§ 1.2. Понятие вещного иска в современном гражданском праве

Становление правового и социального государства предполагает и требует беспрекословного соблюдения принципа законности не только при осуществлении, но и защите субъективных гражданских прав, обеспечении равноправия и состязательности спорящих сторон, реализации принципов независимости суда и диспозитивности в гражданском процессе. Смысл исковой защиты предполагает наличие спора о праве гражданском между истцом и ответчиком, который рассматривается super partes.

Традиционному в правовых семьях континентальной Европы делению гражданских прав на вещные и обязательственные соответствует параллельное деление исков на вещные и обязательственные <126>. И эта связь вещного права и вещного иска не является случайной, ибо одно обусловливает другое, одно немыслимо без другого. Характер иска определяется характером права, подлежащего защите таким иском. Это обстоятельство следует связать с бессмысленностью существования процессуального права без материального права, регулирующего взаимоотношения субъектов гражданского права. В этих условиях гражданское процессуальное право является своеобразной формой принудительного осуществления субъективных гражданских прав и служит их защите и охране.

--------------------------------

<126> Учение о вещных исках (признаках, системе) не является окончательно сформированным в теории гражданского права. В классической юридической литературе нередко только упоминается термин "вещный иск", но его содержание как самостоятельного общего понятия не раскрывается: зачастую он рассматривается как синоним иска о праве собственности (См.: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. СПб., 1905. Т. I. Ч. 2. С. 144 - 147).

Возможно сделать предварительное утверждение, что иск может иметь вещную или обязательственную природу в зависимости от содержания права, для принудительного осуществления и защиты которого он предназначен. Именно поэтому многие из признаков (характерных свойств) вещного иска тесно связаны, если не предопределены существом квалифицирующих признаков самого вещного права. Защищаемое иском право предопределяет специфику, содержание и направленность самого иска. Это заключение является общим правилом, из которого возможны исключения. Взаимосвязь защищаемого права и иска не является абсолютно строгой в том смысле, что в силу закона вещные иски могут считаться надлежащим способом защиты субъективных прав, которые не являются вещными правами, а субъект вещного права может прибегнуть к обязательственно-правовым способам защиты (например, при поломке вещи третьим лицом). Обратный ход рассуждений мог бы привести к ложным выводам, расходящимся с практическими реалиями. В исследованиях по гражданскому праву обращено внимание на то, что защита права собственности осуществляется не только виндикационным и негаторным исками, но и "исками из договора, из причинения вреда, из неосновательного обогащения... охарактеризовать все гражданско-правовые средства воздействия, охватываемые не только институтом права собственности, но и институтами обязательственного права" <127>. В настоящем исследовании нас интересует исключительно специфика вещного иска, его место в системе способов защиты гражданских прав.

--------------------------------

<127> Тархов В.А. Охрана прав трудящихся по советскому гражданскому законодательству: дис. ... докт. юрид. наук. Саратов, 1965. С. 235.

Признаки вещного иска должны определяться материально-правовыми, но не процессуальными критериями. Иной точки зрения придерживался Ю.С. Гамбаров, который отмечал, что одной из характерных черт вещного иска является подсудность, которая определяется не местонахождением ответчика, а местонахождением имущества-вещи. Личный иск может быть подан в уголовный суд, рассматривавший дело о совершенном преступлении, на котором иск основан, вещный иск невозможно заявить в уголовный процесс <128>. Эти особенности были квалифицированы ученым как отличительная характеристика вещных и обязательственных исков. Полагаем, что данные правила разрешают процессуально значимые вопросы порядка и места предъявления вещных исков, но не касаются содержательной специфики и юридической природы самих вещных исков.

--------------------------------

<128> Гамбаров Ю.С. Гражданский процесс. М., 1886. С. 237.

Установленные законодателем правила об исключительной подсудности не могут пониматься в значении признака вещного иска и в современном праве. В соответствии с ч. 1 ст. 38 АПК РФ иски о правах на недвижимое имущество предъявляются в арбитражный суд по месту нахождения имущества. Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 54 от 12.10.2006 "О некоторых вопросах подсудности дел по искам о правах на недвижимое имущество" по месту нахождения недвижимого имущества рассматриваются дела, в которых удовлетворение заявленного требования и его принудительное исполнение повлечет необходимость государственной регистрации возникновения, изменения либо прекращения прав на недвижимое имущество или внесение записи в ЕГРП в отношении сделок, подлежащих государственной регистрации. При этом сами права на недвижимость не во всех случаях должны являться и быть квалифицированы как вещные.

По существу, сходная точка зрения обосновывается современными исследователями, которые, опираясь на текущую судебную практику <129>, приходят к заключению, что вещно-правовое требование не должно являться предметом рассмотрения в третейском суде, в чем предлагается видеть одну из особенностей вещных исков <130>. Полагаем возможным считать данную особенность процессуально значимым фактором разграничения подведомственности споров о правах на недвижимое имущество, но не отличительной характеристикой вещного иска как способа защиты вещных прав. По существу, замкнутость споров о защите вещных прав только государственными судами как взвешенное и до конца продуманное решение законодателя и правоприменителя вызывает некоторые возражения и может повлечь дискредитацию третейского разбирательства. Весьма небесспорной является апелляция названных авторов к п. 2 ст. 1 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ, которым устанавливается, что дела, возникающие из административно-правовых отношений, не могут быть переданы на рассмотрение третейских судов. Спор о праве на недвижимое имущество, о его принадлежности, законности и правомерности юридически значимых действий в отношении объекта недвижимости ни в коем случае не образует спора о праве публичном, являясь конфликтом частных лиц по поводу принадлежности объекта права. Высказанный аргумент в пользу публичности спора, предметом которого выступает объект недвижимости, сведения о котором занесены в ЕГРП, несостоятелен, поскольку подтверждение правосубъектности любого юридического лица как основного участника предпринимательского оборота, созданного и действующего по праву Российской Федерации, сводится к регистрационной записи и сведениям ЕГРЮЛ, который, как и ЕГРП, является публичным реестром. Наконец, принудительное исполнение решений третейских судов опирается на действия приставов-исполнителей, что, конечно же, не может свидетельствовать о публично-правовой природе спора, разрешенного в третейском суде. Руководствуясь той же логикой, придется признать нелегитимным рассмотрение споров с участием юридических лиц в третейских судах, что лишено всякого смысла и обоснования.

--------------------------------

<129> Определение КС РФ от 04.06.2007 N 377-О-О; письмо ВАС РФ от 23.08.2007 N ВАС-С06/ОПП-1200; п. 27 информационного письма N 96 от 22.12.2005 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов".

<130> Новоселова А.А., Подшивалов Т.П. Указ. соч. С. 41.

Нельзя согласиться и с тем, что вещный иск, и в частности виндикация, дает преимущественное право на удовлетворение из имущества должника сравнительно с правами истцов по обязательственным искам <131>. Этот вывод видится дискуссионным ввиду сомнительности приписываемых преимуществ, поскольку виндикационным иском виндикант забирает свою вещь из чужого незаконного владения, которая в имущественно-правовую сферу ответчика изначально не входит, а следовательно, бессмысленно ставить вопрос о действии каких-либо привилегий и преимуществ.

--------------------------------

<131> Гамбаров Ю.С. Цит. соч. С. 237 - 238.

Как следует из господствующего учения о вещном праве, внутреннее содержание вещного права предполагает наличие между лицом и вещью непосредственной связи, благодаря которой последняя отдается и растворяется в абсолютной воле субъекта, наделенного исключительной возможностью устранить любого от воздействия на нее как на объект своего права.

Устойчивость этого отношения гарантируется правопорядком институтом гражданско-правовой охраны вещных прав - установлением особых вещно-правовых способов защиты субъективных вещных прав, применяемых в случае их нарушения любым третьим лицом, не состоящим с собственником в обязательственных правоотношениях. В данном случае охрана как правовое понятие представляет собой те гарантии, которые обеспечиваются субъекту вещного права в условиях его нарушения в силу закона, обеспечивается императивным всеобщим запретом на совершение правонарушений. Здесь правовая норма являет собой охранительный рубеж субъективного права до его нарушения.

Закрепление в источниках права возможности существования вещного права не исчерпывает весь процесс его развития. Субъективное право только тогда получает действительную ценность, когда оно реализуется в конкретных социальных отношениях. Иными словами, речь идет о том, что контуры юридически значимых возможностей управомоченного субъекта должны быть определены на законодательном уровне относительно тех или иных жизненных ситуаций. Правопорядок закрепляет в норме закона должный, желаемый порядок существования и развития общественных отношений. При отклонении складывающихся социальных отношений от предписаний правовой нормы в действие приходит институт защиты гражданских прав.

Генеральная задача гражданско-правовой защиты в указанной ситуации состоит в обеспечении субъекту права гарантий для свободной реализации возможностей, предоставленных ему субъективным правом, устранении факта правонарушения и его последствий. Таким образом, право на защиту как научную категорию цивилистики можно определить особым свойством самого субъективного права, проявляющимся в условиях его нарушения. Кстати сказать, при таком понимании отношение между субъективным правом и правом на его защиту выступает как связь между абстрактным и конкретным.

Правонарушение характеризует возможный, но не обязательный виток развития права, в связи с чем трудно согласиться с распространенным в литературе положением, что в нарушенном состоянии субъективное гражданское право раскрывается наиболее полно в своем индивидуальном своеобразии. Критический в силу совершенного правонарушения этап развития вещного права требует максимальной индивидуализации носителей прав и обязанностей. Однако из этого никак не следует популярный в литературе тезис о возможности преобразования абсолютного вещного права в относительное <132>. В действительности речь может идти лишь о сближении абсолютного права, взятого в условиях нарушения, и относительного права по формальным признакам структуры, но не по сущностному содержанию.

--------------------------------

<132> Ср.: Агарков М.М. Ценность частного права / Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2002. Т. 1. С. 79.

Параллельно может быть обнаружено методологически важное отличие прав вещных и обязательственных. Речь идет о стадиях реализации (осуществления) и возникновения соответствующих прав. Представляется, что для возникновения вещного права воля обязанного лица - всех третьих лиц, на которых возложена правоохранительная пассивная обязанность, не нужна, в то время как в сфере обязательственного права трудно себе представить правоотношение, которое возникло без влияния воли и действий обязанного лица (за исключением, конечно, деликта). Получается, что в вещном праве воля обязанного лица незначима вплоть до нарушения им соответствующего запрета ex lege, когда такое лицо произвольно вмешалось в процесс осуществления права, в результате субъектный состав предельно конкретизировался: управомоченному лицу противостоит совершенно определенный правонарушитель.

В то же время не вызывает сомнений, что тот же собственник в законодательно определенных объемах по своему усмотрению реализует принадлежащие ему правомочия по владению, пользованию, распоряжению имуществом, вступая в правоотношения по поводу своего имущества с третьими лицами. Именно в результате соприкосновения интересов автономных и формально независимых друг от друга субъектов во имя свободного перемещения тех или иных объектов из имущественной сферы одного лица в имущественную сферу другого на постоянной или временной взаимовыгодной основе зарождаются новые по содержанию права и обязанности, связывающие, управомочивающие и ограничивающие лиц, пожелавших вступить в такое правоотношение. Для собственника это состояние связанности проявляется в ограничении правовых возможностей по исключительному определяемому своей волей и интересом использованию, определению юридической судьбы и, главное, истребованию вещи, обремененной правами его контрагента.

Правовая связь контрагентов в договоре сильна. С его возникновением стороны приобретают качественно новый правовой статус в системе имущественных правоотношений: ведь до его заключения, к примеру, арендодатель не был арендодателем, а арендатор - арендатором. В этом проявляется регулятивное свойство-функция договора как сделки и правоотношения.

