2. Брагинский и Витрянский(тоже не мои).

Точки зрения по поводу относительной значимости закона и договора:

• Волевая теория. Договор (как волевой акт) – первоисточник, а закон лишь восполняет и ограничивает волю.

• Теория приоритета закона – договор обладает лишь производным от закона правовым эффектом.

• Эмпирическая теория. Воля сторон сознательно направлена лишь на определенный экономический эффект (последствия договора – такие средства его осуществления, о которых стороны могут и не иметь, и часто не имеют, ясного представления)

Отличие условий договора от правовой нормы:

• Происхождение правил поведения: договор выражает волю сторон, правовой акт – волю издавшего органа

• Пределы действия: договор – направлен на регулирование поведения только сторон (для других может создать только права, не обязанности). Правовой акт – общее для всех правило.

Что такое договор?

Существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения:

• как основание возникновения правоотношения,

• как само правоотношение, возникшее из этого основания,

• и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает.

О.С. Иоффе (+ Егоров): договор - соглашение двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений. Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников.

Сведение договора только к сделке едва ли верно! Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей (ст. 41 ГК). Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий.

Среди других сделок договор выделяется только одним признаком: он представляет собой двух- или многостороннюю сделку, т.е. соглашение двух или более лиц.

О.А. Красавчиков – противник многопонятийного представления о договоре! Он полагал, что "в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина "договор" смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения".

Договор в римском праве - соглашение (conventio, consensus) + особое основание соглашения в виде определенной цели (causa).

Договор – сделка.

1. Договоры в их качестве сделки, не отличаясь от других юридических фактов, не имеют содержания. Им обладает только возникшее из договора - сделки договорное правоотношение.

2. Содержание договора составляют взаимные права и обязанности контрагентов.

Объемы обоих понятий - "договор" и "соглашение" - не всегда совпадают. Если договор - это соглашение, то не всякое соглашение представляет собой договор.

С этой точки зрения есть две группы авторов, которые, при определении понятия «договор» ключевым элементом считают:

1. сущность соглашения (совпадение воли сторон)

2. внешняя форма, которую данное соглашение принимает (единый волевой акт)

Особое место занимают среди соглашений, равно как и среди договоров, организационные соглашения (договоры). Имеются в виду соглашения (сделки), которые представляют собой разработанные самими сторонами локальные нормы. Об одном из таких соглашений идет речь в п. 2 ст. 784 ГК, которая отсылает по вопросам условий перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственности сторон к соглашению между этими последними. Такие соглашения не укладываются ни в рамки п. 1 ст. 420 ГК с ее определением договора, ни таким же образом в рамки ст. 153 ГК, которая содержит определение сделки.

п. 2 ст. 253 ГК: "Распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом".

Из приведенной нормы вытекает, что сделку совершает один, а согласие дает другой (другие лица). Таким образом, согласие третьего лица - юридический факт, который служит лишь условием, при котором законодательство предоставляет определенному лицу возможность совершить сделку (заключить договор).

Договор – правоотношение.

Прослеживается смешение вещного и обязательственного права на примере вещных договоров (которые своим созданием порождают у контрагента вещное право):

1. обязательство – переход вещи в результате исполнения обязательства

2. передача вещи – возникновение обязательства, а не его исполнение

3. предмет – вещь, а не действие должника

Дискуссия о договоре дарения.

1. К.П. Победоносцев усматривал смысл дарения в перенесении права собственности одним лицом на другое в момент достижения согласия сторонами

2. Г.Ф. Шершеневич - дарение не всегда совпадает с моментом соглашения и тогда между дарителем и одаряемым устанавливается обязательственное отношение.

Иоффе: если бы дарение было признано реальной сделкой, то речь пошла бы о весьма своеобразном договоре, который вообще не порождает никаких обязательственных правоотношений для его контрагентов.

В самом деле, передача вещи означала бы совершение сделки, и потому никаких обязанностей для дарителя возникнуть не могло бы, а одаряемый также не является обязанным лицом "ввиду одностороннего договора дарения".

Правовое регулирование дарения в действующем Гражданском кодексе РФ отличается существенными особенностями:

1. Статья 572 (п. 1) ГК называет дарением договор, по которому "одна сторона (даритель) безвозмездно передает другой стороне (одаряемому) вещь в собственность". Указанная конструкция, в частности, обладает той особенностью, что отмена дарения невозможна (ст. 578 ГК). Налицо, следовательно, обычный вещный договор.

