!!Экзамен зачет 2023 год / GP_213

21. ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ. ПРЕДЕЛЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ И

ГРАНИЦЫ СУБЪЕКТИВНОГО ПРАВА.

ГК

Статья 9. Осуществление гражданских прав

1.Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

2.Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом

Статья 10. Пределы осуществления гражданских прав

1. Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

3.В случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом.

4.Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.

5.Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Агарков.

Осуществлением права называется поведение лица, которое соответствует содержанию принадлежащего

ему права.

üЭто поведение может заключаться не только в совершении определенных действий, но и в их совершении.

üОсуществление права может быть произведено лично или через представителя

üОсуществление обязательственных прав производится посредством предъявления кредитором требования к должнику, получения от должника исполнения, погашения требования зачетом.

üРаспоряжение правом посредством сделок также является осуществлением соответствующего права.

üОсуществление права производится и в судебном порядке.

Каким образом осуществление права может быть недопустимо?

Qui suо ure utturneminem laedit - Тот, кто пользуется своим правом, никому не причиняет вреда

Либо поведение лица является осуществлением его права, следовательно, правомерным, либо это поведение неправомерно и, следовательно, не является осуществлением права

Planiol: осуществление права не может быть противоправным, а следовательно, и злоупотреблением. Те действия, которые называют злоупотреблением правом, на самом деле совершены за пределами права.

Совершая этих действия, лицо переходит за границу своего права

С одной стороны, границы права могут быть определены в законе, с другой стороны, они могут быть точно определены лишь судом, решающим конкретное дело.

Параграф 226 ГГУ гласит: недопустимо осуществление права исключительно с целью причинения вреда другому

Содной стороны, этот принцип рассматривается как всеобщий и распространяется не только на частные, но и на публичные права, а также на права имущественные, так и на права неимущественные.

Сдругой стороны, в современной практике этому принципу дается более свободное толкование

Эннекцeрус о параграфе 226: запрещено не всякое осуществление права. причиняющего вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав даже нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда.

В некоторых комментариях к ГГУ говорится, что если законные интересы являются определяющими, то шикана отсутствует.

Значительно более широкое применение в судебной практике ФРГ получила норма, закрепленная в

параграфе 826 ГГУ: тот, кто действиями, грешащими против добрых нравов, умышленно причиняет вред другому лицу, обязан возместить последнему причиненный вред.

Ессер подчеркивает, что с точки зрения 826 ГГУ противонравственное причинение убытков есть действие противоправное. Благодаря такому закреплению появляется возможность создания таких каучуковых неопределенных правил, которые позволяют значительно расширить рамки свободного судейского усмотрения и этим в необходимых случаях выйти за формальные рамки законности.

Принцип недопустимости злоупотребления правом так или иначе находил свое выражение в судебной практике Французская судебная практика исходила из статьи 1382 ФГК, согласно которой какое бы то ни было

действие человека, которое причиняет другому ущерб обязывает того, по вине которого ущерб произошел, к возмещению ущерба.

Франция выработала 2 понятия:

1.шикана - осуществление субъективного права с исключительной целью причинить вред другому

2.злоупотребление правом - осуществление права с нарушением его пределов либо содержания.

злоупотребление правом неразрывно связано с осуществлением правом

Решение Сената 1902 года: не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишать другого возможности пользоваться еrо правом.

Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своими правом и обязанностью уважать право соседа теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом

!!! Аристотель указывал, что задача законодателя в общей форме выразить наилучшее. Вызывают сомнение в том, что для каждого конкретного случая общее правило дает наилучшее решение. Отсюда тенденция допустить усмотрение суда и дать последнему для руководства более или менее неопределенный критерий для отграничения осуществления права от действий, которые таковыми не являются, хотя и соответствуют формулированному законом содержанию. Эта проблема и есть так называемая проблема

злоупотребления правом.

Злоупотребление правом.

Словосочетание "злоупотребления правом" противоречиво, так как дело всегда идет о поведении лица, перешедшего границу своего права, о правонарушении. Но закон может либо провести эту границу как окончательную, либо предоставить суду по конкретному делу признать, что граница права проходит внутри той границы, которая очерчена законом.

1. На вопрос злоупотребления правом не раз давали отрицательный ответ.

Гай и Павел.Покровский.

