!Корпоративное право 2023-2024 / Shitkina_I_s_Korporativnoe_Pravo_2015
.pdfhttp://www.fcsm.ru/ru/legislation/corp_management_study/corp_governance/).
Среди специалистов нет единого мнения в оценке этого документа. Так, Г.В. Цепов считает, что "Кодекс служит очередным примером неудачного заимствования зарубежного опыта". И далее: "...польза от данного акта весьма сомнительна. Искусственное насаждение Кодекса скорее принесет вред, нежели даст положительный результат. Наспех подготовленный, изобилующий огромным количеством ошибок и прививаемый через силу Кодекс выступает как пример явления, противоположного обычаю" <1>.
--------------------------------
<1> Цепов Г.В. Указ. соч. С. 32. Подобного мнения придерживаются и другие специалисты. См., напр.: Ломакин Д.В. Изменения в акционерном законе и вопросы охраны прав акционеров // Законодательство. 2002. N 11. С.
46.
Давая оценку Кодексу корпоративного поведения, И.В. Костиков, напротив, отмечает, что Кодекс, учитывающий передовой зарубежный опыт, дал основу для системного анализа практики корпоративного управления, для формирования этических стандартов в сфере корпоративного управления <1>.
--------------------------------
<1> См.: Костиков И.В. Российский Кодекс корпоративного поведения: Институт для практической деятельности // Кодекс корпоративного поведения, корпоративное поведение в России / Под общ. ред. И.В. Костикова.
М., 2003. С. 38.
Позиция специалистов разнится не только в оценке Кодекса корпоративного поведения как средства повышения эффективности управления и развития корпоративной культуры компаний, но и в отнесении его к той или иной форме правовой регламентации. Так, Г.В. Цепов, как было процитировано выше, склоняется к рассмотрению Кодекса как обычая. Н.Н. Пахомова считает, что Кодекс корпоративного поведения принадлежит к числу подзаконных нормативных актов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Пахомова Н.Н. Указ. соч. С. 178.
Представляется, что для признания Кодекса корпоративного поведения подзаконным нормативным актом ему не хватает как раз признака общеобязательности. Кодекс корпоративного поведения - это рекомендательный документ, который по усмотрению самого хозяйственного общества может быть полностью или частично (отдельными положениями) интегрирован в систему внутренних документов корпорации.
Исходя из сложившейся практики о распространении норм Кодекса корпоративного поведения декларируют, как правило, открытые акционерные общества, публично размещающие свои акции для повышения котировки акций и привлечения инвесторов.
Соблюдение положений Кодекса корпоративного поведения свидетельствует о приверженности корпораций лучшим практикам корпоративного управления.
Оместе соглашений акционеров
всистеме российского корпоративного права
Институт акционерных соглашений появился в российском законодательстве сравнительно недавно <1>, поэтому он еще недостаточно изучен, и в научной доктрине имеется много проблемных вопросов по этой теме. Один из них: является ли соглашение акционеров источником российского корпоративного права? Вопрос о месте соглашений акционеров <2> в системе российского права является крайне важным для понимания их правовой природы и применения.
--------------------------------
<1> В Закон об АО соответствующие изменения были внесены Федеральным законом от 3 июня 2009 г. N 115-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и статью 30 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон N 115-ФЗ) // СЗ РФ. 2009. N 23. Ст. 2770; в Закон об ООО изменения, которыми был введен институт договора об осуществлении прав участниками ООО, были внесены несколько раньше - Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 20 (с послед. изм.).
<2> В тексте учебника понятия "акционерное соглашение", "соглашение акционеров" употребляются как равнозначные. При отсутствии специального регулирования указанные понятия также используются как синонимы к понятию "договор об осуществлении прав участниками ООО".
