1. Общая теория и споры насчет применяемых норм

1. Эксклюзивное дистрибьюторское соглашение, по условиям которого селективный или эксклюзивный дистрибьютор принимает на себя обязательство не покупать взаимозаменяемый товар у других поставщиков, не заключать с ними аналогичных договоров поставки и отказываться от их заключения.

Это коммерческая концессия, под ней понимается так называемое дистрибьюторское соглашение, в силу которого одна сторона (компания-производитель, концедент) предоставляет другой стороне (эксклюзивному дистрибьютору, концессионеру) право на исключительное распространение, размещение, продвижение, продажу своих товаров на определенной территории, границы которой согласовываются в договоре.

Учитывая различные подходы к определению договора франчайзинга и коммерческой концессии за рубежом и в Российской Федерации, в науке неоднократно предлагалось разграничивать данные договоры <1> исходя из того что гл. 54 ГК РФ, по сути, регулирует договор, известный в большинстве стран как договор франчайзинга. Квалифицирующим признаком договора франчайзинга, известного зарубежным правопорядкам, и договора коммерческой концессии в понимании российского законодательства, а также некоторых других стран <2> является предоставление прав на использование в предпринимательской деятельности комплекса средств индивидуализации, а также результатов интеллектуальной деятельности на определенных условиях (условиях лицензионного договора). В связи с этим вполне оправданно использование в законодательстве ряда стран термина "комплексная предпринимательская лицензия" (Казахстан, Беларусь Киргизия, Узбекистан и др.).

ГК РФ регулирует договор коммерческой концессии с 1 марта 1996 г. нормами гл. 54. Кроме того, в случаях, не противоречащих действующему законодательству, применению подлежит Приказ Роспатента от 29 декабря 2009 г. N 186 "Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации".

По сути, дистрибьютор (концессионер) является перепродавцом товаров. Он "продвигает" и сбывает товар на оговоренной территории, но при этом не выступает от имени поставщика, не подотчетен ему и строит свои отношения с потребителями на основе договора купли-продажи, заключая его от своего имени и за свой счет (в отличие от агента или комиссионера).

Однако самостоятельность дистрибьютора в выборе контрагента ограничена определенной, оговоренной в договоре территорией, в пределах которой он вправе распространять товары поставщика, используя при этом принадлежащие последнему средства индивидуализации (товарные знаки, коммерческие обозначения и т.п.). Поставщик же, в свою очередь, как правило, обязуется оказывать содействие в "продвижении" товаров, рекламе и обучении дистрибьюторов, хотя это и не является обязательным условием. И коль скоро речь идет о реализации товаров под маркой изготовителя, складывается впечатление, будто мы имеем дело с франчайзингом. Тем не менее это не так.

• при разграничении франчайзинга и дистрибьюторского договора, отечественные авторы отмечают, что сфера действия коммерческих концессий относительно узка и распространяется только на торговлю, но не на сферу обслуживания и уж тем более не на сферу производства.

Франчайзинг же, напротив, предполагает не столько организацию бизнеса в области распределения товаров, сколько расширение рынков в сфере оказания услуг и производства продукции.

Дистрибьютор по эксклюзивному договору не производит соответствующие товары, а лишь перепродает их, в то время как пользователь в отношениях франчайзинга фактически становится на место производителя и потому применительно к договору франшизы можно говорить о продаже готового бизнеса, точнее сказать, о передаче технологии его ведения, осуществлении деловых операций по определенным правилам

2) В преломление к поименованному в главе 54 Гражданского кодекса РФ договору обозначенные выше критерии не позволяют сделать однозначный вывод о том, ограничивается ли сфера действия норм соответствующей главы договором франчайзинга или же ее положения распространяются также на дистрибьюторские соглашения.

