его значение? Содержанием § 372 ABGB законодатель предполагает, что лицо, имеющее недостаточные доказательства приобретения права собственности, при условии предъявления суду доказательств действительного титула и беспорочного способа его получения считается подлинным собственником вещи в отношении любого лица, претендующего на владение, но не сумевшего показать более сильный титул своего владения. В данном случае отсутствует уверенность в юридическом вымысле чего-то несуществующего, что было бы характерно для фикции, ведь собственник, утративший документы о своем праве при пожаре, не может вследствие этих обстоятельств лишиться права собственности. Здесь возникают сложности лишь с доказыванием. Австрийский законодатель предупреждает возникновение таких ситуаций, делая предположение о существовании лучшего права, когда истец в состоянии доказать титул и законность владения. Следовательно, характер и значение § 372 ABGB свидетельствуют об использовании презумпции, но не фикции как способа гражданско-правового регулирования. Иная ситуация была бы характерна для римского права, где при разрешении actio Publiciana претором предписывалось считать собственником давностного владельца, который до истечения соответствующих сроков таковым не являлся. Использование приема юридической фикции в данном случае допускало давностного владельца к петиторному иску о защите владения как к более эффективному способу защиты нарушенного владения в сравнении с посессорным требованием. § 372 ABGB не исключает случаев противопоставления двух титулов владения с выяснением конкретного объема прав на вещь на стороне истца и ответчика. Иными словами, незаконное владение не возводится здесь в ранг законного, поскольку содержание § 372 ABGB изначально предполагает спор, в котором правовое основание владения и способ его приобретения подлежат обязательному рассмотрению судом. Изложенное позволяет считать, что в современном гражданском праве Австрии (§ 372 ABGB) и Германии (§ 1007 BGB) существуют особые средства защиты титульного владения, сравнение которых с римским правом может осуществляться не по содержанию норм права и особенностям способа защиты, а только в контексте развития идеи о защите владения, что не дает оснований говорить о них как о преемниках и прямых аналогах римской actio Publiciana.

На основании изложенного можно прийти к следующим выводам:

1. Защита титульного владения составляет определенную законодательством систему защиты законного владения от правонарушений, повлекших лишение владения либо противоправное ограничение полноты осуществления правомочий титульного владельца.