2. В то же самое время та же ст. 572 ГК называет дарением и такой договор, в котором одна сторона (даритель) безвозмездно обязуется передать другой стороне (одаряемому) имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. В этом втором варианте, при котором дарение носит консенсуальный характер, есть все основания рассматривать указанный договор как сделку (юридический факт) и как определенное обязательственное правоотношение. Важно подчеркнуть, что только при консенсуальном варианте дарение может считаться обычным односторонним договором.

Свобода договора.

Троякое проявление этого принципа заключается:

1. в признании граждан и юридических лиц свободными в заключении договора. При этом понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

2. в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Таким образом, стороны могут в необходимых случаях самостоятельно создавать любые модели договоров, не противоречащие действующему законодательству.

3. в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора, в том числе и построенного по указанной в законодательстве модели. Единственное требование к сторонам состоит и в этом случае в том, чтобы избранное таким образом условие не противоречило закону или иным правовым актам. В частности, усмотрение сторон не может иметь место, если содержание условия предписано законом или иными правовыми актами.

Принцип свободы договоров тесно связан с принципом "свободного передвижения" объектов договоров.

Гарантии этого принципа выражаются в признании недействительными сделок, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка).

Раскрытию сущности свободы договоров способно содействовать соотношение двух понятий:

1. Конкуренция - состязательность "хозяйствующих субъектов", когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

2. Недобросовестная конкуренция - любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия "хозяйствующих субъектов", которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добросовестности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли ущерб их деловой репутации.

Ограничения свободы договора:

1. в строго определенных случаях допускается понуждение к заключению договора.

2. содержание договора должно соответствовать закону (правило о недействительности сделок, не соответствующих закону или иному правовому акту).

3. запрещение определенных договорных условий, относящихся к ответственности за нарушение договоров (согласованное заранее ограничении или устранении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК))

4. установление специальных случаев недействительности сделок, которые совершены с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, а также мнимых и притворных.

Свобода договоров могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм.

Цели ограничения свободы договора:

1. защита слабейшей (слабой) стороны, которая начинается со стадии заключения договора и завершается его исполнением и ответственностью за нарушение.

2. защита интересов кредиторов, угроза которым может оказать разрушительное влияние на гражданский оборот. Имеется в виду, в частности, судьба многих банков, предоставлявших кредиты "дутым фирмам", а равно многочисленных граждан, предоставлявших таким же кредитным учреждениям свои денежные средства.

3. защита интересов государства, в концентрированном виде выражающего интересы общества.

Значение договорной свободы сводится к тому, что участникам оборота предоставляется возможность решить, будет ли заключен между ними договор, а если будет, то каким станет его содержание. Вместе с тем индивидуальная свобода, составляющая основу свободы договоров, относительна. Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лица должны руководствоваться существующими на этот счет законами. Закон в таком случае выступает в роли ограничителя свободы договоров.

Гражданское законодательство включает не только ограничения свободы договоров, но и пределы таких ограничений. Речь идет о п. 2 ст. 1 ГК, который, провозгласив свободу участников оборота в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора, допускает ограничение гражданских прав исключительно на основании федерального закона и вместе с тем содержит определенный перечень целей, для достижения которых ограничения могут быть введены (защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства).

Ограничения:

1. негативные (заранее предусмотрено, между кем и какие договоры заключаться не могут).

2. позитивные (обязательное заключение договоров и (или) обязательное включение в них определенных условий).

Ограничения по субъектам:

1. определенные виды договоров рассчитаны только на участие предпринимателей

2. наличие для некоммерческих и отдельных видов коммерческих организаций специальной, т.е. ограниченной целями их деятельности, закрепленными в учредительных документах, правоспособностью.

3. нормы, запрещающие заключение определенных договоров банкам, страховым организациям и товарным биржам

4. В ряде договоров в роли одной из сторон должен непременно выступать гражданин. Наниматель в договоре жилищного найма (п. 1 ст. 677 ГК).

5. Законодатель предусматривает для некоторых случаев строго определенный вид договоров. Так, например, в силу ст. 43 ГК - для управления имуществом безвестно отсутствующего гражданина орган опеки и попечительства должен заключать с каким-либо лицом договор, представляющий собой "договор о доверительном управлении".