Основной аргумент - теория злоупотребления правом колеблет прочность гражданского правопорядка,

делает неопределенной границу гражданских прав. 2. Сторонники теории злоупотребления правом.

У них нет единогласия по вопросу о критерии правильного осуществления права. Большим распространением в иностранной литературе пользуется теория социальной функции, иначе называемой теорией относительности гражданских прав.

Аргументы в пользу

1)указывают на обязанности человека в отношении общества в целом. Эти обязанности понимаются в духе учений солидаризма.

2)утверждают положительное значение судейского усмотрения

М.М.Агарков: злоупотребление правом - плохое понятие, которое неточно (условное понятие) определяет саму сущность М.И. Бару: термин злоупотребление имеет право на существование и выражает такие существующие в

действительности отношения, где управомоченный субъект допускает недозволенное использование своего права, но при этом всегда внешне опирается на субъективное право

В.А. Рясенцев: против употребления данного термина

1.подчеркивает субъективный момент в поведении управомоченного в большей степени, чем термин осуществление права в противоречии с его назначением

2.недостаточно точно раскрывает суть данного социального явления

Грибанов:

Сам термин - употребление правом во зло. Злоупотребление правом может быть использовано в тех

случаях, когда лицо совершает какие-либо действия, не основанные на субъективном праве, говорить о злоупотреблении правом нельзя

Злоупотребление правом связано не с содержанием субъективного права, а с его осуществлением. Всякое субъективное право представляет собой определенную меру возможного поведения управомоченного субъекта. Осуществление субъективного права - реализация возможностей.

А из этого следует, что различие между содержанием субъективного права и его осуществлением состоит, прежде всего, в том, что содержание субъективного права включает в себя лишь возможное поведение управомоченного лица, тогда как осуществление права есть совершение реальных, конкретных действий, связанных с превращением этой возможности в действительность.

Это значит, что соотношение между поведением, составляющим содержание осуществления права, представляется прежде всего как соотношение между возможностью и действительностью

Субъективное право - это мера дозволенного возможного поведения. О злоупотреблении правом речь может идти лишь в тех случаях, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права.

Злоупотребление правом - нарушение пределов осуществления субъективного права.

Пределы осуществления субъектного права

1.осуществление прав в соответствии с их назначением

2.ограничено временными границами

3.в зависимости от способов их осуществления

4.в зависимости от характера и пределов предоставляемых управомоченному лицу средств принудительного

осуществления или защиты принадлежащего ему субъективного права.

Не всякий выход управомоченного за пределы осуществления субъективного права есть злоупотребление правом. Злоупотребление правом имеет место только тогда, когда данное субъективное право используется во зло - это надо искать в самом поведении управомоченного лица.

Однако запрет (запрещенность) характерен не только для запрета в собственном смысле слова, но и предписанию, и дозволению.

Под противоправностью злоупотребления правом следует понимать использование управомоченным

лицом недозволенных конкретных форм поведения в рамках дозволенного ему законом типа поведения.

Независимо от того, какая предусмотренная законом форма вины характерна для правонарушения того или иного вида, связанное с выходом управомоченного за пределы осуществления правом всегда злоупотребление правом, так как

1.если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности - нарушение обязанности

2.Невозможно в данном случае использовать термин "осуществление права" в противоречие с его

назначением, так как недозволенное осуществление права выходит за рамки данного понятия.

3.Нельзя использовать термин "недозволенное осуществление права", так как это понятие отражает лишь объективную сторону составов названных правонарушений

4.неправильно относить "во зло" к субъективной стороне правонарушения и на этом основании отождествлять злоупотребление правом с поведением умышленным.

5.понятие "злоупотребление правом" можно и нужно использовать для характеристики определенно типа гражданского правонарушения

Грибанов: Злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения.

Право на защиту как одно из правомочий субъективного гражданского права.

1. Возможность правоохранительного характера включается в само содержание субъективного материального требования как одно из его правомочий

2. Право управомоченного лица на защиту сводится по существу лишь к одной единственной возможности - возможности обратиться с требованием о защите права к компетентным государственным или общественным органам.

Право на обращение связано с субъективным материальным правом:

1)оно возникает лишь с нарушением субъективного гражданского права либо с его оспариванием другими лицами;

2)характер самого требования о защите права определяется характером нарушенного или оспариваемого материального права, содержание и назначение которого в основном определяет и способ его защиты.