С одной стороны, предпринимательская деятельность, в которой используется комплекс исключительных прав, предоставляемый пользователю, может касаться только продажи (перепродажи) пользователем товаров правообладателя. Это следует из буквального смысла п. 2 ст. 1027 ГК РФ, где сказано, что договор может содержать указание на его применение к определенной сфере предпринимательской деятельности, в том числе к продаже товаров, полученных пользователем от правообладателя. Такой договор на первый взгляд более близок по своей природе к эксклюзивному (дистрибьюторскому) договору. С другой стороны, общая направленность норм главы 54 ГК РФ, их системное толкование свидетельствуют о том, что данный договор призван в большей степени регулировать отношения между франчайзером и франчайзи, на что, в частности, указывает п. 2 ст. 1031 ГК РФ, в соответствии с которым в круг обязанностей правообладателя по общему правилу входит контроль за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии, а также постоянное техническое и консультативное содействие пользователю, включая содействие в обучении и повышении квалификации его работников.

Вопрос о том, какой тип договорных отношений регулируется главой 54 Гражданского кодекса РФ, не решен окончательно и в судебной практике. Иллюстрацией к сказанному служат два дела, в разное время рассмотренные Федеральным арбитражным судом Московского округа.

3) если предметом указанного договора являлось предоставление истцом ответчику исключительного права на реализацию медицинского препарата, то суд посчитает, что стороны, сформулировав предмет договора таким образом, стремились заключить договор коммерческой концессии, и, следовательно, взаимоотношения контрагентов должны регулироваться нормами главы 54 ГК РФ и патентным законодательством.

А) В деле о полифепане, отношения контрагентов по договору о предоставлении исключительного права на реализацию определенного товара, в полной мере подпадающего под признаки эксклюзивного (дистрибьюторского) договора, должны, как посчитал правоприменитель, регулироваться нормами главы 54 Гражданского кодекса РФ.

Б) В другом деле, рассматривавшемся в ноябре 2004 г., суд оценивал правомерность доводов истца о недействительности заключенного им с ответчиком дистрибьюторского договора.

Доводы истца (как у нас) основывались на том, что по своей правовой природе данный дистрибьюторский договор представляет собой договор коммерческой концессии, а поскольку он не зарегистрирован в установленном законом порядке, то в соответствии со ст. 1028 ГК РФ является ничтожным.

Суд установил, что по условиям заключенного сторонами договора ответчик обязался продавать товар, поставляемый ему истцом, от своего имени и за свой счет. Использование же ответчиком средств индивидуализации истца осуществлялось только в качестве подтверждения подлинности продаваемого товара и для рекламных целей.

Таким образом, договором не предусматривалось фактического предоставления комплекса исключительных прав истцом ответчику. Следовательно, совершенная сторонами сделка не обладает признаками коммерческой концессии и потому ее регистрации не требуется <15>.

• Сравнивая выводы, сделанные судом в разное время по двум схожим делам, можно обнаружить, что в первом случае одна сторона (производитель) не предоставляла другой стороне (распространителю) в целях организации продажи медицинского препарата никаких исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (права на товарные знаки, коммерческие обозначения, ноу-хау и т.п.), однако суд признал такой договор находящимся в сфере правового регулирования главы 54 Гражданского кодекса РФ; во втором же случае суд посчитал, что заключенный сторонами договор не соответствует признакам договора коммерческой концессии, несмотря на то, что по его условиям одна сторона предоставляла другой комплекс исключительных прав (а ведь это свойственно именно договору коммерческой концессии), и признал спорный договор дистрибьюторским.

Как видно, в российской правоприменительной практике не наблюдается единства подходов к разграничению договора коммерческой концессии и эксклюзивного (дистрибьюторского) договора, чему в свете буквального смысла формулировок, содержащихся в ст. 1027 ГК РФ, имеется логичное объяснение:

= во-первых, п. 2 соответствующей статьи, как установлено ранее, не исключает существования договора коммерческой концессии, ориентированного исключительно на продажу (перепродажу) пользователем товаров правообладателя;

= во-вторых, в новой редакции п. 1 ст. 1027 ГК РФ изначально заложена возможность включения в состав комплекса лишь тех исключительных прав, которые обычно предоставляются производителем эксклюзивному дистрибьютору. Ими являются права на товарный знак и на коммерческое обозначение. В отсутствие исключительного права на использование объекта, призванного индивидуализировать реализуемые распространителем товары, и объекта, предназначенного для идентификации предприятия (пункта продаж), в коммерческих помещениях которого осуществляется торговля, приобретение статуса эксклюзивного дистрибьютора может стать затруднительным.