Есть и обратный эффект взаимоотношения собственника вещи и его контрагента, имеющего интерес к срочному владению/пользованию вещью. Возникшие между ними правоотношения более не могут рассматриваться как отношения собственника и третьего лица. В данном случае договор как юридический факт создает особый правовой режим взаимодействия лиц, который определяет права и обязанности сторон, способы разрешения конфликтов, в связи с чем в случае правонарушения кредитор не может прибегнуть к инструментарию вещно-правовой защиты, напротив, при наличии оснований он будет вынужден обратиться к гражданско-правовым способам защиты кредитора по соответствующему обязательству, а также, руководствуясь принципом солидарности интересов участников имущественного оборота и делового сотрудничества, принять все возможные и разумные меры к добровольному исполнению должником лежащей на нем обязанности по возврату вещи <133>. Невозможность применения вещно-правовых способов защиты к обязательственным правоотношениям, возникающих из договора, обусловлено пониманием договора как гражданско-правового режима, обусловливающего специфику взаимоотношения его сторон между собой и с третьими лицами.

--------------------------------

<133> Ср.: Schlechtriem P. Schuldrecht. AT. , 1994. Rn. 312; Esser J., Schmidt E. Schuldrecht. AT. Bd. 1. Heidelberg, 1993. S. 106; Fikentscher W. Schuldrecht. Heidelberg, 1991. Bd. 2. Rn. 360.

Такая область применения вещно-правовой защиты не может восприниматься как постулат, поскольку ее появление теснейшим образом связано как с историей становления и развития экономических отношений присвоения и товарообмена, так и с развитием юридической науки. Главным образом речь идет о развитии пандектного учения, опиравшегося не столько на римские основы, сколько на практические нужды товарооборота капиталистической формации.

Со сменой исторических типов и моделей экономических отношений в Древнем и Средневековом обществе связывается и изменение приоритетов в защищаемых правом интересах: то, что было выгодно римскому рабовладельцу, стало обременительно для средневекового европейского купца. Довольно наглядно данная особенность проявила себя в значении и защите фигуры добросовестного приобретателя имущества, отчужденного в его пользу неправомочным отчуждателем. На авансцену имущественного оборота вышел и гражданско-правовой договор как главный инструмент взаимоотношений товаровладельцев в имущественных отношениях, интересы участников которых требуют специальных способов защиты на случай правонарушений.

Представители германской пандектистики обращали внимание на то, что в гражданском праве существует общее требование о возврате имущества, сферы которого разделяются в обязательственном и вещном праве. Действие вещного требования о возврате вещи прекращает свое действие в том случае, когда владение спорной вещью основано на законном основании или непрекращенном обязательстве вернуть вещь ее собственнику - контрагенту по договору. Виндикационное требование в данном случае не является надлежащим способом защиты нарушенного права, а ответчик приобретает возражение против такого иска о правомочности и договорном характере владения спорным имуществом <134>.

--------------------------------

<134> См.: Oertmann P. Dingliche und // JhJ. Bd. 25. 1912. S. 45, 47.

В целом данные убеждения разделяет и современная германская цивилистика, виднейшие представители которой отмечают, что применение виндикационного иска в отношении владения, производного от воли собственника, не может быть оправдано, поскольку тем самым нарушается субъективная правовая связь контрагентов, а следовательно, и принцип автономии обязательственного права в целом <135>. Думается, той же логике последовали высшие судебные инстанции в п. 34 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22, закрепив правило о том, что спор о возврате имущества, вытекающий из договорных отношений или отношений, связанных с применением последствий недействительной сделки, подлежит разрешению в соответствии с законодательством, регулирующим данные отношения.

--------------------------------

<135> См.: Baur F. Lehrbuch des Sachenrechts. - Berlin, 1966. S. 77; Schwab K.-H., Pruetting H. Sachenrecht. , 1994. S. 243; Raiser L. Eigentumsanspruch und Recht zum Besitz // Festschrift M. Wolff. , 1952. S. 123, 139; Schreiber K. Das . Jura, 1992. T. I: Vindikationslage, . S. 356, 358; Zeuner A. Zum zwischen Vindikation und Besitzrecht / Festschrift W. Felgentraeger. , 1969. S. 423, 424, 429; Gursky K.H. Die neuere Rechtsprechung zum Mobiliarsachenrecht. JZ. 1984. S. 604, 609.

Различия нарушений вещных и обязательственных субъективных прав проявляются не только по формальной определенности личности правонарушителя, кругу возможных ответчиков, но могут быть обнаружены в содержании самих правоотношений. В вещном праве правонарушение (лишение владения или узурпация правомочий субъекта вещного права) связано с вероломным вмешательством в осуществление вещного права лица, которое не связано с субъектом вещного права гражданско-правовой обязанностью <136>: всеобщая пассивная обязанность по ненарушению чужого вещного права, как мы считаем, не является гражданско-правовой. Кроме того, заявляемые исковые требования в защиту вещных прав необязательно должны быть связаны с правонарушением, совершенным ответчиком.

--------------------------------

<136> Данный вывод специально обосновывается в публикациях автора (См.: Синицын С.А. Всеобщая пассивная обязанность как признак абсолютного права // Законодательство. 2013. N 8).

Принципиально иная картина складывается при нарушении обязательственных прав. Во всех случаях здесь имеет место правонарушение (неисполнение или ненадлежащее исполнение) лежащей на контрагенте конкретной, как правило, предусмотренной договором гражданско-правовой обязанности, что влечет за собой применение гражданско-правовых санкций. При нарушении обязательственных прав наблюдается и отмеченный О.С. Иоффе ведущий признак гражданско-правовой ответственности: возникновение для правонарушителя дополнительных неблагоприятных последствий, вызванных совершением правонарушения и состоящих либо в замене обязанности, либо присоединении новой обязанности к ранее существовавшей <137>. Целесообразно учитывать договорное взаимодействие и взаимосвязь должника и кредитора: на основании положений договора или закона кредитор правомочен применять в отношении должника, оказавшегося в просрочке, меры оперативного воздействия, которые имеют важное стимулирующее и правоохранительное значение.

--------------------------------

<137> См.: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву: дис. ... докт. юрид. наук. Л., 1954. С. 19.

Специфика обязательственного правоотношения предполагает правовой режим взаимодействия должника и кредитора в обязательстве, чем обусловлены особенности рассмотрения споров об исполнении обязательств между субъектами, имеющими друг к другу взаимные гражданские права и обязанности, притязания. Неисполнение или ненадлежащее исполнение конкретной гражданско-правовой обязанности по договору представляет собой вид гражданского правонарушения.

Тем не менее, несмотря на кажущуюся простоту и бесспорность, нижеследующие материалы современной российской арбитражной практики не позволяют однозначно утверждать, что во всех случаях к отношениям сторон суды обоснованно применяют механизмы вещно-правовой защиты <138>. Справедливость этого замечания подтверждается, к примеру, при рассмотрении споров, вытекающих из арендных правоотношений. Так, суды кассационной инстанции нередко удовлетворяют заявленные арендодателем виндикационные иски к арендатору, не возвратившему по истечении срока договора арендованное имущество <139>. Юридическое существо взаимоотношений данных субъектов не может привести к предъявлению вещного иска, поскольку все основания для правильного разрешения возникшего конфликта лежат в плоскости обязательственного права. Согласно ч. 4 ст. 425 ГК РФ окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение. Далее, в ст. 622 ГК РФ разъясняется, что при прекращении арендного правоотношения арендатор обязан вернуть арендодателю имущество, а если этого не произойдет, то последний сможет потребовать внесения арендной платы за все время просрочки. В свою очередь, руководствуясь диспозицией ст. 621 ГК РФ, логично предположить, что требование о возврате арендованного имущества правомерно в тех случаях, когда из материалов дела явно следует, что арендатор в письменной форме не уведомил арендодателя о желании воспользоваться своим преимущественным правом на заключение договора аренды на новый срок, а равно при выраженном несогласии арендодателя на продолжение с ним договорных отношений. Наконец, в целях непосредственного возврата индивидуально определенного имущества арендодатель должен обосновать свое требование ст. 398, а не 301 ГК РФ. Именно по этим причинам невозможно согласиться с проф. М.И. Брагинским, признающим за заказчиком право на истребование результата работы от подрядчика в виндикационном порядке <140> или с А.В. Коноваловым, смело говорящим об отсутствии препятствий для удовлетворения вещного иска в споре лиц, связанных договорным правоотношением <141>.

--------------------------------

<138> Правда, при этом нельзя не признать обоснованность вывода арбитражных судов, выработанного с учетом правовой позиции КС РФ (Постановление N 6-П от 21.04.2003 по делу о проверке конституционности положений п. п. 1, 2 ст. 167 ГК РФ), что в спорах об истребовании имущества, отчужденного самим собственником по недействительной сделке, виндикационный иск не применим (См.: П. 2 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения // Информационное письмо ВАС РФ. N 126 от 13.11.2008).

<139> См.: Постановление ФАС МО N КГ-А40/2479-01 от 23.05.2001 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС МО N КГ-А40/1640-01 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС ДО N Ф03-А51/97-1/459 // СПС "КонсультантПлюс"; Обоснование этой позиции может быть найдено и в теоретической литературе (См.: Амфитеатров Г.Н. Иски собственников о возврате принадлежащего им имущества. М., 1945. С. 8; Enneccerus I., Kipp T., Wolff M. Lehrbuch des Buergerlichen Rechts. Marburg, 1923. Bd. III. Sachenrecht. S. 290).

<140> См.: Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М., 1999. С. 52.

<141> См.: Коновалов А.В. Владельческая защита в российском праве // Правоведение. 1998. N 4.

Таким образом, с учетом вышеизложенного можно сделать вывод о внедоговорном характере вещных исков, которые в силу данной характеристики не подлежат удовлетворению во всех случаях, когда истца и ответчика связывают длящиеся договорные связи, неисполненные обязательства по передаче вещи по ранее заключенным договорам.

Объектом вещного иска во всех случаях является индивидуально-определенная телесная вещь, принадлежащая субъекту активной легитимации на основании вещного права. Из буквального понимания сказанного следует, что нематериальные объекты гражданских прав, бестелесные вещи, телесные вещи, определяемые родовыми признаками, но не обособленные от схожих с ними вещей, защите вещными исками не подлежат. Основанием для такого вывода является в первую очередь ставший традиционным подход науки гражданского права, согласно которому объектом вещного права являются отдельные индивидуально-определенные телесные вещи, но никак не их совокупность. Дополнительным аргументом, вероятно, выступают трудности прежде всего практического плана в части идентификации утраченной истцом и находящейся у ответчика вещи.

Отсутствуют какие бы то ни было основания считать объектом виндикации бестелесные вещи, в том числе причислять к ним права на получение абстрактной ценности. Однако отметим, что эти представления являются, скорее, желаемыми, полагающимися на авторитет науки пандектного права, которой, конечно, не были известны запросы сегодняшней практической жизни. Категоричное отрицание виндикации нематериальных объектов сводится к догмам гражданско-правовой идеологии и никак не учитывает сложившейся законодательной основы и правоприменительной практики. В этих условиях такое отрицание является отрицанием очевидных сложившихся реалий, пусть и негативных и противоестественных в своем содержании. Складывающаяся ситуация в судебно-арбитражной практике многократно усиливается громкими указаниями Президиума ВАС РФ, вошедшими едва ли не повсеместно в его текущую практику при составлении Постановлений Президиума ВАС РФ на то, что "приведенное толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению судами при рассмотрении аналогичных дел": отдельный казус и точечное судейское усмотрение, изначально ориентированное и привязанное к конкретным обстоятельствам дела, становится руководящим ориентиром для развития всей судебно-арбитражной практики по данной категории дел. Подобная практика изначально являлась порочной и не основанной на законе, поскольку ч. 2 ст. 13 Закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации" в действовавшей редакции (утратила силу в связи со вступлением в силу ФКЗ от 04.06.2014 N 8-ФКЗ) устанавливала вполне определенное правило, что по вопросам своего ведения Пленум ВАС РФ принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

Установленный непосредственно законом правовой режим ряда бестелесных объектов гражданских прав (газа, энергии, доли в уставном капитале хозяйственного общества, бездокументарных ценных бумаг) de lege lata не препятствует возникновению права собственности на эти объекты, а в ряде случаев и предполагает возможность перехода права собственности на них, что актуализирует вопрос об условиях, пределах и порядке защиты права собственности на эти объекты.