Право на защиту включает в себя:

1.возможность управомоченного лица использовать дозволенные законом средства собственного принудительного воздействия на правонарушителя защищать принадлежащее ему право собственными действиями фактического порядка (самозащита гр прав)

2.возможность применения непосредственно самим управомоченным лицом юр мер оперативного воздействия на правонарушителя - оперативные санкции

3.возможность управомоченного лица обратиться к компетентным гос и общ органам с требованием

понуждения обязанного лица к определенному поведению

Виды правоохранительных мер, применяемых к правонарушителю

1.меры фактического характера при самозащите гр прав. Например: необходимая оборона.

2.меры оперативного характера, применяемые самим управомоченным лицом. Например: отказ от принятия просроченного исполнения

3.меры государственно-принудительного характера.

компетенция должностных органов:

a) меры гражданско-правовой ответственности

б) такие меры государственно-принудительного характера, как признание права раздел имущества. То есть такие права, которые не могут быть отнесены к гражданско-правовой ответственности.

Процессуальная форма права на защиту:

1.возможность обратиться к требованием о защите нарушенноrо или оспариваемого права

2.Возможность пользоваться всеми предусмотренными законом правами и гарантиями в процессе

3.Возможность обжалования

Пределы самозащиты гражданских прав

Самозащита гражданских прав - совершение управомоченным лицом дозволенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личных или имущественных прав и интересов.

1.Необходимая оборона

2.крайняя необходимость

Самозащита:

1.Действия превентивного характера. Например: используемые собственником меры охраны своего имущества.

2.Действия активно-оборонительного характера

Пределы применения управомоченным лицом правоохранительных мер оперативного характера.

Меры оперативного воздействия - такие юридические свойства, которые применяются к нарушителю гр прав и обязанностей непосредственно самим управомоченным лицом, как стороной в гражданском правоотношений без обращения за защитой права к компетентным гос или общ органам.

1.Эти меры имеют своей задачей охрану прав и интересов управомоченноrо лица и поэтому с полным основанием могут быть названы правоохранительными мерами

2.Эти меры имеют характер одностороннего действия управомоченного субъекта гражданских

правоотношений 3. Односторонний характер применения управомоченным лицом зтих мер определяет собой и

специфический характер гарантий их правильного применения

4.Применение этих мер управомоченным лицом влечет за собой невыгодные последствия для обязанного лица.

5.Особое назначение в гражданском праве. Выполняют возместительную функцию.

Пределы осуществления управомоченным лицом требования о защите права, обращенного к компетентным органам имеет 2 стороны:

1.процессуальная

2.Материальная

Три проблемы

1.вопрос о пределах осуществления управомоченным лицом требования защиты права в связи с

установлением определенной подведомственности гражданско-правовых споров. Эта проблема больше процессуальная

2.вопрос о пределах данного права во времени

Основной осуществления формой защиты гражданских прав является исковая форма их защиты.

•установление в законе или договоре сроков существования самого субъективного права, с прекращением которого естественно отпадает и надобность в его защите;

•недопустимость продолжительной неопределенности в существовании самой возможности применения мер принудительного воздействия к правонарушителю

•необходимость выяснения объективной истины при рассмотрении каждого гражданского дела, так как со временем могут быть устранены или обесценены доказательства, без которых правильное решение дела станет невозможным

•необходимость устранения медлительности и волокиты при защите прав.

И.Б. Новицкий: санкция в форме иска не единственный способ осуществления и защиты граждан прав, возможна и более слабая форма санкции, в частностипризнание юр силы за произведенному по данному долгу исполнением 3. вопрос об осуществлении требования защиты права в соответствии с его назначением в соц обществе

Семинар

Чем отличаются границы от пределов осуществления? Все эти плоскости мы не можем рассматривать отдельно. Границы четкие, они шире, чем пределы. Причем пределы устанавливает суд (Агарков).

Выход за границы – деликт Выход за пределы – недозволительные методы осуществления

Сложно с нормой-принципом. Оценочная категория. (Лукьянова). Фактически не может быть нормой. Тогда, справедливость – не определена формально, вообще не определена. Принцип на то и принцип, что всегда применяется казуистично.

