Звезда за правильный ответ

Вы внимательно прочитали статью? Тогда ответьте на вопрос:

Цена сделки существенно отличается от рыночной. Можно ли признать сделку недействительной?

Нет, занижение цены само по себе — не основание для признания сделки недействительной

Да, так как это явно убыточная сделка

Да, стороны обязаны использовать рыночные цены при совершении сделок

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Договор заключается на торгах. Какие антимонопольные ограничения применяются к участникам


Наталья Владимировна Тололаева  аспирантка юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, специалист 3-го судебного состава ВАС РФ

• В каких случаях проведение торгов обязательно


• Какие нарушения антимонопольного законодательства может допустить организатор торгов


• Какие ограничения для участников торгов может установить организатор


Способ заключения договора на торгах характеризуется как в наибольшей степени соответствующий принципам свободного рынка, выражающий их более последовательно¹. Именно торгам, в отличие от других способов заключения договора, присуща конкуренция². Она позволяет полнее удовлетворять интересы организатора торгов, а также, возможно, конечных потребителей³. Кроме того, участие в торгах позволяет конкретным хозяйствующим субъектам заключить договоры, которые в противном случае были бы заключены с иными лицами.


Интересно, что сами хозяйствующие субъекты зачастую воспринимают требование об обязательном проведении торгов не как направленное на обеспечение конкуренции, а, наоборот, как ограничивающее право на свободу предпринимательской деятельности. В качестве примера можно привести споры предпринимателей, считавших, что требование об участии и победе в торгах на право осуществления перевозок пассажиров по внутригородским маршрутам, проводимых муниципальными органами, ограничивает право на свободу предпринимательской деятельности (определения ВС РФ от 28.12.2006 № 78-Г05-57, от 21.08.2013 № 82-АПГ13-2). Однако для того, чтобы заявленные преимущества получили реальное воплощение, необходимо не формальное, а сущностное соответствие торгов требованиям конкуренции. В этом смысле огромным регулятивным потенциалом должны обладать антимонопольные требования к торгам.


Закон о защите конкуренции применяется не к любым торгам


Антимонопольные требования к торгам и запросам котировок цен установлены в гл. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135- ФЗ). При этом сама гл. 4 прямо не очерчивает сферу своего применения.


Торги — это способ заключения договора в виде конкурса или аукциона, при котором договор заключается с лицом, выигравшим торги (ст. 447 ГК РФ). Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. При этом замена одного вида торгов другим может рассматриваться как нарушение антимонопольного законодательства (постановление Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 по делу № А19-21131/2011). 


Законодательство предусматривает случаи обязательного проведения торгов. Например, ст. 28.1 Закона РФ от 29.05.1992 № 2872-1 «О залоге», ст. 56 Федерального закона от 16.07.1998 № 102- ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ст.ст. 30, 30.1 Земельного кодекса РФ, Федеральный закон от 02.10.2007 № 229- ФЗ «Об исполнительном производстве», Федеральный закон от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».


Также существует тенденция выводить обязательность торгов не только из прямого указания закона, но и запрета на ограничивающие конкуренцию акты органов публичной власти. Это касается заключения органами муниципальных образований гражданско-правовых договоров для реализации своих полномочий (постановление Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 по делу № А41-10785/11).


Поэтому на практике может возникнуть вопрос, применяется ли ст. 17 Закона № 135- ФЗ ко всем торгам⁴, либо только к случаям обязательного заключения договора на торгах, установленных законом.


Так, например, в судебной практике встречается вывод о том, что ч. 1 ст. 17 Закона № 135- ФЗ не ставит сферу ее применения в зависимость от предмета торгов. Это не исключает обязанность организатора торгов для собственных нужд соблюдать требования антимонопольного законодательства при проведении торгов (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.04.2012 по делу № А33-11526/2011). Однако существует и противоположная судебная практика (постановления ФАС Поволжского округа от 18.08.2010 по делу № А12-25048/2009, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2012 по делу № А32-45433/2011). Также иную позицию можно косвенно вывести из других выводов судов. Например, из вывода о том, что коммерческая организация, проводящая конкурс для собственных нужд за собственные средства, может самостоятельно определять критерии отбора (определение ВАС РФ от 01.11.2010 № ВАС-14548/10). В обход Закона № 135- ФЗ торги были представлены в качестве «отбора оферентов» (определение ВАС РФ от 08.04.2008 по делу № А40-7464/07-55-74).


Представляется, что для применения гл. 4 Закона № 135- ФЗ ко всем торгам без учета конкретных обстоятельств не имеется достаточных оснований.


