!Экзамен зачет учебный год 2023 / Диссертация Мильского-1

сообщением о наличии низкой процентной ставки по кредиту банка в течение одного дня может охватить неограниченное количество потребителей.

По мнению автора, подобные обстоятельства могут учитываться исклю-

чительно в том случае, если лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, по своей инициативе и за свои денеж-

ные средства привлечет экспертов для оценки аудиторного охвата конкретной рекламы.

3.Факт совершения правонарушения впервые.

Статья 4.3 КоАП РФ содержит закрытый перечень обстоятельств, отяг-

чающих административную ответственность. Одним из них является повтор-

ное совершение однородного административного правонарушения (рецидив).

Таким образом, отсутствие факта рецидива не может являться обстоятельством, свидетельствующим о малозначительности право-

нарушения, оно лишь показывает, что нет обстоятельств, отягчающих адми-

нистративную ответственность.

4.Отсутствие пренебрежительного отношения к положениям зако-

нодательства при распространении рекламы.

В данном случае суды пытаются выделить случаи, когда распространяе-

мая реклама носила заведомо противоправный характер. Примерами подоб-

ных случаев могут служить распространение неэтичной рекламы.

В своих постановлениях по делам об административных правонаруше-

ниях антимонопольные органы часто ссылаются на «Методические рекомен-

дации по применению антимонопольными органами статьи 2.9 КоАП», кото-

рые императивно гласят: «Непредставление сведений по запросу антимоно-

польного органа не может быть признано малозначительным»1.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что понятие «малозначи-

тельность» в доктрине Российского права является спорным вопросом, не име-

ющим на данный момент однозначного ответа среди ученых-правоведов.

1 Методические рекомендации по применению антимонопольными органами статьи 2.9 КоАП (в части прекращения дел об административных правонарушениях, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, по малозначительности) (утв. ФАС России) // СПС КонсультантПлюс.

131

Опрошенные нами сотрудники антимонопольного органа по-разному относятся к вопросу необходимости включения в КоАП РФ дефиниции малозначительного правонарушения. Часть из них считают включение необходимым, поскольку это внесет ясность в правоприменение (62%); другие полагают, что применение данного института должно осуществляться исключительно на усмотрение правоприменителя (29 %)1.

Подводя итоги проведенного исследования, проанализировав представленные в доктрине отечественного права концепции определения понятия «малозначительность» и её характерных признаков, представляется обоснованным включить в КоАП РФ дефиницию малозначительного правонарушения.

Малозначительное правонарушение – это противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность, но с учетом характера административного правонарушения, роли правонарушителя, размера вреда и тяжести последствий не представляющее существенного нарушения и угрозы охраняемым общественным правоотношениям.

Позиция же органов исполнительной власти на примере Федеральной антимонопольной службы о недопустимости применения малозначительности к непредставлению сведений в антимонопольной орган выглядит незаконной, необоснованной, поскольку может повлечь систематические нарушения прав участников производства по делам, предусмотренным федеральными законами «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ и «О рекламе» от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3. Например, незначительное нарушение срока представления сведений, которое не повлекло отложение рассмотрения дела в большинстве случаев должно рассматриваться как малозначительное правонарушение.

1 См. приложение № 2 диссертации.

132

Вторым составом по количеству совершенных административных правонарушений в сфере рекламы является состав статьи 14.38 КоАП РФ, согласно которому использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций является нарушением КоАП РФ.

Суды часто поверхностно рассматривают объективную сторону административного правонарушения, что в ряде случаев приводило к тому, что если автомобиль с рекламной конструкцией не создавал угрозу безопасности движения, то это рассматривалось как отсутствие состава административного правонарушения1. Только Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 23 сентября 2008 года № 6327/08 по делу № А57-5741/07-6 изменило правовую позицию судов, поскольку использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций является самостоятельным нарушением Закона о рекламе2.

Статьей 14.3 Закона о рекламе предусмотрена административная ответственность за множество иных правонарушений в области рекламы. Таким образом, эта статья выступает общей нормой, устанавливающей ответственность за нарушение законодательства о рекламе. В случае наличия состава правонарушения, предусмотренного иной нормой КоАП РФ, подлежит применению специальная норма.