Многие учены говорят о том, что принципы, как бы будучи нормами или нет, они являются теми самыми критериями, на основании которых суд устанавливает пределы осуществления права.

Стандарт поведения, предъявляемый оборотом к его участнику (НАИБОЛЕЕ СОВРЕМЕННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ).

22. ПОНЯТИЕ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ И ЕЕ СООТНОШЕНИЕ С

ПРЕДЕЛАМИ/ГРАНИЦАМИ.

[Новицкий] Принцип доброй совести в проекте обязательственного права

Новицкий рассматривает добросовестность в двух смыслах:

1.Объективный (относят к обязательственному праву)

Исходит из РП. Предоставляет в отличие от stricti iuris судейское усмотрение, смотреть на на форму, а на сущность, смысл правоотношения.

одностороннее влечение). Добрая совесть – норма, указывающая для каждого особого положения правильное в смысле социального идеала. Нужно ставить себя на место другого, цели другого делать своими, это социальный идеал.

3.Эндеман. Объективный критерий, в основе которого лежит честный образ мысли.

4.Шнейдер. Добрая совесть в первом и самом подлинном смысле есть принцип верности договору, уважения договорного соглашения.

При этом вспомогательный инструмент доброй совести дается в руки судьи постольк у, поскольку тот не может и не должен найти ответа ex lege и ex lege contractus.

Происходит взвешивание противоположных экономических интересов спорящих сторон.

Вывод Новицкого: добрая совесть не есть внутреннее чувство, внутренний голос (это означалобы лишение данного принципа объективности).

Добрая совесть – критерий, указывающий, чего требует от лица связанность, согласованность отдельных частных интересов между собой и с интересом общественным, как нужно поступить, чтобы эту согласованность не нарушить. В доброй совести – предел индивидуалистического начала.

От доброй совести необходимо отличать добрые нравы. Это объективированные в практике общества представления этого общества о благе, честности, порядочности.

2.Субъективный (относят к обязательственному праву)

Определяется знанием или незнанием фактов (не идет речь о честном или нечестном образе мысли). В основе лежит заблуждение. Такое заблуждение должно быть извинительным.

Петражицкий предлагает установление более строги х условий: могло ли лицо предвидеть данных факт (если да, то никакой добросовестности).

В РИ была презумпция добросовестности: «Владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно известна неправость его владения».

[Сорокина] Добросовестность в Западной традиции

/В свободном доступе этой работы нет, поэтому можно заполучить любовь Инны и Сергея Васильевича в случае такого вопроса фишками из зарубежной доктрины. Эту работу всем советует Ширвиндт/

Место добросовестности в доктрине . Легального определения нет. Рассматривается как высшая норма договорного или всего частного права.

Все сводится к двум положениям:

•как принцип права (Франция). Данное положение поддерживается Кассационный Суд Франции.

•как общая оговорка (Германия). Хендман - та часть, которая была оставлена законодателем

открытой (судьи могут выносить решения для каждого определенного случая). Например, должник обязан исполнять обязательство добросовестно с учетом обычаев гражданского оборота. Необходимо для меняющейся экономики.

Отличие категорий : общая оговорка - всегда положение законодательства, принцип может быть в законе не закреплен.

Формально во Франции и Германии судебная практика не является источником права, хотя роль огромна. Широкое судейское усмотрение (Покровский).

Добросовестность - стандарт честного, верного и продуманного поведения, соблюдение интересов другой стороны (партнеров, участников оборота в целом), подразумевает и включает защиту разумного доверия.

Многие неверно редуцируют до нравственности.

Но! Мы не должны искать определение, в каждой стране и в каждый период времени добросовестность рассматривалась по-разному, необходимы критерии для раскрытия содержания.

1.Франция

Впервые был закреплен в ФГК (соглашения долж ны исполняться добросовестно - bonne foi). Дома и Потье определяли как золотое правило нравственности: обязанность не делать другим того, чего не желаешь себе.

До середины 20 века добросовестности времени не уделялось. Революционные идеи о либерализме и индивидуальной свободе были в приоритете: что заключили по закону, то для нас закон. Полагали, что bonne foi ограничивает принцип свободы договора, дискредитирует либеральная концепцию договора. При толковании суды руководствовались не добросовестностью, а желаниями сторон (мертвая концепция).

Что происходит в 20 веке?