Торги, проводимые добровольно частным лицом, не затрагивают каких-либо публичных интересов. Эти торги основаны на положениях ст.ст. 1, 9, 421 ГК РФ, и вмешательство публичного права здесь неуместно, поскольку права третьих лиц (не участвующих в торгах) не затрагиваются. Кроме того, обратное толкование может привести к нарушению свободы договора в части выбора контрагента и определения договорных условий. Если торги будут проведены с нарушениями, их участники могут использовать гражданско-правовые средства защиты.


Если же данные торги затрагивают сферу применения Закона № 135- ФЗ (ст. 3), например, они приводят к созданию монополиста, то публичное, в данном случае антимонопольное, право получает возможность влиять на них, как и на любой другой договор, заключенный традиционным способом.


Важно, что запреты, установленные в гл. 4 Закона № 135- ФЗ, выделены по хозяйственному критерию — «все, что связано с проведением торгов», в то время как другие запреты (например, на злоупотребление доминирующим положением, на согласованные действия хозяйствующих субъектов и действия органов публичной власти, ограничивающие конкуренцию) сформулированы по юридическим критериям. Осуществление классификации по разным основаниям неизбежно приводит к пересечению. Наиболее ярко это видно на примере торгов, проводимых органами публичной власти, где суды, признавая торги недействительными, в большинстве случаев одновременно ссылаются и на ст. 15, и на ст. 17 Закона № 135- ФЗ (постановления Президиума ВАС РФ от 29.11.2011 по делу № А66-7056/2010, от 26.02.2013 по делу № А19-21131/2011, от 16.04.2013 по делу № А66-1568/2010).


Поэтому даже при отсутствии у антимонопольных органов возможности влиять на проводимые торги в соответствии с гл. 4 Закона № 135- ФЗ, в случае нарушения хозяйствующими субъектами принципов конкуренции, всегда существует возможность наложения ответственности на основании других норм этого Закона.


В выделении самостоятельной гл. 4 Закона № 135- ФЗ есть определенный смысл. В законе создан механизм для оперативного реагирования на нарушения и эффективной защиты интересов участников торгов. Особенно это важно в случае исполнения договора, заключенного по итогам торгов, нарушивших законодательный запрет. Ведь способы защиты права их участников практически отсутствуют, поскольку признание недействительными таких торгов и заключенных на них договоров лишается смысла.


Таким образом, гл. 4 Закона № 135- ФЗ распространяется только на случаи обязательного проведения торгов, установленных законом, в которых уже сам законодатель указывает на столкновение интересов неопределенного круга лиц, а, следовательно, необходимости вмешательства публичного права. При этом антимонопольный орган должен проверять торги именно на соответствие законодательству о конкуренции, то есть основным принципом рассмотрения претензий должен быть анализ факторов, влияющих на состояние рынка и конкурентную среду⁵. Если же такого влияния нет, то нет и оснований вмешательства норм этой отрасли публичного права.


Этот вывод также подтверждается практикой применения ст. 18 Закона № 135- ФЗ. Суды указывают, что обязанность субъектов естественной монополии производить отбор финансовых организаций для предоставления финансовых услуг путем проведения открытого конкурса (аукциона) возникает лишь в том случае, когда субъекты естественной монополии приобретают данные услуги для осуществления естественно-монопольной деятельности (постановления ФАС Северо-Западного округа от 20.05.2011 № А13-9132/2010, Московского округа от 20.01.2012 № А40-44568/11-93-352, от 03.09.2012 по делу № А40-123110/11-2-837). Такой вывод обосновывается тем, что в данном случае субъект выступает не в статусе субъекта естественной монополии, чьи действия могут привести к ущемлению интересов широкого круга лиц и автоматически ограничить конкуренцию в данной сфере (постановления ФАС Северо-Западного округа от 25.05.2011 по делу № А13-9343/2010, от 06.03.2012 по делу № А05-5622/2011).


Более того, делается вывод, что иное толкование не может рассматриваться как способствующее эффективному функционированию товарных рынков и защите конкуренции (постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2011 по делу № А13-9342/2010).


Чаще всего организаторы торгов нарушают информационные обязанности, но есть и другие нарушения


Защита конкуренции при проведении торгов обеспечивается путем установления общего запрета действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, с открытым перечнем примеров таких действий (п. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ). Также в законе закреплены два дополнительных запрета на ограничение доступа к участию в торгах: 


1. если организаторами или заказчиками торгов являются органы власти; 


2. при проведении торгов для государственных и муниципальных нужд (п. 2 ст. 17)⁶.


