!Экзамен зачет учебный год 2023 / Диссертация Мильского-1

Однако особое мнение судьи В.Д. Зорькина породило множество пози-

ций в правовой науке. Судья полагает, что отношения в области рекламы ре-

гулируются нормами финансового, административного, гражданского и дру-

гих отраслей права и по этой причине являются предметом регулирования (ве-

дения) как Российской Федерации, так и её субъектов.

Нельзя не согласиться с В.Д. Зорькиным в части комплексного характера регулирования рекламной деятельности в Российской Федерации, однако, по мнению автора, установление правовых основ единого рынка в рекламной сфере должно относиться к исключительной компетенции Российской Феде-

рации.

Значимым инструментом государственного управления рекламной дея-

тельностью служит нормативная база. Законодательные органы издают за-

коны, а исполнительные органы власти – постановления и указы, в которых определяются правовые нормы рекламной деятельности1. Данные нормы вхо-

дят в состав различных отраслей права, однако большая их часть относится к гражданскому, конституционному и административному праву2.

Наиболее важную роль в правовом регулировании рекламной деятель-

ности имеет Конституция Российской Федерации. Конституция Российской Федерации закрепляет концептуальные права участников рекламных отноше-

ний: право на свободный поиск, получение, создание, передачу информации любым законным способом, право на свободное использование своих способ-

ностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенном зако-

ном экономической деятельности3.

М.В. Баранова отмечает сложность структуры регулирования рекламы,

образующую комплексную иерархически соподчиненную систему, которая включает закон о рекламе, международно-правовые нормы, конституционные

1Лукин А.Г., Милева А.А. Совершенствование правового механизма государственного регулирования рекламы // Основы экономики, управления и права. - 2014. - №3 (15). - С. 7.

2Майоров В.И., Лазуков А.С. Особенности государственного контроля и надзора в сфере рекламной деятельности // Проблемы права. - 2015. - №2(50). - С. 114.

3Правовое регулирование рекламной деятельности: курс лекций/ Б.О. Дударова, С.А. Пузыревский; отв. Ред. С.А. Пузыревский. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2015. С. 40.

51

нормы, предписания различных отраслей права, президентские, правительственные, ведомственные установления, акты органов местного самоуправления по вопросам, находящимся в их компетенции1.

К федеральным законам в сфере рекламной деятельности можно отнести КоАП РФ, Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральные законы «О средствах массовой информации»2, «О техническом регулировании»3, «О лекарственных средствах»4 и иные федеральные законы, нормы которых косвенно затрагивают правоотношения в области рекламной деятельности.

Существуют специальные акты по отношению к Закону о рекламе, регулирующие рекламу на отдельных объектах.

В частности, размещение и распространение рекламы на территории инновационного центра «Сколково» урегулировано статьей 12 Федерального закона от 28 сентября 2010 № 244-ФЗ «Об инновационном центре «Сколково»5.

Закон содержит обязанность хозяйствующих субъектов согласовывать распространение наружной рекламы с управляющей компанией, порядок согласования устанавливается управляющей компанией.

До 15 ноября 2013 года реклама табака и табачной продукции была урегулирована статьей 23 Закона о рекламе. Однако законодатель, осознавая особую общественную значимость ограничения рекламы табака, вынес правовое регулирование рекламы в отдельный закон. Так были внесены изменения в Федеральный закон от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от

1Баранова М.В. Презумпция добросовестности в рекламном праве // Юридическая техника. - 2010. - №4. - С.

2Закон РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 (с изм. и доп. от 29 июля 2017 г. № 278-ФЗ) «О средствах массовой информации» // «Российская газета». 1992. № 32.

3Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-Ф3 «О техническом регулировании» (с изм. и доп. от 29 июля 2017 г. № 216-ФЗ) // СЗ РФ. 2002. № 52 (ч. 1). Ст. 5140.

4Федеральный закон от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (с изм. и доп. от

03июля 2016 г. № 261-ФЗ) // СЗ РФ. 2010. № 16. Ст. 1815.

5Федеральный закон от 28 сентября 2010 г. № 244-ФЗ «Об инновационном центре «Сколково» (с изм. и доп. от 03 июля 2016 г. № 250-ФЗ) // СЗ РФ. 2010. № 40. Ст. 4970.

52

воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака»1, статьей 16 которого реклама табака и табачной продукции была полностью запрещена.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба была наделена функциями по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением законодательства в сфере рекламы2.

Наиболее применяемым актом Правительства Российской Федерации в сфере рекламной деятельности является Постановление от 17 августа 2006 года № 508 «Об утверждении правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе» (далее – Правила)3. Данные Правила являются обязательными для применения комиссией Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, и процедура рассмотрения дел происходит в полном соответствии с Правилами.