Развивается движение солидаризма. Автономия воли в договорных отношениях больше не является господствующей. Воля должна быть подчинена высшим социальным требованиям (Р. Демог), некое договорное братство (А.Серье). Кредитор и должник должны быть солидарны. В 70 годы концепция добросовестности является уже не мертвой, а спящей сном праведника.

Таким образом, добросовестно во Франции - обязанности по сотрудничеству, верность соблюдение интересов контрагента.

Новый виток внимание к добросовестности вызвало распространения доктрины злоупотребления правом. Злоупотребить правом - значит осуществить право с намерением навредить другому лицу, противоречие его экономической или социальной цели.

Во Франции доктрина и практика полагает, что за нарушение недобросовестности должна наступать деликтная ответственность. Доктрина проводить параллель между добросовестность и общей нормой об ответственности (ст. 1382 ФГК). Но это не так. Мы не учитываем положител ьного действия добросовестности тогда.

2. Германия

Treu und Glauben - 14 век. Значение и смысл можно установить только в каждом конкретном случае. Почему парная формула? Четкое разграничение добросовестности в объективном и субъективном смысле (guter Glauben - используется для вещного права ). Законодательно было закреплено в Саксонскому ГУ - 1865 г. (не ГГУ).

Активное развитие добросовестности в 20 веке в связи с социальными, политическими потрясениями.

Большую роль в отличие от Франции играла судебная практика. Добросовестность использовалась для смягчения формализма в праве. Сенат в 1903 отмечает "Добросовестность должна господствовать во всем гражданском обороте, каждый должен полагаться на честность и порядочность контрагента". Пар. 242 называют даже "королевским", ибо прошел по всему ГГУ для ликвидации фрагментарности права.

Цели Германии и Франции одни, однако более широкое применение принцип добросовестности получил именно в Германии.

3.Англия

Многие противятся наличию данного принципа в Англии. Единственный плюс — разработка теории договорного права. Добросовестность — несовершенный перевод этической категории в плоскость права.

Почему добросовестность не принимают в Англии?

•Если общие принципы и существуют, то их должны создавать не суды, а Парламент.

•Нарушение договорной свободы, стороны должны быть связаны только теми условиями, на основании которых достигли согласия.

•Неюридические критерии, неопределенность

Более веские и реалистичные причины:

•На самом деле у английских юристов просто есть недоверие к общим принципам права в целом, а не конкретно к данной категории.

1766 — Прецедент Carter v. Boehm — был закреплен принцип добросовестности в отношении всех

посредством законодательства предсказуемых случаев. Тогда как быть с усмотрением судей при создании прецедентов?

•Отсутствие согласия в том, что следует понимать под добросовестностью. Достаточно существующего понятия разумных ожиданий сторон — понимания здесь представления и обычаи обычных людей, разумные ожидания честных людей (по факту схожие категории). При это в каждом конкретном случае необходимо рассматривать это индивидуально.

После принятия Дир ективы ЕС 1993 в Англии начинают складываться определенные модели (виды) добросовестности:

• Минимальная добросовестность – минимальные стандарты добросовестности при заключении договоров. Например, договор не должен заключаться под влиянием принуждения. Это бесспорная истина для всех правопорядков.

•Контекстуальная добросовестность — соответствие действиям договорного объединения. А)

Время на согласие. Б) Одна сторона не должна занимать доминирующее положение по отношению ко второй. В) Опыт, как вести себя п ри определенных проблемах. То есть есть договорное объединение в виде аренды, стороны должны соблюдать эти стандарты.

СУТЬ! Не будет универсальных правил, требования будут отличаться в зависимости от контекста.

• Нормативная добросовестность — исходит не из общих принципов, а от договорной справедливости, которые существуют в каждом обществе.

Англичане отрицают этот принцип в традиции Германии и Франции. Фишка в чем? Через разные

инструменты мы приходим к одному результату.

Например, через наивысшую добросов естность применительно к договорам страхования — постепенно сформировался принцип раскрытия информации при заключении договора (в 1906 г. принцип перешел в Закон о морском страховании). В Германии и Франции также информация раскрывается (правда там для всех договоров).

Чем-то похожим на элементы добросовестности является ряд правил:

•Contra proferentem – в случае сомнения относительно значения специально не согласованного условия договора предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интересам предложившей его стороны.

