• Особый (публичный) характер деятельности как признак публичного договора.

Он проявляется в наличии обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг в отношении каждого, кто обратится.

• Публичный договор, публичная оферта и договор присоединения: соотношение.

В соответствии с п. 2 ст. 437 ГК РФ содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается публичной офертой.

Установление соотношения между публичной офертой и публичным договором необходимо для правильного определения способов защиты нарушенных прав потребителя от бездействия коммерческой организации.

• Если коммерческая организация выставила публичную оферту на заключение публичного договора, то факт ее акцепта потребителем повлечет заключение договора (п. 1 ст. 433 ГК РФ) и в случае неисполнения коммерческой организацией своих обязательств по данному договору возможно предъявление иска о присуждении к исполнению обязанности в натуре (ст. 12 ГК РФ) и (или) о возмещении убытков, причиненных неисполнением договора.

• Если же в такой ситуации будет заявлен иск о понуждении к заключению договора, то в удовлетворении такого иска должно быть отказано по причине наличия между сторонами договорных отношений. Если предложение о заключении публичного договора нельзя квалифицировать в качестве публичной оферты, например по причине отсутствия в ней всех существенных условий договора, то в данном случае должен предъявляться иск о понуждении к заключению договора (ст. 426, 445 ГК РФ).

Брагинский: основными критериями разграничения данных видов договора являются:

• субъектный состав

• механизм реализации правового режима соответствующего договора (в публичном договоре он применяется в силу закона, а в договоре присоединения - только при наличии волеизъявления присоединившейся стороны).

Е.А. Мищенко указывает еще на одно различие между публичными договорами и договорами

присоединения:

• в рамках публичного договора существует возможность согласования сторонами отдельных условий, а условия договора присоединения могут быть приняты только целиком.

Вывод: проблема конкуренции правовых режимов публичного договора и договора присоединения в рамках существующего правового регулирования носит теоретический характер и на практике практически не возникает, поскольку механизм п. 2 ст. 428 ГК РФ в реальной жизни не работает, о чем свидетельствует и отсутствие судебной практики, связанной с применением п. 2 ст. 428 ГК РФ.

• Стадия заключения публичного договора: понуждение к заключению и преддоговорные споры.

Самой актуальной проблемой, возникающей на данном этапе, является нежелание коммерческой организации вступать в договорные отношения с потребителем либо желание навязать потребителю свои условия договора.