Представляется, что включение договоров в систему источников корпоративного права является достаточно спорным, хотя некоторые авторы и поддерживают данную позицию. Так, В.В. Долинская пишет: "Что касается договора во внутринациональном праве (ст. ст. 8, 154, 420 ГК), особенно актуально его включение в систему источников права с учетом того, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК). Именно в этой форме выражается участие частных лиц (физических и юридических) в правотворчестве, которое является одним из признаков гражданского оборота" <1>. Действительно, источником права может быть договор, но именно правовой договор. Как следует из теории права, правовой договор "отличается от обычных договоров, заключаемых в сферах хозяйственной деятельности, торговли, обмена товарами и других, тем, что содержит в себе правила общего характера, нормы поведения, обязательные для всех" <2> (выделено мной. - И.Ш.).
--------------------------------
<1> Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. С. 157.
<2> Марченко М.Н. Теория государства и права. С. 531.
Следует признать, что соглашение акционеров не содержит норм, обязательных для всех, а только для лиц, его заключивших, и не распространяется на будущего акционера (участника) в связи с отчуждением акций (долей) участником акционерного соглашения.
Если сравнивать акционерные соглашения с внутренними документами или локальными нормативными актами, которые мы отнесли к источникам права, то, в отличие от локальных актов, они не имеют признака нормативности, хотя и обладают определенными чертами, присущими внутренним документам общества. В частности, акционерные соглашения могут устанавливать внутренние процедуры, регулирующие деятельность общества, содержать общие предписания и быть рассчитаны на многократное применение. Но, в отличие от внутренних документов, такие соглашения не утверждаются органами управления хозяйственного общества, а заключаются акционерами (участниками) общества.
Акционерные соглашения - форма договорного регулирования, которая создает права и обязанности только для лиц, его заключивших. Таким образом, акционерные соглашения и соглашения об осуществлении прав участников не могут быть отнесены к источникам корпоративного права.
Также необходимо определить соотношение акционерного соглашения с законодательством и уставом хозяйственного общества, т.е. установить пределы диспозитивности, предоставляемой акционерам - сторонам соглашения. Другими словами, определить, какие положения можно включать в такое соглашение без наличия указания на них в законодательстве и уставе общества.
Представляется, что в современных российских реалиях акционерное соглашение не может выходить за рамки законодательного императивного регулирования и положений, установленных уставом общества.
В случае противоречия между уставом и акционерным соглашением при урегулировании одного и того же вопроса, в отличие от применения иностранными судами shareholders' agreements, российские суды отдают приоритет уставу общества. Действительно, существует норма о том, что требования устава общества обязательны для исполнения всеми органами общества и его акционерами (п. 2 ст. 11 Закона об АО). Отметим, что в проекте ГК РФ акционерные соглашения и соглашения участников трактуются как договоры об осуществлении участником своих корпоративных (членских)
прав и именуются корпоративными договорами <1>.
--------------------------------
<1> О правовой природе акционерных соглашений, нашей оценке эффективности и перспектив их использования см. подробно в § 2 гл. VII курса.
Правовой обычай
Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения.
До внесения изменений в Гражданский кодекс Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ, который исключил трактовку обычая только как обычая делового оборота, существовало мнение, что обычаи не являются источником корпоративного права, поскольку сфера применения обычая, определенная ст. 5 ГК РФ, ограничивала применение обычая предпринимательской практикой, а корпоративные отношения предпринимательскими не являются <1>. Однако и до внесения изменений в ГК, и в настоящее время в корпоративной сфере возможно применение обычая. Так, при привлечении к ответственности за убытки, причиненные хозяйственному обществу действиями (бездействием) членов органов управления, при определении оснований и размера ответственности должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела (п. 3 ст. 71 Закона об АО, п. 3 ст. 44 Закона об ООО).
--------------------------------
<1> См.: Филиппова С.Ю. Указ. соч. С. 233.
Правовые позиции судов
Вопрос о возможности признания судебной практики источником права уже давно обсуждается в правовой доктрине. И хотя по официальной концепции советского права прецедент не рассматривался как источник права <1>, разъяснения Пленума Верховного Суда СССР, а затем РСФСР фактически выступали источником права, поскольку ссылки на них допускались в судебных решениях.
--------------------------------
<1> Напротив, как отмечалось в работах советских авторов, социалистические государства "не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности". Социалистические судебные органы "осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел" (Социалистическое право. М., 1973. С. 325).
