12
Сделки слияний и поглощений в практике международных компаний
(IX) иные вопросы (в некоторых случаях список может состоять из 60 разделов).
Заверения в существенной части совпадают с вопросами, которые проверяются в ходе юридической проверки. Целью заверений и гарантий является установление ответственности продавца за скрытые риски продаваемого бизнеса.
С практической точки зрения, различие между заверениями (representations) и гарантиями (warranties) по английскому праву заключается в средствах правовой защиты:
(I) заверение - это, как правило, утверждение о факте, целью которого является побуждение другой стороны заключить договор. Ложное заверение дает право расторгнуть договор и взыскать убытки;
(II) нарушение гарантии всегда дает пострадавшей стороне право взыскать убытки, но никогда не предоставляет права расторгнуть договор.
7.6Ограничения заверений и гарантий
Вышеуказанными положениями ограничивается ответственность продавца за убытки покупателя, связанные с недостоверностью или неточностью заверений, перечисленных в разделе договора "заверения и гарантии". В частности, ответственность продавца может быть ограничена следующим образом:
(I) продавец не отвечает за несоответствия, перечисленные в письме о раскрытии информации (disclosure letter), которое предоставляется покупателю при подписании договора либо при закрытии сделки;
(II) продавец не отвечает за убытки покупателя, если сумма убытка не превышает определенную сумму (например, 10.000 долл. США) (de minimis) или в части превышения определенной суммы
(например, 30% покупной цены) (cap on liability);
(III) продавец не отвечает за убытки покупателя, если требование покупателя было предъявлено по истечении определенного времени (например, 12 месяцев).
Следует подчеркнуть, что нужно очень тщательно прорабатывать конструкцию заверений и гарантий, если договор регулируется не английским правом. Например, ограничение срока для предъявления претензий, скорее всего, будет признано ничтожным по российскому праву, так как может быть истолковано как изменяющее установленный законом срок исковой давности. Вместе с тем, скорее всего, положение о сроке предъявления претензий - это не соглашение об изменении срока исковой давности (ст. 198 ГК РФ), а срок для предъявления претензий, связанных с недостатками товара (ст. 477 ГК РФ).
Обеспечение возмещения убытков из заверений и гарантий не требуется в случаях, когда продавцом является компания с высоким кредитным рейтингом. В иных случаях покупатель требует либо гарантии конечных собственников продавца, либо удержания части покупной цены до истечения срока предъявления продавцом требований из нарушения заверений и гарантий.
7.7Расчеты
При завершении сделки (очень часто используется термин "закрытие", на английском языке - "completion", или "closing") возможны несколько вариантов структурирования расчетов:
(I)уплата покупной цены до передачи приобретаемых акций;
(II)уплата покупной цены после передачи приобретаемых акций.
В качестве классического механизма автоматического обеспечения расчетов за акции (при невозможности ни для одной из сторон одновременно владеть и акциями, и передаваемыми в оплату