Нельзя оставить без внимания тот факт, что нормы, содержащие ответственность за нарушение рекламного законодательства, расположены в двух главах КоАП РФ. Составление протоколов об административном правонарушении, рассмотрение дел передано разным государственным органам.

1Носкова Е.Д. Незаконное размещение рекламы: что грозит по КоАП РФ? // Административное право. - 2015. - №4. - С. 3.

2Постановление Президиума ВАС РФ от 23 сентября 2008 г. № 6327/08 по делу № А57-5741/07-6 // СПС КонсультантПлюс.

133

По мнению автора, такой разброс в компетенции юрисдикционных ор-

ганов по привлечению к административной ответственности за нарушения ре-

кламного законодательства является нецелесообразным. Федеральная анти-

монопольная служба занимается надзором в сфере рекламы и лучше знакома со спецификой рекламного законодательства. Подобная множественность юрисдикционных органов усложняет защиту прав потребителей при распро-

странении рекламы.

При разрешении вопроса о достижении целей административного нака-

зания санкциями КоАП РФ за нарушение требований законодательства о ре-

кламе следует принимать во внимание действующую практику, при которой рекламодатели закладывают административный штраф в размере от ста до пя-

тисот тысяч рублей в бюджет рекламной кампании1.

В последнее время крупные участники рынка могут позволить себе ре-

кламные компании, заведомо нарушающие требования законодательства, ко-

торые эффективно привлекут внимание потребителя и повлекут незначитель-

ный штраф. Например, Самарское УФАС России возбудило дело в отношении ПАО «Сбербанк России», условиями рекламной акции которого о выдаче кре-

дитов со сниженной процентной ставкой соответствовали лишь его сотруд-

ники2. Брянское УФАС России оштрафовало сеть магазинов «sunlight», кото-

рая вместо обещанных серебряных украшений, выдавала бижутерию с имита-

цией под драгоценный металл3. Самарское УФАС России признало ненадле-

жащей рекламу компании по продаже климатической техники, в которой в оскорбительном контексте подан образ американского президента Барака Обамы4.

1 Пак Н.В. Административно-правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.14. - Хабаровск, 2006. - С. 145.

2Сообщение Пресс-службы Самарского УФАС России. 2015. // Официальный сайт Самарского УФАС России

URL: http://samara.fas.gov.ru/news/13001 (дата обращения: 15.08.2018).

3Сообщение Пресс-службы Брянского УФАС России. 2015. // Официальный сайт Брянского УФАС России

URL: http://bryansk.fas.gov.ru/news/12735 (дата обращения: 15.08.2018).

4Сообщение Пресс-службы Самарского УФАС России. 2015. // Официальный сайт Самарского УФАС России

URL: http://samara.fas.gov.ru/news/12232 (дата обращения: 15.08.2018).

134

От подобной рекламы, особенно если это реклама финансовых услуг,

значительно страдает потребитель.

Максимальный размер штрафа, указанный в санкции статьи 14.3 КоАП РФ, составляет незначительную сумму по сравнению с теми денежными сред-

ствами, которые расходуются на рекламную компанию в целом. На основании этого, целесообразным будет ввести по аналогии с частью 2 статьи 14.31

КоАП РФ «оборотные» штрафы. Это позволит применять эффективное нака-

зание к крупнейшим хозяйствующим субъектам, доход от ненадлежащей ре-

кламы которых в тысячи раз превышает расход на оплату штрафа. Кроме того,

это позволит дифференцировать ответственность в зависимости от размера бизнеса и позволит снизить размер штрафов для хозяйствующих субъектов,

для которых действующие штрафы являются неподъемными.

Большинство опрошенных нами сотрудников антимонопольного органа

(73 %) считают необходимым ввод «оборотных» штрафов, значимая часть опрошенных высказала «иное мнение» по данному вопросу. Категорично про-

тив высказались только 3 % опрошенных1.

Некоторые авторы считают, что за систематическое нарушение законо-

дательства о рекламе необходимо применять ограничение деятельности юри-

дического лица, либо запрет на осуществление предпринимательской деятель-

ности на определенный период времени.

С данной позицией весьма сложно согласиться хотя бы по той причине,

что это передаст юрисдикционные полномочия от антимонопольного органа судьям, которые не смогут так же полно, своевременно и объективно рассмот-

реть дело. Кроме того, в настоящее время активно обсуждается проект нового КоАП РФ, в котором идея реализуется путем снижения нагрузки на судей по рассмотрению дел об административных правонарушениях через снижение количества рассматриваемых ими дел.