Развитию прецедента в российской судебной системе способствовало создание в 1990-е гг. Конституционного Суда РФ и принятие им на себя активной правотворческой миссии. Конституционный Суд РФ вырабатывает правовые позиции <1> по важнейшим вопросам российского
законодательства путем общеобязательного толкования Конституции РФ и признания неконституционными норм законов. Его решения носят обязательный характер.
--------------------------------
<1> В научной доктрине правовую позицию понимают как обобщенное представление Конституционного Суда РФ по конкретным конституционноправовым проблемам. Это "правовые выводы и представления Суда как результат интерпретации (толкования) им духа и буквы Конституции РФ и конституционного смысла положений (аспектов) отраслевых (действующих) законов и других нормативных актов в пределах его компетенции, которые снимают неопределенность в конкретных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда РФ.
Характерными особенностями правовой позиции Конституционного Суда как источника российского права являются следующие: а) ее общий и обязательный характер; б) обладание юридической силой, приравниваемой к юридической силе самой Конституции; в) наличие у нее "характера конституционно-правовых норм, хотя таковой она никогда не становится"; г) схожесть "в судебной и иной правоприменительной практике" с "характером прецедента", хотя "таковой по своей природе не является"; д) ее самостоятельность как источника конституционного и иных отраслей права среди других источников права (Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, юридическая сила и значение // Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах.
М., 1999. С. 89, 91).
Как указывает С.А. Авакьян, современная судебная власть России, главным образом в лице Конституционного Суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции <1>. При этом специалисты отмечают, что в плане обладания правовым характером следует говорить не обо всех актах, принимаемых Конституционным Судом РФ, а преимущественно о его итоговых решениях, именуемых постановлениями <2>. Согласно Федеральному конституционному закону от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации", постановления принимаются по вопросам, связанным: с разрешением дел о соответствии Конституции РФ законов и других правовых актов, указанных в данном Законе; с разрешением споров о разграничении компетенции между федеральными органами государственной власти, между высшими государственными органами субъектов РФ, между органами государственной власти РФ; по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению законов и с толкованием Конституции РФ (п. п. 1 - 4 ст. 3, ст. 71).
--------------------------------
<1> Авакьян С.А. Конституция России: природа, эволюция,
современность. М., 1997. С. 2006 - 2009.
<2> Марченко М.Н. Теория государства и права. 2-е изд. М., 2004. С. 541.
Итак, Конституционный Суд РФ вырабатывает правовые позиции по важнейшим вопросам российского законодательства путем общеобязательного толкования Конституции РФ и признания неконституционными норм законов. Его решения носят обязательный характер. Среди наиболее значимых для развития корпоративного законодательства можно назвать следующие акты Конституционного Суда РФ:
-Постановление от 24 октября 1996 г. N 17-П, в котором, в частности, установлено, что хозяйственные общества и товарищества "по своей сути являются объединениями - юридическими лицами, которые созданы гражданами для совместной реализации таких конституционных прав, как право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности" <1>;
--------------------------------
<1> Постановление "По делу о проверке конституционности части первой статьи 2 Федерального закона от 7 марта 1996 года "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об акцизах" // СЗ РФ. 1996. N 45. Ст. 5202.
-Постановление от 24 февраля 2004 г. N 3-П <1>, где определено, что деятельность акционера не является предпринимательской, а относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности; а также подтверждена законность проведенной с соблюдением норм законодательства консолидации акций до 1 января 2002 г. (дата вступления в силу Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ <2>, внесшего изменения в Закон об АО в части исключения возможности принудительного выкупа дробных акций, образуемых в процессе их консолидации);
--------------------------------
<1> Постановление "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет Истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы".
<2> Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3423 (с послед. изм.).
-Постановление от 15 марта 2005 г. N 3-П <1>, где был подтвержден приоритет норм акционерного законодательства перед законодательством о труде в правовом регулировании единоличного исполнительного органа акционерного общества, в том числе по вопросу досрочного прекращения
полномочий лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа;
--------------------------------
<1> Постановление "По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан" // СЗ РФ. 2005. N 13. Ст. 1209.