В целях более оперативного нормативного регулирования принимаются ведомственные акты. В большинстве случаев, этими актами являются приказы Федеральной антимонопольной службы.

Наиболее важным, с правоприменительной точки зрения, является Приказ Федеральной антимонопольной службы от 23 ноября 2012 года № 711/12

«Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской

1Федеральный закон от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (с изм. и доп. от 28 декабря 2016 г. № 471-ФЗ) //СЗ РФ. 2013. № 8. Ст. 721.

2Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (с изм. и доп. от 14 сентября 2016 г. № 920) // СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3259.

3Постановление Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 г. № 508 «Об утверждении правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе» (с изм. и доп. от 20 декабря 2014 г. № 1428) // СЗ РФ. 2006. № 35. Ст. 3758.

53

Федерации о рекламе»1. Этот регламент включает в себя конкретизацию процессуального порядка рассмотрения дел, содержит образцы процессуальных документов, созданных в целях единообразия изготавливаемых территориальными органами актов.

Приказ Федеральной антимонопольной службы от 04 июня 2012 года № 360 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по надзору за соблюдением законодательства о рекламе путем проведения проверок соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе»2 был издан в целях реализации государственной политики по защите прав хозяйствующих субъектов, которые занимаются экономической деятельностью в сфере рекламы, от чрезмерного государственного надзора. Данный приказ содержит перечень обязанностей должностного лица, осуществляющего государственный надзор, перечень прав лиц, в отношении которых антимонопольным органом проводятся проверки. Приказом установлен порядок проведения проверки, предельные сроки, объем документов или сведений, которые орган государственного управления уполномочен истребовать.

Статьей 19 Закона о рекламе органам местного самоуправления был передан широкий круг полномочий в области наружной рекламы.

Органы местного самоуправления принимают нормативные акты в пределах своей компетенции, рассматривают заявления о выдаче разрешений на установление наружной рекламы, выявляют рекламные конструкции, которые были установлены без разрешения и выносят обязательные для исполнения

1Приказ ФАС России от 23 ноября 2012 г. № 711/12 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (с изм. и доп. от 17 сентября 2015 г. № 846/15) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти.

2013. №26.

2Приказ ФАС России от 04 июня 2012 г. № 360 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по надзору за соблюдением законодательства о рекламе путем проведения проверок соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе» (с изм. и доп. от 10 апреля 2013 г. № 241/13) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2013. №1.

54

предписания об их демонтаже. Предоставление подобных полномочий органам местного самоуправления вызывает множество проблем в правоприменении. Федеральная антимонопольная служба в силу законодательства о защите конкуренции обладает возможностью признавать действие и (или) бездействие должностных лиц органов местного самоуправления незаконным, выдавать предписания об устранении ограничения конкуренции, отменять нормативные правовые акты органов местного самоуправления, которые ограничивают или могут ограничить конкуренцию1.

Например, на территории Москвы при размещении вывески или рекламной конструкции необходимо руководствоваться требованиями, содержащимися в Постановлении Правительства Москвы от 25.12.2013

№902-ПП «О размещении информационных конструкций в городе Москве»2.

Вадминистративно-правовом регулировании рекламной деятельности значимое место занимают международно-правовые акты.

Всоответствии с частью 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью российской правовой системы3.

Как отмечает Свиридова Е.А., правовое регулирование рекламы в России также основано на нормах Европейской конвенции о трансграничном телевидении 1989 года, некоторые требования к рекламе были сформулированы в рамках Руководящих принципов Организации Объединенных Наций для защиты прав и интересов потребителей4.

1Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (с изм. и доп. от 29 июля 2017 г. № 279-ФЗ) // СЗ РФ. 2006. № 31. Ст. 3434.

2Постановление Правительства Москвы от 25.12.2013 № 902-ПП «О размещении информационных конструкций в городе Москве» (с изм. и доп. от 26 сентября 2017 г. № 695-ПП) // «Вестник Мэра и Правительства Москвы». - 2013. - Спецвыпуск №34.

3«Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30 декабря 2008 № 6-ФКЗ, от 30 декабря 2008, № 7-ФКЗ, от 05 февраля 2014 № 2-ФКЗ, от 21 июля 2014 № 11-ФКЗ ) // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.

4Свиридова Е.А. Правовое регулирование рекламы: Учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция». - М.: «ЮНИТИ-ДАНА», «Закон и право», 2009. - С. 3.

