16

Сделки слияний и поглощений в практике международных компаний

стабильно в течение неограниченного периода времени. В совместном предприятии в виде юридического лица легко обеспечить ликвидность (т.е. легкость продажи) доли участника. Выход участника из совместного предприятия в данном случае осуществляется путем продажи своей доли другому участнику или третьему лицу и не влияет на целостность совместного предприятия как единого бизнеса.

2.ЮРИДИЧЕСКОЕ ОФОРМЛЕНИЕ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ

Как правило, участники совместного предприятия заключают между собой соглашение о совместном предприятии или соглашение акционеров.

При подготовке соглашения акционеров общества, созданного в Российской Федерации, необходимо учитывать, что закон прямо предусматривает возможность заключения акционерных соглашений (Закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" (изменения, внесенные Законом №312-ФЗ от 30 декабря 2008 г.), и Закон "Об акционерных обществах" (изменения, внесенные Законом №115-ФЗ от 03 июня 2009 г.), при этом необходимо иметь в виду, что соответствующие нормы являются размытыми и правоприменительная практика в отношении указанных положений еще не сложилась.

2.1Договор о совместном предприятии (Joint Venture Agreement)

Договор о совместном предприятии регулирует следующие вопросы:

2.1.1 Создание совместного предприятия, выбор формы юридического лица и оплата уставного капитала

Совместное предприятие может создаваться на базе существующего юридического лица (в этом случае в пользу одного из участников производится дополнительная эмиссия) либо путем создания нового юридического лица (в этом случае участники оплачивают свои доли при создании юридического лица).

Вклады участников в счёт оплаты своей доли в уставном капитале общества могут быть в виде денежных средств, имущества, прав на интеллектуальную собственность и т.п. Общепринятой практикой является предоставление заверений и гарантий в отношении прав на имущество, составляющее взнос участника в неденежной форме, а также в отношении его качества. Следует иметь в виду необходимость получения согласия или направления уведомления государственным органам при создании юридического лица (например, антимонопольным органам), необходимость оценки неденежных вкладов, регистрации прав на переданное обществу недвижимое имущество и интеллектуальную собственность и т.п.

В соответствии с российским законодательством юридическому лицу принадлежит исключительное право на использование своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации. Если фирменное наименование СП включает в себя наименования его участников, то участники, как правило, заранее заключают соглашение об изменении данного наименования в случае выхода одной из сторон из СП, а также предусматривают возмещение убытков вышедшей стороне совместным предприятием или той стороной, под контролем которой остается СП в случае, если СП не изменяет свое наименование. Такие обязательства не обеспечиваются исковой защитой, и возмещение соответствующих убытков является очень спорным вопросом. В России возможно направить в антимонопольный орган претензию о недобросовестной конкуренции со стороны участника, под контролем которого остается СП.

2.1.2Структура управления

Структура управления может быть двухуровневой (общее собрание и исполнительный орган) или трехуровневой (общее собрание, совет директоров, исполнительный орган). Обычно совет директоров выполняет функции общего руководства деятельностью компании, хотя во многих странах (например, на Кипре) в число полномочий любого директора также включается совершение действий от имени компании.

17

Сделки слияний и поглощений в практике международных компаний

В России только единоличный исполнительный орган вправе действовать от имени общества без доверенности. Единоличным исполнительным органом является генеральный директор или управляющая организация. Любые иные лица могут действовать от имени общества на основании доверенности, выдать которую может только единоличный исполнительный орган общества.

(I)Общее собрание акционеров

По общему правилу, одна акция предоставляет один голос на общем собрании акционеров. В некоторых странах, включая Россию применительно к ООО, распределение голосов между акционерами (участниками) может быть непропорционально количеству акций (долей), которыми они владеют.

(II)Избрание совета директоров

Вроссийских АО члены совета директоров избираются общим собранием акционеров сроком на один год. В ООО же члены совета директоров избираются участниками ООО на срок, установленный уставом общества. В соглашении о совместном предприятии в форме российского ООО стороны могут определить число членов совета директоров, которое может выдвинуть каждая из сторон.

ВАО члены совета директоров избираются путем кумулятивного голосования. При кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров общества, и акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между несколькими кандидатами. Кандидаты, набравшие наибольшее число голосов, считаются избранными в совет директоров.

При кумулятивном голосовании количество акций, которые необходимо иметь для гарантированного избрания кандидата в совет директоров, определяется по следующей формуле:

100% +1акция

x+1

где Х - количество мест в совете директоров.

(III)Генеральный директор

ВООО и АО генеральный директор избирается акционерами (участниками), если назначение генерального директора не отнесено уставом к компетенции совета директоров. В АО большинство, необходимое в соответствии с законодательством для назначения генерального директора, составляет 50% + 1 акция от общего числа акций, представленных на общем собрании, если только вопрос о его избрании не отнесен к компетенции совета директоров. В ООО уставом может быть установлено любое большинство, необходимое для избрания генерального директора. Порядок избрания генерального директора советом директоров должен быть предусмотрен в уставе.

Акционеры могут принять решение об ограничении полномочий генерального директора, например, установив, что генеральный директор должен получить предварительное согласие совета директоров или акционеров на заключение сделок, сумма которых превышает установленную сумму, или на совершение определенных видов сделок. Следует отметить, что, несмотря на то, что генеральный директор может быть привлечен к ответственности за нарушение таких ограничений, по российскому законодательству (ст. 174 ГК РФ) соответствующая сделка может быть признана недействительной, только если другой стороне было известно или должно было быть известно о таких ограничениях.

(IV) Порядок принятия решений органами управления совместного предприятия

Соглашения о голосовании предусматривают, что стороны заранее договорились о том, как они будут голосовать по определенным вопросам, которые обычно отнесены к компетенции общего собрания акционеров, например, о том, что при недостижении определенных показателей общество подлежит ликвидации и что стороны будут голосовать за такую ликвидацию.