Возникновению права собственности на бестелесные вещи формально не препятствуют законодательные дефиниции: ч. 1 ст. 209 ГК РФ называет правомочия собственника относительно принадлежащего ему имущества, а ч. 2 ст. 216 ГК РФ определяет объект вещных прав лиц, не являющихся собственником, имуществом, а не индивидуально-определенной вещью <142>. Практически значимое следствие этого законодательного допущения обнаруживает себя в легальной формулировке виндикационного иска (ст. 301 ГК РФ), где говорится о праве собственника истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Из буквального прочтения текста указанной нормы следуют три важнейших обстоятельства. Первое состоит в том, что право на предъявление виндикационного иска принадлежит только собственнику. Из этого следует, что законодательное предназначение виндикационного иска состоит в защите именно права собственности, а не любого титульного владения имуществом. Второе - что право на предъявление виндикационного иска может рассматриваться как субсидиарное правомочие собственника, следующее непосредственно из текста закона. Третье - что объект виндикации в силу закона не ограничен индивидуально-определенными телесными вещами, а охватывает имущество, принадлежащее собственнику: тезис о том, что понятие имущества шире понятия индивидуально-определенной телесной вещи, давно получил должное обоснование в литературе по гражданскому праву и не нуждается в специальном доказывании. Из сказанного следует, что действующее российское законодательство не замыкает круг возможных объектов виндикации только индивидуально-определенными телесными вещами.

--------------------------------

<142> В современных российских диссертационных исследованиях по объектам вещных прав обосновывается, что признаком объекта вещного права является "материальность и физическая обособленность" и "индивидуальная определенность", а "принудительное расширение вещно-правового режима и распространение его на имущественные права ("бестелесные вещи") невозможно в силу различий их естественных свойств"; "в отношении электрической энергии как объекта прав могут быть установлены только обязательственные, но не вещные права, значение которых заключается в наделении потребителя возможностью требовать бесперебойного обеспечения электрической энергией" (Бадмаева С.Ю. Объекты вещных прав в российском гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 8 - 9, 19, 21). Трудность и незавершенность подобной интерпретации связываются нами с тем, что круг возможных получателей энергии совсем не должен замыкаться потребителями, а право требования бесперебойной подачи энергии характеризует только процесс надлежащего исполнения обязанности поставщика энергии, что не дает никаких представлений об энергии как объекте гражданских прав, как и о сущностном содержании права на энергию.

С.М. Корнеев указывал на то, что электроэнергия является "благом", выступает в качестве предмета договорных обязательств, "является социалистической собственностью". Ограничения использования электроэнергии в гражданском обороте связывались С.М. Корнеевым с ее физическими свойствами потребляемости, которые не позволяют считать ее предметом договора имущественного найма и осуществлять защиту права собственности на электроэнергию путем виндикации. Свойство потребляемости само по себе не может служить достаточной характеристикой вида имущества как объекта гражданских прав, поскольку многие объекты вещных прав отвечают свойствам потребляемости (мел, краски, костюм, банка с вареньем и др.) и их потребляемость не определяет принципиальную невозможность их виндикации. Тем не менее энергия и газ подчинены в силу прямого предписания закона вещно-правовому режиму; правильно было бы сказать, что газ и энергия являются вещами особого рода. Законодатель располагает нормы об энергоснабжении в главе 30 ГК РФ "купля-продажа", а ч. 1 ст. 454 ГК РФ предусматривает в качестве общего правового последствия купли-продажи прекращение права собственности на отчуждаемую вещь у продавца и возникновение права собственности на нее же у покупателя.

Сказанное актуализирует вопрос о пределах и способах защиты прав на энергию. Современная российская судебно-арбитражная практика приходит к выводу скорее о принципиальной возможности расширенного понимания объектов виндикации, чем к отрицанию такового. Коллегия судей ВАС РФ согласилась с обоснованностью выводов нижестоящих судов о невозможности истребования спорного газа из владения ответчика по договорному требованию в связи с недоказанностью возникновения самих договорных отношений, указав при этом на то, что виндикационного иска в отношении сжиженного газа истцом не заявлялось и судами поэтому рассмотрен иск из договора хранения (Определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 15.02.2010 N ВАС-1015/10 // СПС "КонсультантПлюс"). С нашей точки зрения, виндикационный и негаторный иски не могут использоваться в спорах, объектом которых выступает нематериализованная энергия, считаясь надлежащим способом защиты нарушенных прав.

Рассмотрим на других примерах целесообразность и практические последствия дозволений, следующих из ст. ст. 209, 301 ГК РФ.

Доля в уставном капитале ООО имеет вполне определенную имущественную ценность, может быть оценена, является оборотоспособным объектом гражданских прав, но при этом представляет собой особый объект гражданских прав, являясь единым комплексом взаимосвязанных и взаимообусловленных имущественных и неимущественных прав, который к тому же, по справедливому утверждению Д.В. Ломакина, "не может быть сведен к простой совокупности субъективных гражданских прав" <143>. Из этого следует, что доля в уставном капитале не может рассматриваться в качестве вещи. Эти обстоятельства не были учтены судами. Текущая судебная практика не отличается единством мнений по поводу правового режима и защиты прав на долю в уставном капитале хозяйственного общества. В одних случаях суды исходят из того, что доля участника ООО не является вещью и потому не может быть виндицирована <144>. В сущности, при следовании этому подходу суды руководствуются тем, что доля участника ООО удостоверяет его обязательственные права по отношению к Обществу, в связи с чем виндикация доли невозможна <145>. Наконец, при разрешении отдельных дел суды исходили из необходимости применения одинакового механизма в отношении истребования долей в уставном капитале и бездокументарных акций, чем обосновывалась возможность реституции и виндикации как бездокументарных акций, так и долей в уставном капитале хозяйственного общества <146>. Есть и прямо противоположный подход, согласно которому суды установили отсутствие в действующем законодательстве прямых норм о виндикации и реституции долей в уставном капитале, в связи с чем отказали в удовлетворении виндикационного иска <147>. Могут быть обнаружены и принципиально противоположные, но редкие в своей массе подходы, согласно которым виндикация долей в уставном капитале хозяйственного общества рассматривается как надлежащий способ защиты нарушенных гражданских прав <148>.

--------------------------------

<143> Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения как составная часть системы гражданско-правовых отношений: на примере хозяйственных обществ: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2009. С. 15.

<144> Постановление ФАС УО от 26.04.2004 N Ф-09-1098/04-ГК // СПС "КонсультантПлюс".

<145> Постановление ФАС ПО от 28.01.2005 N А72-5763/03-И358 // СПС "КонсультантПлюс".

<146> Постановление ФАС МО от 04.09.2007 N КГ-А40/8239-07 // СПС "КонсультантПлюс".

<147> См.: Постановление ФАС МО от 24.10.2005 N КГ-А41/10135-05 // СПС "КонсультантПлюс".

<148> См.: Постановление ФАС СЗО от 08.02.2007 по делу N А56-11112/2006 // СПС "КонсультантПлюс".

В вопросе об определении объектов виндикации высшие судебные органы пошли еще дальше, когда допустили применение виндикационного иска к истребованию долей в праве собственности на имущество, ссылаясь на применение аналогии закона. Эта новелла изначально была апробирована Президиумом ВАС РФ при разрешении конкретного дела <149>, а затем была закреплена в п. 42 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22. Сама по себе допустимость и корректность применения аналогии закона в данном случае вызывает большие вопросы ввиду принципиальных различий правового режима телесной вещи как объекта права собственности и доли в праве общей собственности, которая, по нашему мнению, не может быть истребована из чужого незаконного владения в принципе. При этом высшие судебные органы не акцентировали вопроса на том, может ли виндицируемая доля быть выделена в натуре.

--------------------------------

<149> Постановление Президиума ВАС РФ от 09.02.2010 N 13944/09 по делу N А56-31225/2008 // СПС "КонсультантПлюс".

Несмотря на выявленные теоретические признаки вещных и обязательственных исков, в ряде случаев российский законодатель, а равно и современные авторы, полностью игнорируют их различие. Как видно, причиной тому служит неверная квалификация правоотношений, складывающихся в системе современного имущественного оборота, и тезисы о несовершенстве классификаций имущественных правоотношений и применимости вследствие этого средств вещно-правовой защиты к правам обязательственным <150>.

--------------------------------

<150> См.: Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. N 10. С. 38 - 39.

В ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" от 20 марта 1996 г. N 39-ФЗ указывается, что владельцем ценной бумаги является лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве, и тут же разъясняется, что бездокументарная форма эмиссионной ценной бумаги означает возможность установления ее владельца на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, на основании записи по счету депо. Таким образом, получается, что буквальное толкование цитируемых норм права приводит к ошибочному, с нашей точки зрения, заключению о распространении на указанные отношения режима вещных прав и применении к их регулированию действия главы 20 ГК РФ о защите субъективных вещных прав посредством виндикационного или негаторного иска. Тем не менее именно такое понимание развито в российской научной литературе, где трудность идентификации бездокументарных ценных бумаг для целей их виндикации преодолевается путем указания на количество отыскиваемых виндикационным иском бездокументарных ценных бумаг, числящихся на счете ответчика, их категорию и номинальную стоимость, номер выпуска <151>. Эти суждения встречают возражения. Номер выпуска, присвоенный при эмиссии соответствующего выпуска акций, изначально не является способом индивидуализации конкретных спорных акций. В данной связи кажется обоснованной позиция суда кассационной инстанции, который признал, что регистрационный номер присваивается в отношении всего выпуска эмиссионных ценных бумаг и поэтому такой номер не может выступать в качестве индивидуализирующего признака, который бы позволил отделить одну часть бездокументарных эмиссионных ценных бумаг от другой их части в пределах одного выпуска <152>.

--------------------------------

<151> См.: Шапкина Г.С. Акции как объекты права собственности // Право собственности: актуальные проблемы / Под ред. В.Н. Литовкина, Е.А. Суханова, В.В. Чубарова. М., 2008. С. 542.

<152> Постановление ФАС МО от 26.01.2004 N КГ-А40/11227-03 // СПС "КонсультантПлюс".

При разрешении конкретного дела в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ <153> прямо указал на то, что в соответствии со ст. 2, 28, 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" владелец бездокументарных ценных бумаг устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг. Следовательно, внесение изменений в состояние лицевых счетов влечет за собой переход права собственности на ценные бумаги. Развивая позицию ВАС РФ, арбитражные суды кассационной инстанции при рассмотрении дел об истребовании у ответчика акций на основании ст. 301 ГК РФ неоднократно указывали, что иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения может быть удовлетворен в случае установления следующих обстоятельств: истец обладает правом собственности или иным вещным правом в отношении истребуемого имущества; возможна конкретизация истребуемого имущества путем установления его индивидуально-определенных признаков; спорное имущество находится в незаконном владении ответчика к моменту рассмотрения дела; ответчик не является его добросовестным приобретателем. При этом установление двух первых обстоятельств является также необходимым условием удовлетворения виндикационного иска, предъявленного к добросовестному приобретателю в порядке ст. 302 ГК РФ <154>.

--------------------------------

<153> См.: Постановление Президиума ВАС РФ N 5134/02 от 26.11.2002 // СПС "КонсультантПлюс".

<154> См.: Постановление ФАС МО от 26.01.2004 N КГ-А40/11227-03; от 28.01.04 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС МО N КГ-А40/11286-03 // СПС "КонсультантПлюс".