Классификация договоров.

Дихотомия («деление надвое») по трем основаниям:

1. Распределение обязанностей между сторонами

• Односторонние (поручение, дарение, заем)

• Двусторонние

2. Наличие встречного удовлетворения

• Возмездные – предполагает получение каждой из сторон компенсации от контрагента:

• Меновые

• Рисковые (алеаторные)

Победоносцев: отличаются по цели и намерению стороны относительно конечного результата, материальная ценность поставлена в зависимость от события совершенно неизвестного, случайного, совершенно неизвестного, только вероятного. При заключении неизвестно какая сторона в конечном итоге выиграет, получит выгоду.

• Безвозмездные

3. Момент возникновения договора

• Реальные – с момента передачи вещи (заем, хранение, перевозка грузов)

Предполагает выражение воли + действие. Что будет, если была воля, но передачи не вещи не произошло? Незаключенный договор, предъявить требование нельзя.

Красавчиков: необходимы оба элемента – тогда будет полный юр состав. НО эти случаи надо отличать от тех, когда эти юр факты являются одновременно достаточными для возникновения прав и обязанностей (консенсуальный имеет значение преддоговора, который предшествует реальному).

• Консенсуальные – с момента достижения согласия (с момента получения лицом, отправившим оферту, акцепта – необходимый и достаточный юр факт для возникновения правовой связи)

Свобода договора

Суханов+ Карапетов+Пленум ВАС

• Добровольный характер заключения договора ( то есть заключение договора и согласование его условий базируются на соглашении сторон и определяются их частными интересами). + Свобода в заключении договора (ник то не может быть принужден заключать договор): Искл. -Публичный договор (ст.426)и предварительный (ст.429)

• Свобода определения характера заключаемого договора (непоименованный и смешанный).

Непоименованный договор- не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Смешанный договор- договор,содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами(договор об обмене товаров на эквивалентные по стоимости услуги).

• Свобода определения условий ( но тут есть одна загвоздка:суды иногда могут применить толкование contra proferentum!!!)

Пленум ВАС о свободе договора (просто приведу основные положения из Пленума):

1. Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

2. Вместе с тем из целей законодательного регулирования может следовать, что содержащийся в императивной норме запрет на соглашение сторон об ином должен толковаться ограничительно. В частности, суд может признать, что данный запрет не допускает установление сторонами только условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой эта норма направлена.

3. При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т. д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.При этом, если норма содержит прямое указание на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, суд исходя из существа нормы и целей законодательного регулирования может истолковать такое указание ограничительно, то есть сделать вывод о том, что диспозитивность этой нормы ограничена определенными пределами, в рамках которых стороны договора свободны установить условие, отличное от содержащегося в ней правила.

4. Если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, указанные в пункте 3 настоящего постановления, она должна рассматриваться как диспозитивная. В таком случае отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными по статье 168 ГК РФ.

5. ВАЖНО: В соответствии с пунктом 2 статьи 421 ГК РФ стороны вправе заключить договор, не предусмотренный законом и иными правовыми актами (непоименованный договор).При оценке судом того, является ли договор непоименованным, принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т. д.В таких случаях судам следует учитывать, что к непоименованным договорам при отсутствии в них признаков смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ) правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются.Однако нормы об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, могут быть применены к непоименованному договору по аналогии закона в случае сходства отношений и отсутствия их прямого урегулирования соглашением сторон (пункт 1 статьи 6 ГК РФ). Применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм об отдельных поименованных видах договоров возможно в исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон. При этом суд должен указать на то, какие соответствующие интересы защищаются применением императивной нормы по аналогии закона.

6. Для определения условий договоров стороны могут воспользоваться примерными условиями (стандартной документацией), разработанными в том числе саморегулируемыми и иными некоммерческими организациями участников рынка для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати (статья 427 ГК РФ).

7. В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

8. При разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т. п.).

Карапетов:

Немного об ограничении свободы договора:

Ограничения договорной свободы во имя интересов общества, государства, третьих лиц

1. Противодействие гражданско-правовому оформлению противоправной деятельности.

2. Нарушение сделкой основ общественной морали.

3. Защита интересов третьих лиц.

4. Обеспечение стабильности и развития экономики в целом.

5. Ограничение конкуренции.