55

Основой международного регулирования рекламы в большей степени является Международный кодекс рекламной практики Международной торго-

вой палаты. Торгово-промышленная палата Российской Федерации, Ассоциа-

ция работников рекламы, Союз журналистов России, 29 крупнейших средств массовой информации (например, газета «Известия») подписали данный до-

кумент 17 апреля 1995 года в Москве.

Этот Кодекс не используется в правоприменительной практике, антимо-

нопольный орган не ссылается на него в решениях, однако Кодекс бесспорно оказал влияние на формирование действующего национального регулирова-

ния рекламной деятельности. Ряд положений Кодекса был использован и включен в современный Закон «О рекламе».

Вопросы борьбы с недобросовестной конкуренцией в рамках СНГ упо-

мянуты в Договоре о проведении согласованной антимонопольной политики от 25 января 2000 года.

Следующим международным актом, регулирующим рекламную дея-

тельность в Российской Федерации, является Соглашение о сотрудничестве государств-участников СНГ в сфере регулирования рекламной деятельности

(заключено в г. Москве 19 февраля 2003 г.)1 (далее - Соглашение). Данное Со-

глашение по сути дублирует положения Закона о рекламе, содержит общее правило, что создание и распространение должно соответствовать законода-

тельству стран-участников соглашения. Таким образом, Соглашение направ-

лено на межгосударственное взаимодействие для пресечения создания и рас-

пространения ненадлежащей рекламы.

В правовой литературе можно встретить ссылку на Европейскую кон-

венцию о трансграничном телевидении, подписанную в Страсбурге 5 мая 1989

года. Действительно, данная конвенция предусматривает регулирование рас-

пространения рекламы на телевидении. Однако, несмотря на распоряжение

1 Соглашение о сотрудничестве государств - участников СНГ в сфере регулирования рекламной деятельности (заключено в г. Москве 19 февраля 2003 г.) // СПС КонсультантПлюс

56

Правительства Российской Федерации от 26 июня 2006 года подписать дан-

ную Конвенцию, до настоящего времени Конвенция Российской Федерацией не ратифицирована1.

Подводя итог, необходимо указать, что массив действующих норматив-

ных правовых актов, регулирующих рекламную деятельность, весьма обши-

рен. Тем не менее, в правоприменительной практике возникает много вопро-

сов из-за имеющихся пробелов и коллизий в правовом регулировании, нечет-

ких законодательных формулировок относительно понятия и признаков самой рекламы, правового статуса субъектов рекламной деятельности, полномочий органов, осуществляющих государственное управление в сфере рекламы, про-

цедуры рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства России о рекламе. Материал параграфов и глав диссертации посвящен исследованию этих проблем.

§3. Административно-правовой статус субъектов рекламной

деятельности

После рассмотрения понятия рекламы, рекламной деятельности, её нор-

мативного регулирования, весьма важным будет рассмотреть более подробно отдельных субъектов рекламной деятельности в их взаимосвязи.

Закон о рекламе выделяет три категории субъектов рекламной деятель-

ности: рекламодатель, рекламораспространитель, рекламопроизводитель.

Круг субъектов рекламной деятельности является объектом многочис-

ленных научных дискуссий. Некоторые ученые считают необходимым выде-

лять иных лиц в качестве субъектов рекламной деятельности.

Дударова Б.О. и Пузыревский С.А. в качестве субъектов выделяют ре-

кламодателя, рекламораспространителя и рекламопроизводителя. Потребите-

1 Правовое регулирование рекламной деятельности: курс лекций/ Б.О. Дударова, С.А. Пузыревский; отв. Ред. С.А. Пузыревский. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2015. С. 59.

57

лей рекламы, общественные объединения потребителей, органы саморегули-

рования, органы государственной власти, органы местного самоуправления эти авторы относят к категории «участников отношений в сфере рекламы»1.

Некоторые ученые – правоведы выделяют как самостоятельных субъек-

тов рекламной деятельности потребителя рекламы2, спонсора3.

И.В. Чубукова выделяет следующих субъектов рекламной деятельно-

сти:

1)Рекламодатель;

2)рекламораспространитель;

3)рекламопроизводитель;

4)потребитель рекламы;

5)антимонопольный орган;

6)саморегулируемые организации4.

По мнению автора диссертации, для разрешения проблемы нужно обра-

титься к ранее установленному определению рекламной деятельности как со-

вокупности мероприятий, действий по созданию, распространению рекламной информации. Таким образом, потребители не осуществляют рекламную дея-

тельность, а значит, не могут рассматриваться в качестве её субъектов. Право-

отношения спонсора с иными субъектами рекламной деятельности носят ис-

ключительно денежный (материальный) характер со стороны спонсора, од-

нако фактического участия в создании или распространении рекламы спонсор не принимает.

