Конструкция факультативного обязательства – это круто, но стороны не ограничены применением только ее.

Они вправе при отсутствии намерения новировать обязательство (поскольку кредитор не желает отказываться от гарантий, предоставляемых способами обеспечения, установленными по первоначальному обязательству; ст. 414 1. Обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами (новация), если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений. 2. Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным обязательством, если иное не предусмотрено соглашением сторон) пойти по пути его трансформации в альтернативное обязательство, установив не право, а обязанность должника предоставить отступное в установленный срок.

Обязанности должника в данном случае соответствует право требования противной стороны.

ПРИ факультативном исполнении - наличие соглашения об отступном не препятствует должнику исполнить первоначальное обязательство, ПРИ ЭТОМ кредитор попадает в ситуацию непредсказуемости. (Кредитор, рассчитывая на передачу товара, являющегося предметом исполнения по соглашению об отступном, мог предпринять действия и понести расходы, связанные с подготовкой к принятию исполнения (арендовать склады, оплатить фрахт и т. д.), заключить контракты на продажу данного товара третьим лицам и т. п. Кроме того, вполне допустимо, что кредитор предоставил рассрочку и согласился на иное исполнение по мотиву заинтересованности и выгодности условий данного исполнения (предлагаемый товар востребован потребителями, предложены более низкие цены по сравнению с рыночными и т. д.). Должник же, исполнив первоначальное обязательство, не обязан вознаграждать кредитора за понесенные расходы, поскольку предоставленное им исполнение будет являться надлежащим. )

АЛЬТЕРНАТИВНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО – совокупность обязательств, где обе обещанные вещи составляют предмет обязательства, при этом альтернативность прекращается реальным предоставлением одной из альтернатив, а не заявлением должника о выборе исполнения либо началом исполнения одним из предметов.

1. Выбор должника следует признать совершенным в пользу предоставления отступного в момент самого заключения соглашения об отступном в силу самого факта его заключения и целей, преследуемых сторонами. В противном случае трудно понять стремление должника выговорить себе право отступиться от договора (если исходить из сохранения у него намерения еще поразмыслить и избрать предмет исполнения), тем более невозможно объяснить поведение кредитора, соглашающегося на установление неопределенности предмета исполнения в тот момент, когда должник находится в просрочке.

2. Должник в период, установленный для предоставления отступного, вправе переменить выбор и исполнить первоначальное обязательство только с согласия кредитора.

3. При непредоставлении отступного в полном объеме в установленный срок право выбора исполнения переходит к кредитору, который вправе потребовать предоставления в неисполненной части исполнения либо по первоначальному обязательству, либо в соответствии с соглашением об отступном.

2. Если соглашением об отступном не нарушены права и интересы третьих лиц или публичные интересы, предоставлением отступного может быть прекращено и обязательство по возврату полученного по недействительной сделке, возникшее в силу статьи 167 ГК РФ.

Является ли отношение, возникшее в силу п. 2 ст. 167 ГК РФ, обязательством, и если является, то каков его режим? ВАС: реституционное отношение представляет собой отношение обязательственное, по которому возможна перемена его стороны.

Признание за реституционными отношениями характера обязательственных позволяет решить целый ряд практических проблем. Так, опираясь на нормы ГК РФ, могут быть успешно разрешены вопросы о месте, времени исполнения обязательства, об исполнении обязательства по частям, об исполнении солидарных или долевых обязательств, кроме того, может быть поставлен вопрос о встречном характере реституционного обязательства. Исключение отношений по реституции из ряда обязательственных неминуемо привело бы к отсутствию правового регулирования не только вопросов прекращения реституционных отношений, но и их исполнения, поскольку нельзя забывать, что собственно реституции в ГК РФ посвящена лишь одна норма - п. 2 ст. 167.

Президиум ВАС РФ не квалифицировал реституционное отношение как обязательство из неосновательного обогащения.