1 См. приложение № 2 диссертации.

135

При принятии Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях перед законодателем стояла концептуальная задача по со-

средоточению всех норм, регламентирующих процедуру привлечения к адми-

нистративной ответственности, в едином Кодексе.

На момент принятия КоАП РФ эта задача была реализована, однако в дальнейшем органы исполнительной власти начали создавать собственные нормативные правовые акты, вводящие процедуры рассмотрения отдельных категорий дел.

Федеральная антимонопольная служба в соответствии с Законом о ре-

кламе обладает полномочиями по осуществлению надзора за соблюдением гражданами и юридическими лицами законодательства Российской Федера-

ции о рекламе и проведению постоянных проверок рекламы на предмет её со-

ответствия требованиям Закона о рекламе1.

Реализация вышеуказанных полномочий осуществляется путем возбуж-

дения и рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и её террито-

риальными органами трёх различных категорий дел: об административных правонарушениях, по признакам нарушения законодательства о рекламе и о защите конкуренции.

Регулирование процедуры рассмотрения дел за нарушение рекламного законодательства иным нормативным актом, особенно подзаконным актом,

нарушает концептуальную целостность института административной ответ-

ственности. Данной позиции придерживаются ученые-административисты2.

1Горшкова Л. Реклама финансовых услуг: уроки судебных дел // Конкуренция и право. - 2013. - №1. - С. 5.

2Агапов А.Б. Административная ответственность: Учебник. - М.: «Статут», 2011. - С. 25 - 26, 47; Бахрах Д.Н. Административное право России: Учебник. - М.: «Эксмо», 2011. - С. 475 - 476; Козлов Ю.М. Вступительная статья // Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Под ред. Ю.М. Козлова. - М.: «Юристъ», 2002. - С. 87; Салищева Н.Г. Проблемные вопросы института административной ответственности в России // Административная ответственность: вопросы теории и практики - М.: «Юристъ», 2004. - С. 10 - 17; Сорокин В.Д. О двух тенденциях, разрушающих целостность института административной ответственности // Известия высших учебных заведений. Правоведение. - 2005. – 46-54.; Шергин А.П. Административно-деликтное законодательство России: состояние, проблемы, перспективы // Административное право и административный процесс: актуальные проблемы. - М.: «Юристъ», 2004. - С. 166 - 180 и др.

136

Анализируя существующий на сегодняшний день процесс привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, ряд авторов указывает, что наряду с судебным процессом, регулируемым нормами АПК РФ при применении и нарушении антимонопольного законодательства, существует еще два самостоятельных процесса, регулируемых разными законами - Законом о защите конкуренции и КоАП РФ.

Однако более обоснованной представляется позиция авторов, которые считают, что де-факто имеет место один процесс, а обусловленность производства по делу об административном правонарушении проведением особой процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства представляется искусственной конструкцией законодателя, стремившегося, по всей видимости, таким образом обеспечить специфичное рассмотрение столь сложных правоотношений1.

Рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства о рекламе базируется, во - первых, на Правилах рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Правила), которые были утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года № 5082. Во - вторых, на Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Административный регламент), который, в свою очередь, был утвержден приказом ФАС России от 23 ноября 2012 года № 711/123.

1Микая А.В. Принцип состязательности в производстве по делам об административных правонарушениях в области антимонопольного законодательства и проблемы его реализации на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией антимонопольного органа // Административное и муниципальное право. - 2015. - №3. - С. 294.

2Постановление Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 г. № 508 «Об утверждении правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе» (с изм. и доп. от 20 декабря 2014 г. № 1428) // СЗ РФ. 2006. № 35. Ст. 3758.

3Приказ ФАС России от 23 ноября 2012 г. № 711/12 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» // СПС КонсультантПлюс.

137

Процедура рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законода-

тельства предусмотрена главой 9 Закона о защите конкуренции, специальным случаем являются применение сокращенной процедуры, указанной в статье

18.1 Закона о защите конкуренции, в рамках которой рассматриваются исклю-

чительно нарушения процедуры торгов на размещение наружной рекламы.