Установленные высшей судебной инстанцией общие требования к виндикационному иску привели к тому, что при разрешении конкретного дела суд кассационной инстанции отказал в удовлетворении виндикационного иска на том основании, что истец на момент предъявления в суд соответствующего требования не привел доказательств права собственности на акции - записи по лицевому счету в реестре акционеров <155>. Данное обстоятельство позволяет подчеркнуть любопытную особенность: истец по соответствующим требованиям зачастую не способен даже на момент предъявления иска доказать самого права собственности на объект виндикации - ценные бумаги, что не укладывается в понятие виндикации как иска невладеющего собственника к владеющему несобственнику. Истец в данном случае не может считаться легитимированным на предъявление виндикационного иска. Обнаруживает себя и другая сложность, состоящая в том, что правовой режим и физические свойства телесной вещи и ценной бумаги бездокументарной формы выпуска как объектов гражданских прав несопоставимы между собой. Отдельно рассматриваемые бездокументарные акции не имеют свойственных только им индивидуальных признаков, способных идентифицировать большинство из телесных вещей. Единственный логический выход из этих запутанных ситуаций видится в присвоении индивидуального номера каждой акции для обеспечения возможности ее последующей виндикации, что представляется нерациональным и надуманным решением.

--------------------------------

<155> Постановление ФАС МО от 24.02.2004 N КГ-А40/556-04 // СПС "КонсультантПлюс".

В данной связи стоит напомнить, что не все экономические по своей природе отношения, складывающиеся по поводу принадлежности материальных благ, могут регулироваться нормами вещного права: экономическое понятие товара изначально не тождественно гражданско-правовому понятию и режиму вещи. Это положение должно быть аксиомой гражданского права и урегулированных правом экономических отношений в целом. В противном случае существующие отношения будут и впредь неверно квалифицироваться и облекаться в ненадлежащую форму гражданско-правового регулирования.

По существу, бездокументарные ценные бумаги не могут восприниматься как разновидность вещей, а только как особые права требования, но никак не ценные бумаги в классическом их понимании. К тому же появление термина "бездокументарные ценные бумаги" в российском законодательстве напрямую связано с очередным неудачным примером экспансии институтов англо-американского права, где акция рассматривается не как материализованный документ, а как движимое имущество, на которое собственник имеет право, но не владеет им <156>. Виндикация "бездокументарных ценных бумаг" бессмысленна не только в теоретическом аспекте, но и невозможна практически. Дело в том, что сущность виндикации подразумевает возврат телесной индивидуально определенной вещи, ранее принадлежащей собственнику, в законное владение последнего. Однако бездокументарные ценные бумаги не существуют изначально в качестве материализованного предмета - вещи, в силу чего особенности их фиксации (учета) не способны обеспечить возврат именно "тех самых", утраченных владельцем акций. В данном случае речь может идти лишь о восстановлении записи по лицевому счету в системе ведения соответствующего реестра прав, но это не имеет ни малейшего отношения к назначению и области применения виндикационного иска. Бездокументарные акции являются особыми объектами гражданских прав, подчиненными специальному правовому режиму в силу закона.

--------------------------------

<156> См.: Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1996. С. 60.

При разрешении споров о принадлежности акций нередко возникают вопросы о возмещении убытков, возникших, например, вследствие голосования этими акциями прежними владельцами, не говоря уже об изменении их рыночной стоимости вследствие неосмотрительного и неразумного управления ими лицами, правомочными в силу записи в реестре распоряжаться ими. По своей природе данные притязания являются самостоятельными и не укладываются в понятие доходов, которые извлек или мог и должен был извлечь незаконный владелец телесной вещи за период владения ею, что в качестве дополнительного аргумента свидетельствует о разности и несопоставимости правового режима бездокументарных акций и телесных вещей как объектов гражданских прав, невозможности и бессмысленности использования виндикационного иска в спорах о принадлежности бездокументарных ценных бумаг.

В российском гражданском законодательстве (абз. 2 ч. 1 ст. 142 ГК РФ) закреплено понятие бездокументарных ценных бумаг как "обязательственных и иных прав, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление прав и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав". В данной связи особого разъяснения потребует понятие выпуска бездокументарных ценных бумаг и осуществления прав по ним как по ценным бумагам особого рода, поскольку понятия документарных и бездокументарных ценных бумаг de lege lata подчинены общему понятию ценной бумаги по российскому праву.

В ст. 149.3 ГК РФ нормативно установлен порядок и способы защиты нарушенных прав правообладателей по бездокументарным ценным бумагам. На случай "неправомерного списания" бездокументарных ценных бумаг со счета их правообладателя законом определено право правообладателя, со счета которого было совершено списание ценных бумаг, обратиться к лицу, на счет которого были зачислены такие ценные бумаги, с требованием возврата "такого же количества соответствующих ценных бумаг". Текущая практика правоприменения внесла существенные коррективы, акцентируя внимание на том, что установленная мера защиты направлена на восстановление нарушенного права и не может квалифицироваться как иск об обязании реестродержателя внести в реестр акционеров запись о переходе права собственности к лицу, на счет которого зачислены ценные бумаги от лица, их утратившего <157>.

--------------------------------

<157> Ср.: Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2014 по делу N А41-34052/12 // СПС "КонсультантПлюс".

Механизм защиты правообладателя, утратившего владение бездокументарными ценными бумагами вследствие их неправомерного списания и зачисления на счет другого лица, внешне напоминает виндикацию. Такое сходство видится только внешним и весьма отдаленным. Нормы ст. 149.3 и 301 ГК РФ предусматривают различный механизм защиты нарушенных гражданских прав, нормативно предусмотренный и действующий в отношении объектов различных прав, подпадающих под различный правовой режим: отсутствуют необходимые и достаточные условия и основания для того, чтобы считать ст. 149.3 ГК РФ специальной по отношению к ст. 301 ГК РФ. Коренные различия прослеживаются в основаниях, порядке, последствиях защиты прав обладателя бездокументарной ценной бумаги и собственника телесной вещи. Гражданско-правовой режим, действующий и установленный правопорядком на телесные индивидуально-определенные вещи и бестелесные права требования, принципиально различен, аналогии в данном случае представляются неуместными. Бездокументарные ценные бумаги признаны в силу ст. 128 ГК РФ не вещью, а особым видом имущества как самостоятельным объектом гражданских прав, на который распространен специальный правовой режим. Учитывая изложенное, можно заключить, что дальнейшее понимание бездокументарных ценных бумаг только в границах понятия формы выпуска эмиссионных ценных бумаг не основано на действующем законе. Непосредственно законодателем устанавливаются и отличные правила, позволяющие истребовать не те же самые утраченные правообладателем ценные бумаги, а ценные бумаги, в которые были конвертированы ценные бумаги, списанные с его счета (ч. 2 ст. 149.3 ГК РФ). В данном случае предметом требования истца выступает совершенно иное имущество, нежели то, которое было им утрачено, что совершенно не характерно для виндикации. Идентичность утраченных и истребуемых правообладателем ценных бумаг может быть обнаружена только в экономических основаниях связанности возникновения и утраты прав на конвертированные бездокументарные ценные бумаги: конвертация акций влечет утрату (погашение) конвертируемых ценных бумаг и возникновение качественно иных ценных бумаг с новыми индивидуальными признаками. Юридически речь идет о совершенно различных объектах гражданских прав, имеющих собственные и характерные только для них индивидуализирующие признаки.

Концептуально схожая точка зрения о распространении режима вещных прав на безналичные денежные средства укоренилась в современной российской юридической литературе <158>. По мнению Л. Ефимовой, денежные средства, находящиеся на банковском счете, продолжают оставаться в собственности клиента банка <159>. Полагаем, что такое утверждение может привести к немыслимой ситуации, при которой такое действие плательщика, как поручение банку-эмитенту открыть аккредитив в исполняющем банке получателю средств, будет представлять собой не обязательственно-правовую, а "вещную сделку", содержание которой не знакомо ни одному правопорядку мира. Еще более загадочным и противоестественным при таком понимании затронутой проблемы представляется ответ на следующий вопрос: как сторона, управомоченная на получение денежных средств в исполнение заключенного кредитного договора, будет требовать передачи в свою пользу "индивидуально определенной вещи" - банковского счета? Наконец, если согласиться с тем, что денежные средства на счете принадлежат на праве собственности клиенту банка, то придется признать, что значительная часть капитала банка превращается в объект долевой собственности вкладчиков! Тем не менее на практике широко распространены случаи, при которых судебная практика устойчиво использует термин "право собственности" применительно к отношениям, объектом которых являются безналичные денежные средства (при характеристике правомочий стороны кредитного договора, а также отношений из договоров банковского вклада и счета) <160>. Такой прием базируется на законодательной формулировке ст. 807 ГК РФ, в которой говорится о передаче денег в собственность. При этом зачастую не учитывается, что предметом кредитного договора являются безналичные денежные средства и употребление ссылки на ст. 807 ГК РФ вполне можно посчитать некорректным. Принимая во внимание, что заемные отношения для юридических лиц практически всегда осуществляются по поводу "безналичных денег", использование термина "право собственности" в указанном контексте не представляется возможным даже в качестве юридико-технического приема фикции. Тем не менее суды нередко поощряют применение виндикационного иска к безналичным денежным средствам <161>. Как видно, проблема не потеряла актуальности в глазах исследователей, поскольку в диссертационных исследованиях по гражданскому праву все еще слышатся призывы к тому, чтобы "подумать об особой двойственной обязательственно-вещной (в этом смысле - межотраслевой) природе безналичных денег" <162>.

--------------------------------

<158> Вместе с тем уже в советское время ученые указывали, что термин "имущество" многозначен, а денежные средства как объект гражданских прав нуждаются в специальной регламентации их правового режима (См.: Масляев А.И. Право собственности профсоюзов в СССР. М., 1975. С. 113).

<159> См.: Ефимова Л. Правовые проблемы безналичных денег // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 49. Как видно, аналогичным образом о "защите права собственности клиента банка" рассуждают О.Д. Гривков и А.В. Шиганин (См.: Гривков О.Д., Шиганин А.В. Некоторые проблемы гражданско-правовой защиты права собственности // Адвокат. 1999. N 11. С. 26).

<160> Подробнее см.: Башкатов М.Л., Синицын С.А. Проблемы денег в области вещных правоотношений // Законодательство. 2005. N 5, 6.

<161> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.1997 N 4516/96 // СПС "КонсультантПлюс".

<162> Челышев М.Ю. Система межотраслевых связей гражданского права: цивилистическое исследование: дис. ... докт. юрид. наук. Казань, 2008. С. 320.

Заметим, что подобные измышления искажают суть рассматриваемых категорий и представляют существенную опасность для гражданского оборота. По нашему разумению, ни о каком праве собственности на денежные средства и тем более о применении к этим правоотношениям инструментария вещно-правовой защиты речи быть a priori не может, ибо последние не существуют в виде физически осязаемых вещей, а следовательно, не могут почитаться объектами какого-либо вещного права. И именно по этой причине невозможно и бессмысленно требовать возврата из чужого незаконного владения запись по счету лица в порядке ст. 301 ГК РФ. В данном случае отношение клиента к банку следует оценивать с обязательственно-правовой точки зрения - как право требования по зачислению, перечислению, выдаче денежных сумм, а равно выполнению иных операций по счету. Как видно, разграничение правового режима банкнот, монет и денежных средств, числящихся на счетах в кредитных организациях, не чуждо даже англо-американской системе частного права, вовсе не знакомой со строгим делением прав на вещные и обязательственные. Так, одним из прецедентов практика признала, что денежные средства, числящиеся на счетах в банке, в противоположность банкнотам подлежат передаче тому наследнику, которому отказано в наследовании tengible personal property <163>, что само по себе свидетельствует о различиях правового режима данных объектов. По гражданскому праву Германии присвоение денежных средств и их последующее размещение на счетах в кредитных организациях не влекут возникновения права на виндикационный иск; потерпевшее лицо вправе потребовать лишь перевода на свое имя прав по такому счету с учетом всех причитающихся ему санкций <164>.