•Promissory estoppel — недопущение отказа от обещания, на которое лицо могло полагаться при заключении сделки.

•Implied terms (подразумеваемые условия) — добавлять то, что они могли подразумевать, если прямого указания на это не имеется. Немцы отмечают, что этот инструмент приводит к тем же результатам, как и Пар. 242 ГГУ.

[Щербаков] Семинар Здесь излагаются взгляды крутых пацанов на злоупотребление правом и добросовестность, некое

перечисление точек зрения.

Злоупотребление правом

Подходы:

•Нельзя злоупотребить. Это уже не злоупотребление, а нарушение закона (Агарков). Позитивисты. Они говорят, что все пределы должны быть в законе.

•Можно. В двух случаях: явное (шикана). Действия лица, носят цель – навредить. Покровский говорит, что это обычный деликт. При этом нет имущественного интереса при шикане.

Второй случай – цель не вред, а получение имущественного интереса. Формально не нарушает нормы закона, но не соответствуют целям закона.

Агарков считает, что нужно судейское усмотрение.

Грибанов критикует Агаркова. Агарков – лицо выходит за пределы осуществления субъективных прав. Злоупотребление – это выход за границы поведения, связанных с осуществлением права.

Содержание права – это общий моменты (абстрактная возможность). Осуществление– это конкретные моменты (реальность). Таким образом, субъект действует в рамках прав, но использует недозволительные методы.

Покровский. Впервые написал о злоупотреблении правом в России. Считал, что данная категория вредная. Добросовестность по его мнению – судейская опека. Чрезмерная роль суда. Проверяет все подряд.

Белов. После ППВС 25 соглашается с мнением Покровского.

Суд должен выносить вопрос о добросовестности на обсуждение сторон. Белов пишет, что это нарушение принципа состязательности. Состязательность предполагает, что мы в процессе состязаемости и только то, что выносит на форум, то и обсуждаем. Если мы что-то оставили за кадром, рассматривать это не будем.

При добросовестности все та же судебная опека (если стороны не ссылались на этот принцип). Стороны в таком случае должны приносить доказательства.

Изначально злоупотребление правом было только по отношению к осуществлению права собственности. Потом решили перенести это в общую часть.

Он приводит также пример нашего ГУ, в конечном счете тоже была статья 1104 – злоупотребление правом. Было много противником. Мотивы– опасность для порочности субъективных прав, смешениеправа с моралью. Считал, что многое нельзя отдавать на судейское усмотрение.

Бевзенко. Добросовестность – это всегда анализ казуса. Должник выплачивает большую сумму кредитору монетами. По букве закона все нормально, однако по добросовестности нет.

Но! Есть нюанс: если должник владелец вейтингового аппарата, то все будет нормально.

Вывод: очень много нюансов и казусов, поэтому нет смысла определять все в законе.

А почему мы не должны не доверять своим судьям? (вопрос ставит Новицкий)

Ст. 10

В каких иных формах помимо шиканы? Непонятно Злоупотребление правом. Нельзя злоупотребить обязанностью? Термин исключает это. Как так? Формально то так.

Щербаков: у нас в стране подмена. Отказ от конструкции злоупотребления правом и замена ее на недобросовестность.

Санкция какая была всегда за злоупотребление? Отказ от защиты. Кому? Только истцу. Никогда для ответчика, ибо он не обращается.

Как понимал отказ в защите права Ем? .... И ДРУГОЕ (то есть неопределенно, все, что угодно). ЗП проиграла свою историческую битву. Не работает.

Заменяется добросовестностью.

•Объективный смысл. Как новый источник, истолковывающий закон.

•Субъективный смысл. Знание или незнание лица о некоторых ситуациях.

Щербаков: субъективная добросовестность не имеет отношения к злоупотреблению права. Объективный смысл – общий метод.

Новицкий сводит все к свободе частного договора. Ни он, ни Покровский в точном смысле не объясняют, что это.

Те пределы, в которых можно проявлять свой эгоизм.

Суть доброй совести – казуально решить поставленные проблемы.

Ширвиндт. Функция по Ширвиндту: обновляем позитивное право (топить островки несправедливости в океане позитивного права). Постепенно обобщается и сама становится поз итивным правом. Мы вращаемся между добросовестностью и разумностью, но все это оценочно. Каждый определяет все в своем русле.