-Постановление от 10 апреля 2003 г. N 5-П <1>, установившее соответствие Конституции положения корпоративного законодательства о признании сделок с заинтересованностью оспоримыми и о начале течения срока давности по таким сделкам с момента, когда правомочное лицо узнало или реально имело возможность узнать не только о факте заключения сделки, но и о том, что она совершена лицами, заинтересованными в ее совершении;
--------------------------------
<1> Постановление "По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобой открытого акционерного общества "Приаргунское" // СЗ РФ. 2003. N
17.Ст. 1656.
-Определение от 3 июля 2007 г. N 714-О-П <1>, в котором Конституционный Суд РФ признал законность процедуры принудительного выкупа акций по справедливой рыночной стоимости у миноритарных акционеров преобладающим акционером-инвестором, владеющим более чем 95% общего количества акций открытого акционерного общества, обеспечившим соблюдение установленных законом процедур вытеснения акционеров;
--------------------------------
<1> Определение "По жалобе гражданина Петрова Александра Федоровича на нарушение его конституционных прав положениями статьи
84.8 Федерального закона "Об акционерных обществах" // СПС "КонсультантПлюс".
- Постановление от 28 января 2010 г. N 2-П <1>, признавшее соответствующим Конституции РФ положения об установлении ответственности эмитента за неправомерное списание акций с лицевого счета акционера как обеспечивающее баланс интересов акционера как инвестора, вложившего свои средства в уставный капитал акционерного общества - эмитента, самого эмитента как лица, обязанного обеспечить ведение учета лиц, вложивших средства в его акционерный капитал, и регистратора, непосредственно осуществляющего ведение и хранение реестра акционеров.
--------------------------------
<1> Постановление "По делу о проверке конституционности положений
абзаца второго пункта 3 и пункта 4 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобами открытых акционерных обществ "Газпром", "Газпром нефть", "Оренбургнефть" и Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО)".
Наличие прецедентных начал в российском праве вытекает также из ст. 127 Конституции РФ, установившей правомочие Высшего Арбитражного Суда РФ давать разъяснения нижестоящим арбитражным судам по вопросам судебной практики.
Всоответствии со ст. 304 АПК РФ основанием для изменения или отмены
впорядке надзора судебных актов, вступивших в законную силу, является в том числе нарушение ими единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.
Федеральным законом от 23 декабря 2010 г. N 379-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" в АПК РФ были внесены изменения, суть которых состоит в том, что
вступивший в законную силу судебный акт по одному делу может быть пересмотрен, если данный судебный акт принят на основе такого толкования нормы права, которое расходится с практикой его применения, избранной ВАС РФ по другому делу после принятия судебного акта. На возможность пересмотра судебных актов должно быть указано в соответствующем постановлении Пленума ВАС РФ или Президиума ВАС РФ, которым определяется или изменяется практика применения конкретной нормы права <1>.
--------------------------------
<1> В соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ новым обстоятельством, по которому уже вступившее в законную силу решение может быть пересмотрено, является определение либо изменение в постановлении Пленума ВАС РФ или в постановлении Президиума ВАС РФ практики применения нормы права, если в соответствующем акте ВАС РФ содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.
Конституционный Суд РФ в Постановлении от 21 января 2010 г. N 1-П по проверке конституционности ряда норм АПК РФ о рассмотрении дел по вновь открывшимся обстоятельствам выразил позицию, которая, с нашей точки зрения, практически подтвердила факт существования в России прецедентного права. КС РФ, признав принцип верховенства права в
Российской Федерации неотъемлемым элементом правового государства, установил, что ВАС РФ может осуществлять толкование норм права "как в связи с рассмотрением конкретного дела (ad hoc), так и - в целях обеспечения единообразного их понимания и применения арбитражными судами - в отношении всех дел со схожими фактическими обстоятельствами на основе обобщенной практики их разрешения".