--------------------------------

<163> См.: Лунц Л.А. Денежное обязательство в иностранном гражданском и международном частном праве: дис. ... докт. юрид. наук. М., 1946. С. 231.

<164> См.: Palandt Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts. , 2002; Lorenz S., Riehm T. Lehrbuch zum neuen Schuldrecht. , 2002. S. 158.

В современной французской цивилистике активно обсуждается вопрос о том, способны ли вещи, определяемые родовыми признаками, к виндикации, или это исключительная прерогатива индивидуально-определенных вещей <165>. Особенностью последних является то, что они определяются не характерными особенностями, как это происходит с индивидуально-определенными вещами, а их принадлежностью к более общему роду, одним из воплощений которого они являются (к примеру, соотношение понятия тонны и зерна, где первое понятие определяет меру веса, а второе - имущество). По сути, Code civil называет вещи, определяемые родовыми признаками, особым образом говоря о том, что этот род неиндивидуализированных вещей можно измерить, посчитать, взвесить, - 1585 CC. В действительности эти операции необходимы для их индивидуализации, а значит, и для последующего обращения в собственность. Понятно, что невозможно быть собственником зерна вообще, можно лишь иметь этот титул в отношении определенного количества зерна. В. Дросс, используя систематическое толкование 2369 CC, которая допускает удержание неиндивидуализированной вещи, отрицает невозможность индивидуализации вещей, определенных родовыми признаками, и согласовывает возможность их виндикации <166>. Так, например, отпечатанные 100 экземпляров рукописи, по сути, в отдельности представляют собой взаимозаменяемые вещи, поскольку правомочный на распоряжение ими может продать как одну, так и все эти книги разом. С этой точки зрения каждый экземпляр книги является строго индивидуализированной вещью. По сути, этому же подходу вторит текущая кассационная практика, которая придерживается правил, что виндицирована может быть любая движимая вещь, в том числе и определяемая родовыми признаками <167>, и даже в том случае, когда впоследствии и будет установлено, что виндицированные вещи не идентичны тем, которые и были утрачены виндикантом <168>. Впрочем, в этом случае В. Дросс, по сути, оспаривает виндикационную природу рассматриваемого судом иска и считает этот иск личным реституционным <169>.

--------------------------------

<165> См.: Dross W. Droit des biens. Montchrestien, 2012. P. 53.

<166> Ibid. P. 54.

<167> Cass. 3e civ, 7 1989, n 85-17531 - Ibid. P. 54.

<168> Cass. com., 5 mars 2002. n 98-17585 - Ibid. P. 54. В. Дросс подчеркивает, что для успеха виндикации достаточно, чтобы ответчик владел идентичными предметами.

<169> Ibid. P. 54.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о возможности полноценного распространения режима вещных прав и их защиты на особые телесные предметы, оборотоспособность которых полностью исключить невозможно и которые подпадают под особый правовой режим, предусматривающий существенные ограничения в их обороте, но не перестают при этом выступать в качестве объектов гражданских прав: ткани, стволовые клетки и органы человека; заборные репродуктивные гонады; человеческий эмбрион. Нет никаких оснований (за исключением морально-этических) не считать указанные объекты вещами особого рода, имеющими определенный спрос и ценность, оборотоспособность которых существенно ограничена не только предписаниями действующего закона, но и нормами морали и правосознания. Полагаем, что при условии нахождения данных объектов в живом человеческом организме до их изъятия они являются объектом личных неимущественных прав человека, который в установленных законом пределах правомочен распоряжаться ими по своему усмотрению; отделение этих объектов от организма человека превращает их в оборотоспособные объекты имущественного оборота, подпадающие под специальный правовой режим. В группу особых вещей, подпадающих под особый правовой режим, возможно отнести и человеческие трупы, использование которых зачастую необходимо не только в научно-медицинских целях, в том числе для забора и последующей трансплантации отдельных органов и тканей, но и в деле подготовки врачебных кадров, что является фактором, предопределяющим спрос и имущественную ценность. Признание даже в усеченном режиме данных предметов объектами вещных прав актуализирует вопрос об их защите, в частности при помощи вещных исков, что не исключается действующим законодательством.

Следующей важной чертой вещного иска является абсолютная защита, выступающая одним из внешних признаков вещного права, который вытекает из его существа и следует за ним <170>. Роль и значение данного признака не являются решающими при определении вещной природы конкретного субъективного гражданского права. Принято считать, что абсолютность вещного иска проявляется в возможности до правонарушения, когда личность правонарушителя станет известной, предъявить иск к любому и каждому. Именно так рассуждает П. Эртманн, указывая, что абсолютный характер вещного права создает юридическую необходимость предъявлять вещные притязания против любого правонарушителя <171>. Как видно, абсолютный характер вещного права исчерпан этим суждением возможностью предъявления иска к любому лицу. Пожалуй, это господствующая сегодня точка зрения, которая может оказаться в фокусе справедливой научной критики, поскольку определение круга потенциальных ответчиков не влияет на понятие и сущностные черты субъективного материального гражданского права напрямую.

--------------------------------

<170> В современной германской цивилистике этих убеждений придерживается проф. H. Westermann (Westermann H. Sachenrecht. Heidelberg, 1998. S. 2). Вместе с тем любопытно отметить, что немецкая доктрина XIX в. обращала особое внимание на это обстоятельство, указывая, что лицо, лишенное возможности преследовать вещь вопреки воле любого другого субъекта оборота, в действительности никакой собственности не имеет (См.: Bluntschli J. Deutsches Privatrecht. , 1860. S. 206).

<171> См.: Oertmann P. Dingliche und // JhJ. Bd. 25. 1912. S. 44.

Необходимо сделать оговорку о том, что действие притязания против любого и каждого само по себе еще не означает вещности права, как это в свое время полагалось некоторыми германскими цивилистами <172>, точно так же как и возможность предъявления вещного иска не свидетельствует о вещности нарушенного права, что также не всегда учитывалось в литературе <173>. В противном случае получится, что право собственности превратится в обязательство с множественностью обязанных лиц, а право аренды или хранения - в вещное право в силу формальных положений закона (в российском праве - ст. 305 ГК РФ, в германском - § 1007 BGB). Такие выводы являются неверными и необоснованными.

--------------------------------

<172> См.: Fuchs E. Das Wesen der Dinglichkeit. Ein Beitrag zur allgemeinen Rechtslehre und zur Kritik des Entwurfs eines Gesetzbuches das Deutsche Reich. Berlin, 1889. S. 17; Oertmann P. Der Dinglichkeitsbegriff // die Dogmatik des heutigen und deutschen Privatrecht, Bd. 31, S. 450 ff.; Hartmann G. Rechte an eigener Sache: Untersuchungen zur Lehre von Eigentumsrecht. Freiburg, 1877. S. 4 - 6.

<173> Ср.: Thibaut A. System des Pandekten-Rechts. Jena, 1805. Bd. II, S. 4 - 6; Schlossmann S. Der Vertrag. Leipzig, 1876. S. 256.

Как представляется, подобных выводов сомнительного свойства можно избежать, если учесть, что характеристика абсолютности гражданско-правовой защиты призвана определить формальный элемент структуры нарушенного права (показать потенциальный масштаб его охраны на стадии правоприменения, а главное - при осуществлении правом воспитательно-превентивной функции как профилактики возможных правонарушений), в то время как понятие вещности или обязательственности права концентрируется на его содержательных, а не количественных (внешних) характеристиках.

В имущественном обороте существует немало исковых притязаний абсолютной направленности, которая не предполагает доскональную известность личности ответчика до правонарушения. При этом эти иски не являются вещными (к примеру, иск о признании (Festsellungsklage), владельческий посессорный иск (Besitzklage), иск об оспаривании конкурсным кредитором сделки должника-банкрота с третьим лицом (Anfechtungsklage), кондикционный иск).

Ответчик в иске о возмещении вреда, причиненного правонарушением, повлекшим гибель индивидуально-определенной вещи, является определимым далеко не во всех случаях до момента правонарушения (ломать и портить мою вещь не дозволено никому!), что также свидетельствует, скорее, о принципиальной абсолютной, но не об относительной направленности данного искового притязания. Получается, что круг возможных правонарушителей до самого момента правонарушения индивидуально не определен не только в вещных правах. Подчеркнутая особенность свидетельствует о неточности и непостоянстве избранного, отличительного критерия (способность быть нарушенным любым и каждым) вещных прав.

Иск о возмещении вреда, повлекшего гибель или утрату объекта вещного права (вещи), не может быть квалифицирован строго как обязательственный иск о защите нарушенного права в системе способов защиты гражданских, в том числе вещных прав. Правовая природа данного иска, его назначение и цели в системе способов защиты нарушенных прав не являются полностью исследованными в науке гражданского права. Очевидно лишь то, что речь идет о гражданско-правовых последствиях неправомерных действий лица, совершившего гражданское правонарушение, не связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору. В тех случаях, когда гибель или утрата вещи явились следствием неисполнения/ненадлежащего исполнения лежащей на должнике обязанности, обнаруживаются необходимые и достаточные основания для возникновения договорной, а не деликтной ответственности. Впрочем, факт существования договорных отношений не может автоматически исключить случая совершения деликта одним из контрагентов, приведшего к гибели вещи, если совершенное им действие никак не связано с исполнением договора. Невозможно согласиться с универсальностью суждения О.Н. Садикова о том, что "требование об убытках является денежным обязательством... представляет собой дополнительное правомочие, которое возникает в случае осложнения обязательства неисполнением" <174>. Этот подход верен, показателен и лаконичен, но только в условиях существования договорного обязательства, которое одной из сторон было нарушено.

--------------------------------

<174> Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009. С. 30.

Гражданско-правовая обязанность возместить причиненный вред, повлекший гибель индивидуально-определенной вещи, происходит из юридического факта совершения недозволенных, противоправных действий правонарушителем, но не трансформируется в обязательственный иск о защите нарушенного вещного права, удовлетворение судом которого могло бы повлечь восстановление нарушенного права в положение, предшествующее правонарушению. Установление в законе общей обязанности возместить причиненный вред является отражением общей компенсаторно-восстановительной функции гражданского права (ч. 1 ст. 1064 ГК РФ), действие которой не во всех случаях совпадает и связывается с целями защиты и охраны конкретных, нарушенных вследствие правонарушения, субъективных гражданских прав. Функция по охране и защите нарушенных прав во всех случаях направлена на воссоздание нарушенного субъективного права в состояние, предшествовавшее правонарушению. В вещном праве гибель индивидуально-определенной вещи влечет в силу закона прекращение вещного права, что делает вопрос о его защите в рассматриваемом случае обязательственными исками надуманным. Юридическое основание иска характеризуется спецификой нарушенного материального права. Для классификации иска о возмещении вреда, повлекшего гибель вещи, значим вопрос о назначении и специфике данного искового требования, возможности определения его места в числе вещных или обязательственных способов защиты нарушенных прав. Направленность и цели иска о возмещении вреда, состоящего в гибели индивидуально-определенной вещи как объекта вещного права, связываются с восстановлением нарушенной имущественной сферы потерпевшего, действием компенсаторно-восстановительной функции гражданского права. Сказанное говорит о том, что имущественная санкция, положенная в основу иска о возмещении причиненного вреда, повлекшего гибель вещи, может считаться мерой гражданско-правовой ответственности и не являться обязательственным иском о защите нарушенного вещного права. В данной связи весьма спорной видится интерпретация компенсаторной и восстановительной функций гражданского права, предложенная С.Н. Братусем, который считал, что их действие связывается с обеспечением потерпевшей стороне возможности восстановления в первоначальное положение в личных и имущественных отношениях <175>. Полагаем, что добиться восстановления первоначального положения, существовавшего до правонарушения, принципиально невозможно в случае уничтожения вещи-объекта вещного права или нанесенного оскорбления гражданину - обоснованно говорить лишь о соразмерной компенсации за допущенный проступок.