Кроме того, предусмотрен специальный запрет на один из возможных косвенных способов ограничения участия в торгах в виде включения в состав лотов функционально не связанных товаров, работ и услуг (п. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ). Включение функционально несвязанных товаров в один лот ограничивает круг возможных поставщиков (постановление Президиума ВАС РФ от 22.11.2011 по делу № А44-3036/2010).


Закон № 135- ФЗ устанавливает обязательное проведение торгов при заключении договоров в отношении государственного и муниципального имущества (ст. 17.1) и заключении органами власти договоров с финансовыми организациями (ст. 18). 


Первым среди примеров возможных действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в Законе № 135-ФЗ названа координация организаторами торгов или заказчиками запроса котировок деятельности участников отбора. Это нарушение является частным случаем экономической координации, при котором происходит согласование действий участников торгов третьим лицом (организатором или заказчиком).


Здесь нет необходимости устанавливать вхождение в одну группу организатора (заказчика) и участников, но если этот факт подтвердится, значит, у них есть возможность действовать в качестве единого хозяйствующего субъекта, что неблагоприятно сказывается на конкуренции⁷.


Но наличие взаимосвязи не является сутью рассматриваемого правонарушения. Так, вывод о запрете на ограничения для участия в торгах хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу, содержится в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 28.01.2010 по делу № А75-3404/2009. Хотя в постановлении того же суда от 23.10.2012 по делу № А75-1679/2012 указано, что заказчик проведения торгов — глава администрации являлся супругом учредителя и генерального директора обществ-участников и победителей конкурсов. Это стало одним из решающих обстоятельств для признания наличия в действиях администрации правонарушения. Оно выражалось в создании преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации.


В этой связи А. О. Беляева предлагает включать критерий о запрете в допуске взаимозависимых лиц в конкурсную документацию, хотя далее сама признает, что для государственного заказа существует прямой запрет на такое включение, а для иных видов торгов невозможно найти его законодательное основание⁸. С другой стороны, сам закон называет в качестве запрета участие организатора, заказчика или их работников в торгах. 


Закон № 135-ФЗ также называет создание участнику преимущественных условий. Это нарушение может иметь разные проявления. Основное — в его квалификации — результат в виде неравенства участников торгов. Наиболее распространенным видом подобных действий является предоставление более полной информации о порядке торгов, необходимых документах, увеличение срока подачи заявки кому-либо из участников. 


Нарушение порядка определения победителя также имеет различные проявления и может быть совершено на любой стадии торгов. На этапе конкурсного отбора это нарушение может проявляться в создании правил оценки, которые заведомо воспрепятствуют участникам в победе, кроме того, кому оказывается преимущество. В качестве примера такого условия можно привести критерий «количество работников, зарегистрированных на территории определенного муниципального района, на который приходилось большинство из возможных баллов» (постановление Президиума ВАС РФ от 28.10.2010 по делу № А24-1694/2009).


Если говорить о конкретных проявлениях нарушений антимонопольных требований к торгам, то большинство рассматриваемых судами споров связано с несоблюдением организаторами торгов своих информационных обязанностей, обеспечения публичности и открытости торгов.


В частности, в судебных актах указывается на то, что хотя Гражданский кодекс РФ и не содержит специальных требований к порядку и способу опубликования и распространения информации о предстоящих торгах, соблюдение принципа публичности открытых по составу участников торгов предполагает сообщение о них посредством публикации надлежащего извещения в периодических изданиях. При этом обнародование информации о таких торгах должно обеспечивать доступность соответствующих сведений потенциальным участникам, что подразумевает широкое распространение обычным способом всего тиража издания, содержащего извещение. Несоблюдение указанных правил нарушает права и законные интересы заказчика торгов, заинтересованного в привлечении к ним как можно большего количества потенциальных участников. Это направлено на заключение договора по более высокой цене, выявленной в ходе реального сопоставления свободных конкурирующих заявок. 


Одновременно делается вывод, что ненадлежащее извещение о торгах не соответствует цели их проведения, заведомо не позволяет обеспечить доступность сведений о будущих торгах лицам, потенциально заинтересованным в приобретении продаваемого с торгов имущества и способным приобрести его по реальной рыночной цене.


Кроме того, цель торгов привлечь к участию наибольшее число возможных контрагентов требует и установления достаточного срока на подачу заявки. Несоблюдение этого требования рассматривается как нарушение (постановления Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 по делу № А40-40222/08-153-445, от 16.04.2013 по делу № А66-1568/2010).


