«Тонкая капитализация»

Суммы процентов, выплаченных по долговым обязательствам, не всегда учитываются в полном объеме. Ограничения устанавливаются правилами «тонкой» (недостаточной) капитализации. Эти правила препятствуют размыванию налоговой базы, при котором прибыль организаций переносится из тех государств, где ведется основания предпринимательская деятельность в низконалоговые юрисдикции.

Существует два основных варианта финансирования организаций:

а) средства, вложенные участником (акционером) в капитал дочерней организации, как правило, не образуют налогооблагаемого дохода, однако участник в свою очередь не может признать такие вложения расходом (до момента отчуждения долей или акций); возврат вложенных средств возможен главным образом в виде дивидендов, но чтобы распределять прибыль, ее нужно сначала заработать; с полученной прибыли дочерняя компания уплатит налог, а затем дивиденды могут попасть в состав налогооблагаемых доходов участника-акционера (двойное налогообложение); все международные договоры об избежании двойного налогообложения разрешают удерживать налог с дивидендов, перечисляемых за границу участнику (акционеру) - резиденту другого государства; суммы распределяемой прибыли (выплачиваемых дивидендов) дочерняя организация не может признать в расходах по налогу на прибыль;

б) юридические и налоговые последствия финансирования путем выдачи процентных займов совсем иные; проценты по займам могут выплачиваться даже в отсутствие прибыли; при необходимости можно очень быстро вернуть вложенные средства: заемщику и займодавцу достаточно договориться о досрочном возврате займа; проценты формируют внереализационный доход, уменьшающий налогооблагаемую прибыль заемщика; у займодавца они формируют доход, но значительная часть международных договоров об избежании двойного налогообложения предусматривает освобождение от обложения налогом в государстве заемщика процентов, перечисляемых иностранному займодавцу; правила «тонкой капитализации» направлены на то, чтобы ограничить благоприятные налоговые последствия такого заемного финансирования, которое в действительности маскирует вклады участника (акционера) в капитал дочерней организации;

В мировой практике существуют различные подходы к конструированию правил «тонкой капитализации»:

а) ограничение максимального размера задолженности, проценты по которой уменьшают налогооблагаемую прибыль (подразделяется на два правила: правило «вытянутой руки» и правило «соотношения»);

б) ограничение (нормирование) максимального размера процентов, которые могут уменьшать налогооблагаемую прибыль;

1. В соответствии с правилом «вытянутой руки» (применяется в Великобритании и ЮАР) максимальный размер разрешенной задолженности определяется ответом на вопросы: в каком размере заем был бы готов предоставить независимый займодавец? Какую задолженность заемщик мог и хотел бы получить от независимого кредитора? Преимущества такого подхода в том, что он позволяет максимально точно учитывать специфические особенности конкретных хозяйственных операций, но они же и порождают недостатки: правило «вытянутой руки требует от правоприменителей очень высокой квалификации.

2. В соответствии с правилом «соотношения» максимальный размер задолженности, проценты по которой могут быть учтены для целей налогообложения, определяются заранее установленным соотношением. Например, может приниматься во внимание отношение задолженности организации к ее капиталу. Если это отношение превышает установленное законом значение, задолженность считается чрезмерной и начисленные в этой части проценты не могут уменьшать налогооблагаемую прибыль заемщика; так, в России и Кении используется соотношение задолженности к капиталу 3:1, в Канаде и Гане - 2:1.

Могут использоваться и иные соотношения. Применительно к ТНК могут одновременно сравниваться отношение задолженности к капиталу организации, действующей в конкретной налоговой юрисдикции, и отношение к капиталу корпорации (финансовой группы) в целом. Это позволяет проверить, не окажется ли, что организация в конкретной юрисдикции закредитована выше уровня, обычного для корпорации.

В зависимости от избранного законодателем подхода предельное соотношение может рассматриваться как:

а) неопровержимая презумпция, когда заемщик лишен возможности доказывать, что в его конкретном случае большой размер задолженности вызван разумными экономическими причинами и задолженность в действительности получена на рыночных условиях;

б) опровержимая презумпция, когда заемщик, превысивший установленное соотношение, все же может приводить доказательства того, что его долги определены условиями рынка (такой подход применяется в Китае); какая система используется в России - непонятно, в науке вопрос остается открытым;

Преимущества правила «соотношения» по сравнению с правилом «вытянутой руки» - в большей простоте, ясности и определенности правовых норм и снижении издержек налогоплательщиков и правоприменителей. Недостатки - в меньшей гибкости, так как в некоторых ситуациях правило не дает учесть действительно разумные причины превышения установленных значений. Например, в финансовый кризис 2008 года произошло резкое снижение курса рубля. В результате у налогоплательщиков, имевших крупные займы в иностранной валюте, рублевая оценка обязательств существенно выросла и соотношение задолженности к капиталу превысила 3:1. Арбитражные суды указывали, что правила п. 2-4 ст. 269 НК РФ, регулирующие «тонкую капитализацию», должны применяться строго формально (Постановление ФАС Московского округа от 05.08.2014 по делу №А40-78665/12.

3. Ограничение (нормирование) максимального размера процентов, которые могут уменьшать налогооблагаемую прибыль. В рамках этого подхода государства ограничивают размер учитываемых в расходах процентов, устанавливая соотношение таких процентов и некоего финансового показателя, например, прибыли или показателя EBITDA (аналитический показатель, равный объему прибыли до уплаты налогов, расходов на амортизацию и процентов по кредитам). В России, где применяется правило «соотношения», контролируемой становится задолженность российской организации:

а) перед иностранной организацией, владеющей (прямо или косвенно) более 20% уставного (складочного) капитала должника;

б) перед российской организацией, признаваемой аффилированным лицом такой иностранной организации;

в) перед третьим лицом, если задолженность обеспечена поручительством, гарантией, выданными организациями из пунктов «а» и «б»;

Если задолженность превышает собственный капитал заемщика более чем в 3 раза, заемщик обязан на последнее число каждого квартала рассчитывать предельный размер процентов, учитываемых для налогообложения. Часть процентов, превышающая предельный размер, приравнивается для целей налогообложения к дивидендам.