--------------------------------

<175> См.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 90.

Высказанные соображения могут свидетельствовать о возможности определения иных координат и места в системе способов защиты гражданских прав исков о возмещении вреда, повлекшего за собой гибель вещи, не исчерпываемых альтернативой отнесения исков только к вещным или только к обязательственным в случае совершения правонарушения, необходимости уточнения действующих норм ГК РФ об убытках. В данной связи важно учитывать сложность и многоаспектность использования российским законодательством понятия убытков (ст. 15, 306 ГК РФ), которые не во всех случаях связываются с правонарушением или противоправными действиями лица. Уместно вспомнить доктринальное понимание возмещения убытков как "суррогата восстановления того состояния имущественной сферы потерпевшего, в каком она была бы, если бы вред не был причинен", предложенное Е.А. Флейшиц <176>. Следует учесть, что действующее российское гражданское законодательство определяет, по сути, две формы возмещения причиненного вреда: возместить вред в натуре, возместить убытки (ст. 1082 ГК РФ). Гибель индивидуально-определенной вещи является в силу закона основанием прекращения вещного права (ч. 1 ст. 235 ГК РФ), следовательно иск о возмещении убытков, причиненных уничтожением вещи, не может быть понятым как обязательственно-правовой способ защиты права собственности. Обнаруживается и более общее принципиальное основание для непризнания иска о возмещении вреда, повлекшего за собой гибель вещи, способом защиты нарушенного вещного права: ни возмещение убытков, ни предоставление сходной по ценности и назначению иной вещи, взамен утраченной, не преследует и не влечет восстановления нарушенного вещного права в прежнее, предшествовавшее правонарушению состояние. Легальное определение убытков в российском гражданском законодательстве напрямую связывается с защитой гражданских прав: в ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а ст. 12 ГК РФ называет требование о взыскании убытков способом защиты гражданских прав. Подразумевается, что законодатель имеет ввиду конкретное нарушенное субъективное гражданское право. Соответственно этому в предмет доказывания по иску о взыскании убытков, заявленному в связи с гибелью вещи - объекта вещного права, входит обязанность истца по доказыванию следующих обстоятельств: принадлежность истцу конкретного нарушенного ответчиком субъективного права, состав и причастность ответчика к совершенному правонарушению, размер убытков. В связи с прекращением в силу закона вещного права в обстоятельствах гибели или утраты вещи невозможно обосновать "расходы", которые должно будет понести управомоченное лицо для восстановления нарушенного права. Любые понесенные "расходы" в этом случае не могут способствовать восстановлению права, которое уже прекращено. Предоставленная правонарушителем компенсация может явиться имущественной основой, стимулом возникновения нового субъективного права у потерпевшего на иной объект права, что лишь в экономическом смысле может считаться средством восстановления нарушенного права потерпевшего. В юридическом смысле правонарушение, приведшее к гибели или утрате вещи, в вещном правоотношении является правопрекращающим фактом, после наступления которого право в прежнем состоянии и в отношении того же индивидуально-определенного объекта, имеющего уникальные признаки идентификации, восстановлено быть не может. В данной связи сложно оценить состоятельность суждения В.Т. Смирнова, А.А. Собчака, что "деликтные обязательства непосредственно направлены на охрану... права собственности" <177>. Гибель индивидуально-определенной вещи как объекта вещного права не является основанием возникновения у потерпевшего особого обязательственного права в отношении той же вещи, которое могло бы быть положено в основание иска о возмещении убытков. В противном случае возникающее требование о взыскании убытков пришлось бы считать способом защиты безобъектного субъективного права с неясным гражданско-правовым содержанием. С точки зрения действующего российского гражданского законодательства уместно и обоснованно говорить о возникновении гражданско-правовой обязанности делинквента возместить причиненный его действиями вред (п. 6 ч. 1 ст. 8 ГК РФ), с которой корреспондирует право потерпевшего требовать возместить вред, причиненный вследствие правонарушения, повлекшего трату или гибель индивидуально-определенной вещи.

--------------------------------

<176> Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения. М., 1951. С. 178.

<177> Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. М., 1983. С. 8.

Абсолютная направленность искового притязания не является единственным и достаточным доказательством вещности и (или) абсолютности защищаемого права. Возможность нарушения чужого обязательства третьим/другим, не участвующим в нем лицом не исключается в современном зарубежном гражданском праве; категорически не отрицалась она и в советском гражданском праве (М.М. Агарков). Г. Дернер прямо говорит о возможности лица, не вовлеченного в обязательство в качестве его участника, причинить вред кредитору, когда вследствие поведения такого лица должник не окажется способен исполнить обязательство надлежащим образом. Право, говорит Г. Дернер, способно прореагировать на поведение третьего/другого лица двояко: или заставить должника принять на себя всю полноту ответственности за действия постороннего лица, или принудить само третье/другое лицо отвечать за неисполнение обязательства должника. По мнению Г. Дернера, в первом случае можно говорить об относительной или внутренней защите, во втором - об абсолютной или внешней защите. Противопоставление абсолютности и относительности в данном случае касается не предписаний правовых норм, о котором ученый повествует ранее, а о различии именно субъективных прав в аспекте "техники правовой защиты" <178>. С изложенной точкой зрения о возможности абсолютной защиты прав обязательственных возможно согласиться. Это суждение показывает, что содержание субъективного гражданского права не может быть определимо спецификой своей защиты, в том числе численным составом адресатов требований, исходящих от управомоченного лица.

--------------------------------

<178> Doerner H. Op. cit. S. 376.

Соответственно, разграничением обязательственных и вещных исков не может считаться различие вещных прав как абсолютных и обязательственных как относительных, как и то, что вещный иск может быть предъявлен потенциально к любому лицу, а обязательственный - лишь к контрагенту.

Особенности защиты субъективного права, определения численного состава адресатов требований управомоченной стороны, правовое взаимоотношение управомоченного лица и правонарушителя не могут оказывать решающего влияния на определение содержания и вида материального субъективного гражданского права.

Предикат абсолютности защиты гражданских прав формален и полностью безразличен к сущностным характеристикам субъективного гражданского права, в том числе к его абсолютной/вещной либо относительной/обязательственной природе. В противном случае вполне очевиден относительный характер виндикации, если, конечно, считать объектом абсолютных вещных прав негативные действия третьих лиц: ведь регулирование правового статуса виндиканта таковые в данном случае не охватывают. Нельзя не сказать, что абсолютная защита, как правило, сопутствует абсолютным правам в большинстве из известных случаев. Однако в силу особой важности (значимости) той или иной правоохраняемой ценности для правопорядка защита может быть предоставлена потенциально против любого и каждого, отважившегося на правонарушение, что не может свидетельствовать в пользу абсолютности и (или) вещности субъективного гражданского права.

Вопрос имеет свою историю в теории гражданского права, которая проистекает из ранее упомянутых принципиальных разногласий А.Ф.Ю. Тибо и Й.А.ф Фейербаха. В XX в. теории А.Ф.Ю. Тибо последовал Ф. Фабрициус - сторонник теории реального осуществления вещных прав (Theorie der Realexekution), который выдвинул предположение, что вещная природа права должна зависеть от того, может ли управомоченное лицо фактически забрать свою вещь у лица, обязанного ее выдать в любой момент времени <179>. Гораздо более осторожен Г. Вилинг, который заявляет, что сущность вещных прав заключается в том, что они предоставляют их обладателю возможность непосредственного доступа к вещи - Zugriffsrechte <180>. Однако здесь важно учесть, что речь идет о доступе к вещи в переносном, а не буквальном смысле, позволяющем субъекту вещного права произвольно забрать принадлежащую ему вещь.

--------------------------------

<179> Fabricius F. Zur Theorie des Effektengiroverkehrs mit Wertrechten aus Staatsanleihen. Zugleich ein Beitrag zur Frage der Abgrenzung von Schuldrecht und Sachenrecht // AcP 162 (1963), Bd. 5 - 6, S. 456 - 467.

<180> Wieling H.J. Sachenrecht. Berlin, 2006. S. 6.

Эти различия представляются существенными и с точки зрения процессуального права. Субъект вещного права не может получить прямого доступа к вещи предъявлением вещного иска. К примеру, конструкция виндикационного иска предоставляет собственнику возможность требовать передачи вещи от ее незаконного владельца. Виндикант не имеет права самостоятельно без доброй воли и стремления на то ответчика либо совершения в установленном порядке исполнительных действий изъять вещь у незаконного владельца. В современных реалиях возможность возврата владения спорной вещью следует связывать с исполнительными действиями, осуществляемыми на основании вступившего в силу судебного акта.

Направленность исковых требований на индивидуально-определенную вещь не может являться признаком как вещных, так и обязательственных исков. Как в российском, так и германском гражданском праве можно встретить многие требования обязательственного характера, которые будут направлены на определенную вещь, однако это не влияет на преобразование заявляемого иска в вещно-правовой способ защиты гражданских прав - вещный иск. К примеру, требование арендатора о предоставлении права пользования предметом аренды, требование о передачи вещи по заключенному договору купли-продажи, требование лица о возврате вещи, предоставившего ее во временное пользование на договорных условиях, и др.

Внешняя направленность вещного иска ориентирована на удовлетворение существующего требования исключительно в натуре - in natura, а не на получение какой-либо денежной компенсации за нереализованный интерес в гражданском правоотношении. К примеру, виндикационное, как, собственно, и негаторное требование, действенно лишь до тех пор, пока в материальном мире существует сама спорная вещь <181>; в случае гибели последней данные иски теряют правовое основание и всякий смысл. Впрочем, такое понимание разделяется далеко не всеми представителями научного мира. В текущих публикациях обнаруживается иная точка зрения, согласно которой виндикационное притязание представляет собой обязательственно-правовое требование к незаконному владельцу. А.В. Вошатко приводит в обоснование такой позиции следующие аргументы: право виндицировать вещь представляет собой относительное право, которое носит имущественный характер и обязывает должника к совершению определенного активного действия <182>. Подобная постановка вопроса кажется нам далеко не бесспорной. Во-первых, цитируемый автор не в полной мере учитывает, что речь идет о необычном состоянии субъективного права собственности. Еще раз повторим, что на данном этапе развития вещного права абсолютные механизмы его защиты, действующие contra omnes, а не inter partes, требуют предельно конкретной индивидуализации субъектов прав и обязанностей. Однако из этого никак не следует, что собственность трансформируется в относительное право. Во-вторых, совершенно неясно, как понимать значение второго аргумента. В буквальном смысле получается, что автор прямо говорит о невозможности существования обязательства с отрицательным содержанием. К тому же, следуя ходу рассуждений А.В. Вошатко, можно смело утверждать, что вещные права, в отличие от обязательственных, имеют какое-то неимущественное содержание?! Едва ли подобная постановка вопроса является не только научно обоснованной, но и практически допустимой.

--------------------------------

<181> Сегодня это четко оговорено п. 32 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 10/22.

<182> См.: Вошатко А.В. К вопросу об уступке виндикационного притязания // Правоведение. 2000. N 3. С. 142.

Защита обязательственных прав не носит столь однозначного характера. В первую очередь следует учесть, что в обязательственном праве возможность реального исполнения появляется лишь тогда, когда предметом самого обязательства выступает индивидуально-определенная вещь. Во-вторых, в данном случае речь не идет о непосредственном восстановлении вещного права, а только о принуждении должника, находящегося в просрочке, к исполнению обязанности по передаче вещи <183>. В-третьих, необходимо иметь в виду, что факт гибели индивидуально-определенной вещи автоматически не влечет прекращения обязательственного правоотношения, а означает недопустимость предъявления к должнику требований о реальном исполнении лежащей на нем обязанности, ибо в коммерческом обороте при отсутствии форс-мажорных обстоятельств за кредитором в большинстве случаев сохраняется возможность взыскания с должника убытков. В изложенных положениях выражается общее своеобразие обязательственно-правовых механизмов защиты гражданских прав.