Ограничение доступа участия в торгах выражается в безосновательном устранении хозяйствующего субъекта от участия, в создании необоснованных препятствий (неправильное категорирование, установление дополнительных критериев, устраняющих кандидатов по формальным признакам). Примером такого ограничения является необходимость для участия в конкурсе наличия договора о принятии на себя долга предшественника (постановление Президиума ВАС РФ от 17.02.2009 по делу № А12-1521/08-С22).


Таким образом, запреты на действия при торгах, требования к надлежащему проведению торгов многочисленны в своем конкретном проявлении. Основной критерий, которым необходимо пользоваться, установлен в п. 1 ст. 17 Закона № 135- ФЗ — это запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. На анализе этого фактора и необходимо сосредотачиваться при оценке обстоятельств конкретных торгов.


Ограничения, которые можно применить для участников торгов


Обзорно рассмотрев запреты, установленные антимонопольным законодательством к торгам, обратимся к случаям и аргументации, когда те или иные ограничения признаются обоснованными. Анализ существующей судебной практики показал, что для признания допустимым того или иного ограничения, применимого для участников, возможно использовать следующие основные критерии:


• данное ограничение применяется к неопределенному кругу лиц в рамках одной категории;


• данное ограничение соответствует целям конкретных проводимых торгов;


• данное ограничение направлено на установление выгоды, лучших условий обслуживания конечного потребителя.


Законодатель может сам определить возможность преимуществ для некоторых категорий участников торгов, чья поддержка представляется социально значимой. Однако такие преимущества не должны нарушать цели торгов.


В пример можно привести следующую правовую позицию Президиума ВАС РФ. Предоставление аналогичных мер имущественной поддержки в части уменьшения арендной платы тем субъектам малого предпринимательства, которые по своей инициативе участвовали в торгах за право аренды и по их результатам фактически сами определили себе размер арендной платы, не представляется возможным, поскольку это иной законодательный механизм формирования арендной платы, не допускающий ее установления в размере, отличном от зафиксированного на торгах. Иное исключает рыночный механизм формирования арендной платы через торги. Лица, относящиеся к субъектам малого и среднего предпринимательства, смогут неограниченно повышать цену на торгах, поскольку в случае победы будут уплачивать не ее, а минимальную общую для всех арендную плату (постановление Президиума ВАС РФ от 11.09.2012 по делу № А40-145073/10-2-745). 


Но часто ограничение для участия может соответствовать цели проводимых торгов.


Так, в одном из дел суды должны были оценить критерий о «запрете на привлечение субподрядчиков» к исполнению договора подряда для государственных нужд.


Президиум ВАС РФ в постановлении от 28.12.2010 по делу № А06-6611/2009 пришел к выводу о правомерности данного требования. Целью государственного заказа является выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Поэтому включение критериев, исключающих лиц, не отвечающих этим целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.


Но Президиум ВАС РФ указал, что это условие может быть признано нарушающим антимонопольное законодательство, если будет доказано, что оно специально включено для того, чтобы обеспечить победу на аукционе конкретному участнику.


Примером, когда в целях оправдания ограничительного критерия для участия в торгах была использована ссылка на выгоды для конечного потребителя, может служить определение ВАС РФ от 31.10.2013 № ВАС-12409/13.


Коллегия судей поставила перед Президиумом вопрос о правомерности включения в конкурс на право осуществления пассажирских перевозок по муниципальным маршрутам критерия «срок эксплуатации транспортных средств». Было выявлено противоречие в судебной практике. Некоторые суды рассматривали такое условие как противоречащее п. 1 ст. 17 Закона № 135- ФЗ, поскольку все транспортные средства, прошедшие техобслуживание и ремонт, отвечают требованиям безопасности дорожного движения. Президиум ВАС высказал иную позицию⁹ и признал требование обоснованным, поскольку оно:


• в равной степени распространяется на всех перевозчиков;


• объясняется необходимостью оказания гражданам-потребителям услуг по перевозке надлежащего качества и с соблюдением требований к их безопасности.


Ограничения, установленные антимонопольным законодательством, являются довольно весомым фактором ограничения свободы проведения торгов, и поэтому должны обязательно учитываться организаторами торгов и их участниками. При этом следует считать правильной позицию, допускающую применение антимонопольных ограничений не к любым торгам, а только к таким, в которых велика степень публичного интереса или нарушаются принципы конкуренции.