Названия категорий субъектов имеют непосредственное влияние на весь процесс - от производства рекламы до доведения ее до конечного потребителя.

1Правовое регулирование рекламной деятельности: курс лекций/ Б.О. Дударова, С.А. Пузыревский; отв. Ред. С.А. Пузыревский. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2015. С. 67.

2Гришаев С.П. Реклама: правовое регулирование. - М.: Редакция «Российской газеты», 2015. - С. 70.

3Дзагоева Б.О. Соотношение частных и публичных интересов в правовом регулировании рекламы: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. - М., 2008. - С. 12.; Решетников Н.А. Субъекты рекламных правоотношений: некоторые вопросы налогообложения // Вестник Саратовской государственной юридической академии. - 2013. - №6 (95). - С. 233.

4Чубукова И.В. Административно-правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.14. - М., 2009. - С. 57.

58

Им присущи предпринимательские и экономические функции в рассматрива-

емой деятельности. В правовой доктрине рекламодатель, рекламопроизводи-

тель, рекламораспространитель именуются «триадой».

Целесообразным будет проанализировать особенности администра-

тивно – правового статуса «триады», которая оказывает прямое влияние на формирование и распространение рекламы. Правовой статус в правовой док-

трине определяется как совокупность прав и обязанностей субъекта1, а также полномочия должностных лиц государственных органов, которые нормативно за ними закреплены.

Законодательство о рекламе не содержит требований,

предъявляемых к административно – правовому статусу рекламодателя, ре-

кламораспространителя, рекламопроизводителя. А это означает, что ими мо-

гут быть юридические и физические лица, которые могут и не являться инди-

видуальными предпринимателями. Причем они могут быть резидентами или нерезидентами Российской Федерации.

Кроме того, законодательство о лицензировании не содержит обязан-

ность субъектов рекламной деятельности получать лицензию на осуществле-

ние своей деятельности.

Несмотря на коммерческий характер рекламной деятельности в ряде случаев к распространению рекламы привлекаются физические лица. В част-

ности, физические лица могут состоять в гражданско–правовых или трудовых отношениях с субъектом рекламной деятельности и по поручению работода-

теля осуществить распространение рекламы. Примерами могут служить мно-

гочисленные случаи размещения рекламы на опорах дорожного знака. При этом к ответственности по статье 14.38 КоАП РФ привлекаются именно физи-

ческие лица и несут меньший объем ответственности (низкий размер штрафа).

Причем законодатель не обязывает участников рекламного рынка получать лицензию на осуществление рекламной деятельности.

1 Административное право: Учебник / Под ред. Л.Л. Попова. - М.: Юристъ, 2002. - С. 62.

59

Закон о рекламе 1995 года содержал отдельную главу, включающую в себя сведения о правах и обязанностях рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. С введением в действие Закона о рекламе 2006

года данная глава была упразднена, однако права и обязанности были разме-

щены в отдельных статьях закона. Глава 3 Закона о рекламе содержит требо-

вания, предъявляемые к отдельным видам рекламы. По сути, эти требования к форме и содержанию рекламы являются обязанностями субъекта рекламной деятельности.

Наиболее ярким примером законодательного закрепления обязанностей субъектов рекламной деятельности может служить статья 12 Закона о рекламе,

которая содержит обязанность субъектов по хранению рекламных материа-

лов, договоров на размещение, производство, распространение рекламы в те-

чение одного календарного года с даты последнего распространения рекламы или с даты окончания сроков действия этих договоров. Ввод данной нормы обусловливается практической необходимостью, поскольку нехранение ре-

кламных материалов хозяйствующими субъектами в ряде случаев влечет не-

возможность антимонопольного органа собрать достаточное количество дока-

зательств для привлечения правонарушителя к ответственности. Рекламные материалы и договоры помогают не только собрать достаточное количество доказательств для привлечения к ответственности, но и установить конкрет-

ных должностных лиц, которые ответственны за производство и распростра-

нение рекламы.

Закон о рекламе не содержит обязанность хозяйствующих субъектов по предоставлению документов антимонопольному органу. Однако пункт 28

Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по при-

знакам нарушения законодательства России о рекламе, содержит право анти-

монопольного органа запрашивать необходимые документы в ходе рассмот-

рения дела1.

1 Постановление Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 г. № 508 «Об утверждении правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе» (с изм. и доп. от 20 декабря 2014 г. № 1428) // СЗ РФ. 2006. № 35. Ст. 3758.

60