--------------------------------

<183> На этой особенности акцентировали внимание и германские ученые (См.: Jauernig O. Zivilprozessrecht. , 1993. S. 121).

Нередко сами германские цивилисты акцентируют внимание на том, что внешняя направленность вещного иска ориентирована на удовлетворение существующего притязания исключительно в натуре (возврат вещи во владение собственника или же устранение любого стороннего влияния на нее, оказываемого без воли собственника) и денежная компенсация в данном случае нарушенное вещное право восстановить не способна <184>. Вместе с тем в советской литературе высказывались иные предположения, согласно которым в условиях роста производства товаров потребления денежное возмещение стоимости полностью компенсирует собственнику последствия утраты вещи, ибо за ним всегда сохраняется возможность приобрести равноценную вещь <185>. С нашей точки зрения, настоящий подход не выдерживает критики по следующим основаниям. Во-первых, сомнительно, что объекты права собственности исчерпываются предметами потребления. Во-вторых, такое вынужденное приобретение всегда будет связано с дополнительными заботами собственника, которые, кстати, могут и не увенчаться успехом. В-третьих, для собственника вещь может иметь особую нематериальную ценность, купить или оценить которую не представляется возможным. Наконец, такая позиция искусственно принижает значение вещных исков в гражданском обороте.

--------------------------------

<184> См.: Kress H. Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts. , 1929. S. 11.

<185> Цит. по: Алексанян Э.Г. Виндикационный способ защиты права личной собственности // Проблемы государства и права. М., 1976. С. 14.

Однако, безусловно, применительно к проблематике вещных прав, включая и право собственности, специфика данных исков этим еще не исчерпывается.

В соответствии с ч. 2 ст. 209 ГК РФ, § 903 BGB собственнику принадлежит исключительная возможность использования принадлежащего ему имущества своей властью и в своем интересе. В диспозиции данных правовых норм констатируется существование отношения между лицом и вещью, что, как принято считать, составляет содержание вещного права, которое охраняется вещным иском. Именно здесь в процессе внутреннего взаимодействия воли лица и субстанции вещи формируется интерес будущего участия субъекта вещного права в конкретном правоотношении в динамике гражданского оборота, законодатель же лишь определяет обязанности и возможности третьих лиц относительно этого отношения. Сама по себе эта сфера отношений, подобно колыбели младенца, требует внимания и заслуживает всесторонней защиты. Но эта область часто недосягаема для гражданско-правового регулирования: право регулирует отношения лиц по поводу объектов, а не наоборот. Скорее, вещное право имеет своим предметом сложный комплекс отношений лиц и вещей, нормальное развитие которых гарантируется и охраняется системой вещных исков. Объект права, в данном случае конкретная индивидуально-определенная вещь, способен оказать влияние и на субъекта права, поскольку содержание вещи зачастую влечет и обусловливает уровень расходов правообладателя на ее содержание в надлежащем и безопасном для третьих лиц состоянии.

Осуществление правомочий собственником может привести к установлению конкретных обязательственно-правовых отношений, в которых управомоченной стороной - кредитором выступает сам собственник, наделенный правом требования к обязанной стороне - должнику. С момента возникновения обязательства его стороны становятся взаимозависимыми: их права и обязанности изначально локализованы рамками того правоотношения, из которого они происходят <186>. Отсюда можно сделать вывод о том, что обязательственный иск собственника объектом своего воздействия имеет не саму вещь непосредственно, а поведение должника относительно последней <187>. Таким образом, в спорах о вещном праве речь идет о восстановлении господства лица над вещью, а в обязательственном - о присуждении должника к определенной модели поведения. При этом в современном праве кредитор в судебном порядке может потребовать с обязанного лица причитающихся с уплатой соответствующих штрафных санкций.

--------------------------------

<186> Историческое отражение этого обстоятельства в российском праве обнаруживается при анализе ст. 103 Псковской судной грамоты - крупнейшего правового памятника Древней Руси эпохи феодальной раздробленности. Указанная статья говорит о символическом оформлении правовых оков между должником и верителем при помощи "суплетки" (Содержание данной статьи цит. по: Российское законодательство X - XX вв. / Под ред. проф. О.И. Чистякова. М., 1984. Т. 1. С. 381). В Германии проф. Ф. Эндеманн также отмечал, что в обязательственных правоотношениях не может быть никакого обоснованного притязания кредитора при отсутствии конкретного должника, не исполнившего лежащую на нем обязанность (Endemann F. Lehrbuch des Buergerlichen Recht. Berlin, 1905. Bd. II. Sachenrecht. S. 578).

<187> Подобный подход обнаруживается в ряде фундаментальных работ. См.: Kress H. Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts. , 1929. S. 2; Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 5; Иеринг Р. Интерес и право // Временник Демидовского юридического лицея. Ярославль, 1881. Т. 24. С. 210; Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 16.

С рассмотренными особенностями напрямую связана и такая закономерность, что вещный иск (независимо от достижения истцом конечной цели - восстановления утраченного или нарушенного господства над вещью) ориентирует судебное разбирательство на рассмотрение вопроса о правовом положении и принадлежности той или иной вещи непосредственно как объекта права, вовлеченного в спор между истцом и ответчиком. Рассмотрение обязательственного иска во многом предполагает установление судом обоснованности заявленных требований через допустимость и долженствование действий лиц, связанных обязательством.

Судебные решения по обязательственным искам, защищая нарушенный интерес в гражданском правоотношении, нередко являются основанием для возникновения новых гражданских прав на стороне истца, в то время как вещный иск во всех случаях является средством восстановления полноты нарушенного вещного права в состояние, предшествующее его нарушению. Удовлетворение вещного иска влечет восстановление господства лица над вещью, являющегося конститутивным признаком права. При этом речь идет именно о правовом характере господства лица над вещью, которое должно подразумевать возможность определения правовой судьбы вещи и порядка ее использования, где содержание господства лица над вещью не исчерпывается и не сводится к конкретному правомочию.

Заметим, что при использовании понятия господства лица в вещном праве не всегда делается акцент на его правовом характере. Речь идет о том, что субъект вещного права в определенном объеме по своему усмотрению и своей властью правомочен оказать любое незапрещенное законом или договором воздействие на вещь: определить порядок использования, видоизменить и др. Под влиянием подобных соображений в литературе иногда выделяют особый признак вещного права - возможность непосредственного воздействия на вещь. Представляется, что в этом нет острой необходимости, ибо такой признак вещного права, как господство лица над вещью, и без того содержит в себе соответствующие характеристики. В любом случае фактическое обладание имеет здесь, скорее, второстепенное значение: ведь собственник может передать свою вещь в аренду по договору, утратив фактическое владение, но сохранив за собой правомочия владения, пользования и распоряжения как элементы субъективного права.

В современной германоязычной литературе приводится ограниченное понимание восстановительной роли вещных исков, которая сводится только к возврату владения утратившему его собственнику либо к устранению препятствий или помех в пользовании принадлежащей ему вещью: "Вещно-правовые требования вытекают из нарушения вещного права, их может заявлять обладатель вещного права, они направлены на установление состояния, соответствующего вещному праву; они служат осуществлению вещного права" <188>. Комментаторами BGB специально акцентируется внимание на том, что требования о расчетах между собственником и незаконным владельцем являются не вещно-правовыми, а обязательственно-правовыми способами защиты прав (§§ 987, 994 BGB) <189>. В основе такого понимания лежит убеждение, что взаимные притязания собственника и неправомочного владельца вещи составляют их взаимные требования о возмещении или компенсации неполученных и сбереженных доходов от владения и пользования вещью, что составляет содержательную основу правоотношения, складывающегося между собственником и владельцем вещи. Текущая судебная практика не преминула отметить, что такие требования по своей природе являются обязательственными, но они неразрывно связаны и производны от вещного права <190>. Полагаем, что речь идет не о противоборстве вещного и обязательственного права и требования, а о действии установленного законом сбалансированного компенсаторного механизма коррекции интересов собственника и владельца вещи.

--------------------------------

<188> Dauner B., Heidel T., Ring G. Nomos Kommentar zum BGB. Bd. 3. Sachenrecht. Koeln - Bonn - Freiberg, 2008. S. 672.

<189> Idid. S. 673.

<190> Idid. S. 673 - 674.

Вещный иск неотделим и не способен к автономному существованию в отрыве от вещного права, защите которого он служит. Прямым следствием отмеченной особенности является юридическая невозможность и бессмысленность отчуждения вещного притязания отдельно от материального вещного права, попыток обременения вещного притязания, в том числе путем передачи в залог, а равно использования в коммерческом обороте иным образом в ранге самостоятельного объекта гражданского права. Отсутствуют основания для квалификации права на истребование вещи из владения ее неуправомоченного обладателя как самостоятельного, оборотоспособного права требования. Возникновение права на предъявление вещного иска детерминировано наличием препятствий в осуществлении вещного права; сам же вещный иск является актом осуществления вещного права в целях его защиты и восстановления. Право на предъявление вещного иска переходит к приобретателю вещи в порядке правопреемства и является юридическим результатом возникновения вещного права. Ни вещный иск, ни вещное притязание сами по себе не могут выступать самостоятельными объектами оборота, в отношении которых возможно установление и действие какого-либо общего или специального правового режима.

С этим обстоятельством связан и другой важный признак (свойство) вещного иска. Истец по вещному иску к моменту предъявления требования должен непременно являться субъектом вещного права. Аналогичное суждение трудно сделать в отношении прав обязательственных. К примеру, лицо предъявляет иск о переводе прав кредитора и только претендует на принадлежность правомочий кредитора по конкретному обязательству. В данном случае речь идет не о подтверждении, а о возникновении нового права.

По логике излагаемых соображений невозможно согласиться с мнением В.С. Толстого о признании имущественных прав наследника с момента совершения наследодателем завещания, в результате чего права наследника на имущество живого наследодателя цитируемым автором предлагается считать находящимися в пассивном состоянии, но в случае расхищения имущества больного в целях сохранения целостности имущества наследник по завещанию считается вправе обратиться в суд с требованием о защите своих "прав" <191>. Приведенная ситуация кажется весьма странной, не говоря уже о квалификации исковых требований такого наследника. Получается, что до возникновения самого наследственного правоотношения - смерти наследодателя и, соответственно, до принятия наследства - наследник истребует или требует прекращения воздействия на вещь, ему никак не принадлежащую, без какого-либо правонаделения со стороны уполномоченного лица - живого и дееспособного собственника. Логика подобных суждений кажется порочной, чуждой правовой традиции континентальной Европы, внешне напоминающей проявление постулатов англо-американской системы права, где правовой режим fee simple reversion подразумевает возможность отчуждения недвижимого имущества третьему лицу под непременным условием его последующего наследования исключительно по прямой нисходящей линии под страхом возврата этого имущества к правопреемникам отчуждателя. Не говоря уже о том, что законодательству германской ветви континентального права знаком особый иск об истребовании наследником имущества наследодателя от любого неуправомоченного лица (Erbschaftsanspruch - § 2018 BGB).

--------------------------------

<191> См.: Толстой В.С. Понятие и значение односторонних сделок в советском гражданском праве // Труды ВЮЗИ. 1966. Т. 5. С. 146.

В целом практическая значимость разграничения вещных и обязательственных способов защиты гражданских прав во многом позволяет избежать положительного решения вопроса о существовании конкуренции исков по гражданскому праву <192>. Г. Вильгельм отмечает, что вещные и обязательственные иски не отделены друг от друга нерушимой стеной и могут взаимодополнять друг друга. По мнению ученого, исковое требование о возмещении полученных доходов с чужой вещи, соединенное с виндикационным иском или заявляемое отдельно от него, не является вещным иском, а может быть рассмотрено как побочное последствие виндикации. Данное требование относится более к обязательственным искам: из деликта или обогащения <193>.