В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2011 г. N 52 "О
применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" указано, в частности, следующее. В целях придания обратной силы правовой позиции, сформулированной в постановлении Пленума или Президиума ВАС РФ, в этом постановлении должно содержаться следующее указание: вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий. При этом под другими препятствиями следует понимать, в частности, истечение сроков, предусмотренных ст. 312 АПК РФ, недопустимость ухудшения положения лица, привлекаемого или привлеченного к публично-правовой ответственности, неисчерпание возможности для обращения в суд апелляционной или кассационной инстанции.
Правовая позиция ВАС РФ, сформулированная в постановлении, не содержащем указания о придании этой судебной позиции обратной силы, не может служить основанием для пересмотра судебных актов в силу п. 5 ч. 3 ст.
311 АПК РФ, однако в связи с положением, изложенным в абз. 7 ч. 4 ст. 170
АПК РФ, учитывается судами со дня опубликования такого постановления при рассмотрении аналогичных дел, в том числе при пересмотре судебных актов в судах апелляционной и кассационной инстанций.
Для постановлений, не содержащих оговорки об обратной силе, Пленум или Президиум ВАС РФ может определить границы применения сформулированной им правовой позиции, в частности посредством указания на дату возникновения или изменения правоотношений, к которым она применяется.
Следует отметить, что развитие правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ в части придания судебному акту в форме постановления Пленума или Президиума ВАС РФ значения источника права поддерживается многими специалистами, которые последовательно отмечают возросшую роль судебной практики, а также сближение источников правового регулирования в странах с различными правовыми системами.
Так, по мнению И. Решетниковой, в государствах с состязательной системой права (Англия, США и др.) происходит усиление роли закона, а с континентальной системой, к которой традиционно принадлежит Россия, - судебной практики <1>. Относительно значения судебной практики судья ВАС РФ С. Сарбаш отметил следующее: "...реальная хозяйственная практика, гражданский оборот не могут приостановить свое существование до отыскания законодательного решения. Поэтому пробел в законе начинает заполняться результатами поиска эффективной защиты нарушенных прав, предпринятого судебной практикой... в результате суды оказались лишенными как нормативной, так и доктринальной поддержки, но и в этих условиях судебная практика пытается выработать критерии защиты нарушенных прав и
условия ее применения в соответствующих обстоятельствах" <2>.
--------------------------------
<1> Решетникова И.В. Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997.
<2> Сарбаш С.В. Восстановление корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2008. N 4.
Совершенно определенно о характере и роли судебной практики в России высказывается и Председатель ВАС РФ А.А. Иванов <1>: "...имеются все основания для придания судебным актам прецедентного характера, который развивался в судебной системе последние двадцать лет". А.А. Иванов полагает, что прецедентная система имеет множество достоинств: "Это стабильность правовых позиций при эволюционировании, отсутствие резких, революционных изменений (что особенно важно для частноправовых отношений), последовательность развития права, соблюдение внутренней логики такого развития и, наконец, почти фотографическое отображение проблем практики, четкая реакция на них" <2>.
--------------------------------
<1> Интервью А.А. Иванова // Законодательство. 2010. N 1. С. 8. <2> Там же.
Вывод (сделать соответствующий знак). Конечно, правовая система Российской Федерации относится к так называемой системе континентального права, основным источником права в которой признаются нормативные правовые акты, прежде всего законы. Прецедент в том смысле, в котором ему придается значение в странах общего права, не является источником права в России. Однако, констатируя сложившиеся реалии,
следует фактически признать судебную практику в форме выражаемых высшими судебными инстанциями правовых позиций в качестве источника российского частного права вообще, а корпоративного в частности.
§ 4. Место корпоративного права в системе российского права
Известно, что отрасли права традиционно разграничиваются по двум основным критериям - предмету и методу правового регулирования. Под предметом правового регулирования понимают круг регулируемых общественных отношений; под методом - совокупность приемов и способов юридического воздействия на общественные отношения.
Существуют различные точки зрения об определении места корпоративного права в общей системе права. Так, С.С. Алексеев считал корпоративное право институтом гражданского права <1>. Д.В. Ломакин относит корпоративные отношения к числу гражданско-правовых и считает возможным рассматривать корпоративное право в качестве отдельного