Наличие трёх процедур вызывает обоснованный вопрос о целесообраз-

ности и законности подобного дублирования, о соотношении вышеуказанных процедур и наличие приоритета одной процедуры перед другой при рассмот-

рении дела. По мнению автора, необходимо проанализировать каждую из дей-

ствующих процедур, изучив вопросы подведомственности, процессуального статуса участников, наличия обязательных и факультативных стадий рассмот-

рения дела, требований к оформлению процессуальных документов, создава-

емых антимонопольным органом в рамках каждой из процедур.

Административный регламент предусматривает четыре стадии рассмот-

рения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации

орекламе:

1)возбуждение дела;

2)рассмотрение дела и вынесение решения по делу;

3)оспаривание решения и/или предписания антимонопольного органа;

4)исполнение предписания1.

Поводом к возбуждению дела о нарушении законодательства о рекламе является не факт нарушения, а наличие признаков его совершения.

Основаниями для возбуждения дела являются либо самостоятельная инициатива антимонопольного органа, либо поступление заявления в антимо-

нопольный орган, которое содержит обстоятельства, свидетельствующие о

1 Приказ ФАС России от 23 ноября 2012 г. № 711/12 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» // СПС КонсультантПлюс.

138

наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о ре-

кламе1.

Для рассмотрения дела приказом руководителя территориального ор-

гана на основании служебной записки заместителя руководителя создается по-

стоянно действующая комиссия, в состав которой включаются специалисты антимонопольного органа и председатель комиссии. Однако общее число чле-

нов комиссии не может быть менее трёх человек.

Существенной особенностью главы 2 Правил является наличие боль-

шого массива пунктов, которые регулируют подведомственность рассмотре-

ния дела.

В течение месяца со дня поступления заявления о нарушении законода-

тельства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган выносит определение о возбуждении или об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе. Данный срок может быть однократно продлен на срок не более чем один месяц.

Вынесение комиссией антимонопольного органа определения о возбуж-

дении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе является основой для начала следующей стадии, а именно, рассмот-

рения дела по существу. В ходе рассмотрения дела комиссия антимонополь-

ного органа исследует и оценивает вещественные, письменные доказательства по делу, заслушивает заключения специалистов, экспертов, объяснения лиц,

участвующих в деле.

Правила также регулируют состав лиц, участвующих в деле. К ним от-

носятся сами стороны, заинтересованные лица, эксперты.

При этом пункт 25 Правил определяет перечень прав и обязанностей лиц, участвующих в деле, в виде обобщенного перечня прав всех участников процесса, что в ряде случаев не позволяет гражданам и юридическим лицам эффективно их защищать.

1 Письмо ФАС России от 17 апреля 2014 г. № АД/15051/14 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона «О рекламе» // СПС КонсультантПлюс.

139

В ходе рассмотрения дела на основании Правил все юридически значи-

мые процессуальные действия сторон в обязательном порядке фиксируются секретарем комиссии в протоколе рассмотрения дела, что является весомым отличием от рассмотрения дел об административных правонарушениях, при рассмотрении которых, протокол присутствует только при коллегиальном рассмотрении. Наличие протокола позволяет отразить юридически значимые действия лиц, участвующих в деле.

Рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе ограничивается одним месяцем, но возможно продление срока на 2 месяца при наличии существенных оснований. Результатом рассмотрения дела является принятие акта в форме решения, которым в некоторых случаях прекращается производство по делу (например, если факты нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не были подтверждены), либо признание ре-

кламы, не соответствующей требованиям законодательства.

Решение по делу, возбужденному по признакам нарушения законода-

тельства Российской Федерации о рекламе, по структуре в полной мере соот-

ветствует постановлению по делу об административном правонарушении, а

именно, состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

В резолютивной части решения в целях прекращения длящегося нару-

шения законодательства Российской Федерации о рекламе или устранения возможности повторного нарушения антимонопольный орган выдает лицу

(ряду лиц) предписание о прекращении нарушения законодательства о ре-

кламе1.

Если нарушение устранено хозяйствующим субъектом добровольно, то антимонопольный орган вправе не выдавать предписание. Окончанием стадии рассмотрения дела по существу является вынесение решения по делу.

1 Зоркольцев Р.Д. «Юридические секреты рекламной деятельности. Как грамотно управлять рекламным агентством, вести с ним переговоры и заключать контракты: Практическое пособие». 2013. // СПС КонсультантПлюс.

140