--------------------------------

<192> Отдельные германские цивилисты полагают, что вопрос о конкуренции исков подлежит разрешению в зависимости от интересов правоприменения и законодателя (См.: Oertmann P. Dingliche und // JhJ. Bd. 25. 1912. S. 57), а сами вещные и обязательственные иски различимы лишь своим юридическим основанием (Ibid. S. 58). В советской юридической литературе была высказана точка зрения о поддержке идеи о конкуренции исков в том случае, когда это будет способствовать наибольшей эффективности воздействия на правонарушителя, неотвратимости применения санкций (См.: Белякова А.М. Гражданско-правовая ответственность за причинение вреда (теория и практика): дис. ... докт. юрид. наук. М., 1988. С. 13 - 14).

<193> См.: Wilhelm J. Op. cit. S. 51.

В научной литературе нередко предлагаются и такие критерии, которые не позволяют с точностью провести грань между рассматриваемыми понятиями. К примеру, широко известно мнение, согласно которому вещно-правовые иски могут применяться лишь тогда, когда имущество, принадлежащее собственнику, существует в натуре либо может быть восстановлено, в других же случаях действует инструментарий обязательственного права <194>. Думается, что эта излишне абстрактная формулировка вносит дополнительные сложности в решение рассматриваемого вопроса. Во-первых, обращает на себя внимание неопределенность в личности незаконного владельца спорного имущества. В самом деле, в чьем обладании оно должно находиться: у ответчика по виндикационному иску, либо вообще физически существовать в обороте? Во-вторых, не меньшие затруднения возникают при рассмотрении возможности предъявления виндикационного иска в отношении имущества, "которое может быть восстановлено в будущем". Очевидно, что, если речь идет об индивидуально-определенных вещах, восстановление утраченной вещи в первозданном состоянии, сохранившей порой значимые для собственника следы времени, едва ли возможно. Во всяком случае, восстановленная вещь уже не будет той же самой вещью, которую собственник утратил.

--------------------------------

<194> См.: Халфина Р.О. Право личной собственности в СССР. М., 1964. С. 125.

Фактическим основанием предъявления вещного иска не всегда является неправомерное действие ответчика, которое может быть квалифицировано как гражданское правонарушение. Отличия обязательственного и вещного иска усматриваются в том, что первому практически всегда предшествует правонарушение, недозволенное и вредное для кредитора действие, учиненное ответчиком-должником, а второму - нет. В обязательственном праве, где личность правонарушителя, как правило, совпадает с личностью должника, который является субъектом определенной гражданско-правовой обязанности, совершенное правонарушение влечет умаление непосредственно прав и законных интересов кредитора. Фактическое основание вещного иска не может исчерпываться и определяться случаями правонарушения. Вина и неправомерность действий незаконного владельца чужого имущества не могут презюмироваться статусом владения непосредственно при рассмотрении вещного иска. С этим связано то, что часто иски из нарушения обязательственных прав направлены непосредственно против правонарушителя, изначально добровольно принявшего те или иные гражданско-правовые обязанности.

Для предъявления и удовлетворения вещного иска, думается, не имеет принципиального значения вопрос об обязательной квалификации действий ответчика как правонарушения. Достаточно факта незаконного владения или не согласованного с правообладателем воздействия на принадлежащую ему вещь. Роль ответчика по вещному иску уготована тому, кто к моменту предъявления иска в суд окажется в различных комбинациях ее правообладателем, владельцем, чинителем не согласованного с управомоченным лицом воздействия на его имущество. Только это является обязательным требованием для признания лица надлежащим ответчиком, а не характер и противоправность совершенных им действий. Выяснение обстоятельств возникновения обладания спорной вещи не во всех случаях приводит к выводу о том, что именно ответчик является правонарушителем, как и о наличии самого факта правонарушения. К примеру, спорная вещь приобретена у неуправомоченного отчуждателя, значит ли это, что добросовестным покупателем совершается правонарушение? Думается, что нет. Или лицо приобрело в собственность дом, водосточный желоб с крыши которого задевает крышу соседа. Означает ли это, что покупатель совершил правонарушение, даже если он и представления не имел о нарушении прав соседа желобом? Думается, не значит.

Объективное состояние владения чужой вещью, взятое в отрыве от обстоятельств дела, не может рассматриваться всегда как правонарушение. Однако оно может противоречить закону и интересам других лиц, включая соседей, собственника и т.д. Полагаем, что в этом случае уместно говорить о соотношении законности владения и нарушении им чужого права. Однако это совершенно различные характеристики.

Согласие суда с указанием истца на личность ответчика в виндикационном иске, скорее, свидетельствует о допущении им принципиальной возможности присуждения к тем или иным действиям владельца вещи в том случае, если заявленное требование будет доказано и удовлетворено, что, как нам представляется, является обязательным при принятии вещного иска к производству. Таким образом, мы намеренно разделяем лиц, которые нарушили или способствовали нарушению вещного права, и лиц, которых возможно обязать к восстановлению вещного права.

Если же действия ответчика по вещному иску отвечают признакам правонарушения (захват вещи, силовое воздействие - влияние на чужую вещь), то такие неправомерные действия не могут устраняться классическим вещным иском (виндикационным или негаторным), если они осуществлены полномочным органом публичной власти или должностным лицом в рамках их компетенции. Предмет заявляемых в этом случае требований истца-заявителя, обращенных к суду, состоит в признании незаконными таких действий или недействительными совершенных юридических актов, которые нарушают вещные права обратившегося за судебной защитой.

Из этого следует, что никакие акты публичных органов и должностных лиц, включая неправомерные действия последних, определяющие в качестве последствий изъятие вещи, либо предписывающие собственнику определенные ограничения в осуществлении полномочий по использованию вещи, не могут пресекаться вещным иском. Другое дело, что во власти собственника или иного заинтересованного субъекта вещного права прибегнуть к защите нарушенных прав иными способами, к примеру путем оспаривания законности соответствующего акта. Однако такое требование не будет считаться вещным иском.

Вещный иск как способ гражданско-правовой защиты является одним из существенных, но не единственным признаком вещности права. Как известно, одним из существенных признаков вещного права является то, что нарушенное вещное право подлежит судебной защите при помощи особых вещных исков, классическими видами которых традиционно считаются виндикационный и негаторный иски <195>. Отсюда и популярные в литературе суждения, что вещные иски охраняют вещные права <196>, что все вещные права осуществляются лишь по частной инициативе управомоченного лица, которое "пользуется для своей защиты тем иском, который направлен против всякого нарушителя и именуется иском вещным". Особо указывается, что все вещные права должны иметь эти свойства, под страхом немедленного их исключения из числа вещных <197>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Монография В.А. Тархова, В.А. Рыбакова "Собственность и право собственности" включена в информационный банк согласно публикации - Юрист, 2007 (3-е издание, дополненное).

<195> В современной отечественной литературе по гражданскому праву встречаются точки зрения, что виндикационный и негаторный иски являются единственным способом защиты права собственности, который не доступен субъектам иных гражданских прав (См.: Тархов В.А., Рыбаков В.А. Собственность и право собственности. М., 2002. С. 185), или что вещные иски только в порядке особых случаев, предусмотренных ГК РФ, могут использоваться участниками обязательственных правоотношений (Ср.: Иванов А.А. Об основных направлениях совершенствования законодательства о вещных правах // Вестник гражданского права. 2008. N 4. С. 100).

<196> Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1913. С. 148.

<197> Башмаков А.А. Основные начала ипотечного права. Лекции. Либава, 1891. С. 2.

Однако такое положение является скорее желаемым, чем действительным, поскольку современное российское гражданское законодательство прямо предусматривает возможность использования виндикационных и негаторных исков лицами, не являющимися субъектами вещного права. К основным тенденциям развития российского права следует отнести недопустимость и искоренение этих возможностей в будущем, что прямо закреплено в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации и Концепции развития законодательства о вещном праве.

Возможность предъявления вещного иска является одним из ряда признаков, характеризующих вещное право, в то время как сам вещный иск не является безусловным доказательством вещности самого права. В настоящей работе специальное внимание будет уделено рассмотрению возможности заявления виндикационного и негаторного иска несубъектами вещного права и возможности квалификации данных требований как виндикационных или негаторных исков или их разновидностей.

Выяснение правовой природы вещного иска, возможность предъявления которого предоставлена лицу, не являющемуся субъектом вещного права, требует выявления прежде всего круга защищаемых в данном случае интересов и не позволяет автоматически охарактеризовать заявляемые требования как вещные.

Вещные иски не исчерпываются гражданско-правовыми способами защиты субъективного права собственности. Как видно, с таким пониманием не согласен С.С. Алексеев, который пишет, что категория вещных исков занимает особое место при защите права собственности. Вещные иски строго сообразуются с вещной природой права собственности. К ним относятся виндикационный, негаторный, владельческий и т.д. <198> Таким подходом смешиваются в едином гражданско-правовом значении петиторные и посессорные иски, дается открытый перечень вещных исков, можно также подумать, что автор считает вещные иски принадлежностью не всех вещных прав, а только права собственности, что недопустимо. В противном случае окажутся лишенными самостоятельного значения иски о защите существующих ограниченных вещных прав, предъявляемые их субъектами.

--------------------------------

<198> Алексеев С.С. Право собственности. Проблемы теории. М., 2010. С. 44.

Отождествление, смешение, включение в общую группу способов защиты гражданских прав петиторных и посессорных исков представляется необоснованным решением, поскольку изначально речь идет о самостоятельных и разнофункциональных способах защиты гражданских прав, различной процессуальной форме рассмотрения заявляемых истцом требований. Современные зарубежные исследователи указывают, что "прилагательное "петиторный" ассоциируется с иском, который является "обычно принятым термином для общего обозначения исков в защиту права собственности и иных вещных прав". К петиторным искам относятся виндикационный, негаторный иски, иск об установлении границ земельного участка. Их цель состоит в подтверждении судом законности и обоснованности требований истца как субъекта права: обращаясь с иском в суд истец имеет намерение "узаконить" выдвигаемые им притязания на объект вещных прав. Достаточно рельефно эта черта отразилась в текущей судебной практике, где разъясняется, что при петиторном разбирательстве недопустимы ссылки как на судебный акт, принятый при рассмотрении посессорного иска в целом, так и на установленные в ходе посессорного процесса отдельные обстоятельства, доводы сторон и доказательства, поскольку таковые имеют юридическое значение и неразрывно связаны только с судебным актом по посессорному иску <199>.

--------------------------------

<199> Bregante L. Le azioni a tutela della e degli altri diritti reali. S. 170.

С учетом изложенного следует обратить внимание на то любопытное обстоятельство, что развитие института вещно-правовой защиты имело свою историю и особенности, которые в итоге позволили нам позиционировать вещный иск как самостоятельное и индивидуальное понятие в теории гражданского права. В предыдущем параграфе нами уже говорилось, что формальная структура римского actio in rem не тождественна вещному иску в современном понимании. Очевидна иная область смысловой нагрузки и сфера практического применения. Так, если вещный иск в современном праве представляет собой следствие вещного права и способ его непосредственной защиты, то формула actio in rem охватывала все споры, предметом которых являлась вещь в самом широком смысле.

Научное понятие вещного иска представляет собой продукт развития системы гражданского права в контексте пандектистики. Для данного этапа развития вещных прав характерно исчезновение тождества res corporales u res incorporales в единой смысловой группе понятия вещи, но осмысление понятия вещи в роли системообразующей категории цивилистики, синтезирующей отдельный массив правового регулирования - вещное право, распространение норм которого задумывалось исключительно на оборот вещей как предметов материального мира.

На основании изложенного можно прийти к следующим выводам: