5. Из статьи 414 гк рф следует, что обязательство по уплате неустойки может быть новировано в заемное обязательство.

Возможность новации неустойки в заемное обязательство, определив тем самым общий подход для возможных последующих разъяснений.

Вопрос о допустимости уступки права (требования) уплаты неустойки.

На практике встречались ситуации, когда суды отказывали во взыскании суммы долга, образовавшейся в результате новации неустойки в заемное обязательство, со ссылкой на то, что обязательство по уплате неустойки, являясь дополнительным обязательством, не может быть новировано отдельно от основного обеспечиваемого обязательства.

Представляется, что определенные затруднения, которые испытывают суды при квалификации соответствующих отношений, связаны с так называемой двуединой природой неустойки. Неустойка в силу действующего законодательства, как известно, является и способом обеспечения исполнения обязательств, и мерой ответственности.

НЕУСТОЙКА КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА. Так, неустойка по смыслу нашего закона обеспечивает исполнение обязательства как потенциальная санкция (мера имущественной ответственности) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. В этом смысле следует признать, что она обеспечивает исполнение обязательства, воздействуя на психику должника: "Лучше исполнить обязательство, чем в последующем получить дополнительную обязанность уплатить начисленную кредитором неустойку". НО наличие неустойки может и не обеспечить исполнение обязательства (нет денег).

Решение проблемы зависит от ответа на два теоретических по сути вопроса: во-первых, является ли неустойка обязательством и, во-вторых, если является, то насколько такое обязательство самостоятельно.

из самого закона следует обязательственный характер неустойки - согласно п. 3 ст. 329 Кодекса недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, при этом неустойка законом рассматривается и как способ обеспечения обязательства (§ 2 гл. 23 ГК РФ). В связи с этим вывод об обязательственном характере неустойки находит прямое подтверждение в нормах положительного законодательства.

вопрос о характере этого обязательства, о степени его зависимости от основного обязательства, и, возможно, ответ на вопрос о допустимости новации неустойки в заемное обязательство не в последнюю очередь зависит от разрешения вопросов о том, на каком этапе существования обязательства неустойка выполняет обеспечительную функцию, на каком - функции меры ответственности, а также о том, каким образом выполняемая неустойкой функция влияет на динамику неустоечного обязательства.

Функцию обеспечения исполнения обязательства неустойка по смыслу закона выполняет в качестве установленной законом или договором возможности принудительного применения ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, неустойка как способ обеспечения представляет собой акцессорное обязательство. Следовательно, его новация в заемное обязательство невозможна в силу того, что до начисления неустойки у должника отсутствует как таковой долг уплатить договорную неустойку, в силу ст. 818 ГК РФ в заемное обязательство может быть новирован лишь существующий на момент новации долг. Исходя из этого, следует признать невозможной новацию неустойки до момента совершения правонарушения обязанной стороной. С момента же совершения правонарушения договорное условие о неустойке трансформируется в меру ответственности, выражающуюся в обязательстве, содержанием которого является право (требование) потерпевшей стороны (кредитора) уплатить известную денежную сумму (подлежащую уплате неустойку) и обязанность нарушителя (должника) указанную уплату произвести. В этом смысле обязательство по уплате неустойки выражает денежный долг одной стороны перед другой. Поэтому нередко данное обязательство относят к отдельной группе охранительных обязательств. Как представляется, подлежащая уплате (начисленная кредитором) неустойка обладает уже меньшей степенью зависимости от основного обязательства, факт совершения должником правонарушения приводит и к ослабеванию акцессорности, что и позволяет квалифицировать его на данном этапе его существования как до известной степени самостоятельное, обладающее известной имущественной ценностью денежное обязательство <11>. -------------------------------- <11> В связи с этим самостоятельное (большое теоретическое и практическое) значение приобретает исследование природы акцессорного обязательства и выявление различных степеней зависимости акцессорного обязательства от основного.

Именно такой принципиальный подход позволяет сделать вывод о допустимости новации неустойки в заемное обязательство. В случае же, если мы признаем, что совершение должником правонарушения никак не влияет на обязательство по уплате неустойки, мы неизбежно придем к выводу, что новация неустойки невозможна, поскольку классические акцессорные обязательства должны следовать судьбе основных.

6. Отношения кредитора и должника по прощению долга можно квалифицировать как дарение, только если судом будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара. В таком случае прощение долга должно подчиняться запретам, установленным статьей 575 ГК РФ, пунктом 4 которой не допускается дарение в отношениях между коммерческими организациями.

Допустимо ли прощение долга в отношениях между коммерческими организациями? Постановка данного вопроса вызвана тем, что в юридической литературе и судебной практике отсутствует единство в понимании существа такого основания прекращения обязательств, как прощение долга (ст. 415 ГК РФ) <13>, а именно: может ли прощение долга рассматриваться в качестве разновидности дарения, а если может, то при наличии каких условий. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <13> Например: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 1998; Эрделевский А. Прощение долга и договор дарения // Российская юстиция. 2002. N 3. При этом за пределами настоящей статьи мы оставляем квалификацию прощения долга как распорядительной сделки.

По данному вопросу было выработано несколько позиций. Согласно первой из них прощение долга является не двусторонней, а односторонней сделкой, и соответственно к данной сделке не применимы нормы ГК РФ, регулирующие договор дарения. Данная позиция, по мнению ее сторонников, основывается на буквальном толковании ст. 415 Кодекса, в соответствии с которой обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора. При этом выражение "обязательство прекращается освобождением" толкуется именно в том смысле, что для прекращения обязательства достаточно лишь одностороннего волевого акта кредитора, направленного на освобождение должника от соответствующей обязанности. Сторонники излагаемой позиции основания для нее усматривают также в формулировках и иных статей Кодекса, посвященных другим основаниям прекращения обязательств. Так, в силу ст. 414 Кодекса обязательство может быть прекращено новацией, т. е. соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. Определенное значение придается соглашению сторон и при таком способе прекращения обязательства, как отступное (ст. 409 ГК РФ). В статье же 415 ГК РФ о соглашении не упоминается. Признавая возможным само существование изложенной позиции, представляется принципиально ошибочным встречающееся суждение о том, что прощение долга, являясь односторонней сделкой, тем не менее может быть признано дарением при очевидной безвозмездности в отношениях сторон. Односторонняя сделка в зависимости от оценки мотивов ее совершения никак не может трансформироваться в договор (соглашение), которым во всех случаях является дарение (ст. 572, 573 Кодекса). В пользу непринятия квалификации прощения долга как односторонней сделки можно высказать по крайней мере два соображения. Во-первых, не учитываются возможные негативные последствия прекращения обязательства прощением долга для должника, который может быть и не заинтересован в прощении долга. В самом деле, прощение долга может привести к определенному урону деловой репутации должника в силу формирования у участников хозяйственного оборота отношения к должнику как к "лицу, не имеющему возможности платить по своим долгам", к лицу с низкой платежеспособностью. При рассмотрении прощения долга как односторонней сделки возможность должника отказаться от "дара" отсутствует, а значит, у него нет и механизмов предотвращения прощения долга, совершенного кредитором не только помимо, но и вопреки его воле. Во-вторых, несмотря на приведенное выше обоснование квалификации прощения долга как односторонней сделки, толкование ст. 415 ГК РФ не столь однозначно. Из данной нормы не следует, что освобождение кредитором должника от лежащих на последнем обязанностей не является следствием соглашения сторон об этом. Иными словами, в основании прекращения обязательства в данном случае, так же как и при новации, лежит соглашение сторон (договор). Изложенные соображения подводят к мысли, что прощение долга представляет собой договор, однако в дальнейшем позиции в отношении квалификации этого договора могут и расходиться. Согласно наиболее распространенной позиции прощение долга всегда является простой разновидностью дарения и, следовательно, должно подчиняться общим запретам, характерным для данного института (ст. 575 ГК РФ). Именно таким образом до принятия Обзора по большей части складывалась судебно-арбитражная практика <14>. -------------------------------- <14> Например: Постановление ФАС ВВО от 30.07.2001 N А38-2/45-01, Постановление ФАС ДО от 25.05.2004 N Ф03-А73/04-1/972 // ПБД "КонсультантПлюс".

Однако против данной позиции можно выдвинуть ряд доводов. Во-первых, признание прощения долга разновидностью дарения вообще снимает вопрос о существовании прощения долга как самостоятельного института гражданского права. Если бы законодатель ставил знак равенства между прощением долга и дарением, не было бы никакой надобности вводить нормы ст. 415 ГК РФ - кредитор одаривает должника, заключив с ним договор дарения, что само по себе прекращает соответствующую обязанность. Однако само наличие ст. 415 ГК РФ говорит в пользу того, что институту прощения долга законодатель придавал самостоятельное значение. Во-вторых, рассматриваемый подход не учитывает реальную практику коммерческого оборота. Зачастую размер встречных имущественных предоставлений участников гражданско-правового обязательства может быть изначально не эквивалентен. В качестве примера приведем несколько сознательно схематизированных примеров. Скажем, заключается соглашение об отступном, согласно которому обязательство прекращается предоставлением отступного, размер которого менее долга должника. Налицо освобождение кредитором должника от имущественной обязанности в части несоответствия размера долга должника и размера отступного, что, следуя рассматриваемому подходу, может повлечь за собой признание соглашения об отступном недействительным в соответствующей части (ст. 575, 168 Кодекса). Однако отвечает ли такое решение нуждам оборота и существу отступного? Представляется, что нет. В целом ряде случаев частичное освобождение должника от лежащей на нем обязанности отражает имущественный (коммерческий) интерес кредитора, которому может быть выгодно немедленно получить от неисправного должника сумму меньшую, нежели основной долг. В этом смысле показателен и следующий пример. Должник в оговоренный срок не исполнил обязательства по возврату кредита и процентов за пользование им. Кредитор письмом сообщил должнику об освобождении его от обязанности уплатить проценты в случае немедленного возврата суммы выданного кредита. Как расценивать прощение долга в части обязанности уплатить проценты? Ведь у кредитора могло и не быть намерения одарить должника, целью прощения долга, возможно, являлось желание немедленно получить основной долг, не прибегая к судебной процедуре взыскания всей суммы задолженности. Следуя квалификации прощения долга как разновидности дарения, безусловно, мы лишаем кредитора в ряде случаев возможности реализовать имеющийся у него коммерческий интерес. Судебной практикой выдвинута иная, более гибкая и менее формальная позиция <15>, которая и была поддержана в Обзоре. В соответствии с ней при оценке соглашения о прощении долга следует учитывать намерения кредитора. Прощение долга только тогда можно квалифицировать как дарение, когда суд установит намерение кредитора освободить от соответствующей обязанности в качестве дара, свидетельствующее об отсутствии у кредитора собственного имущественного (коммерческого) интереса в прощении должнику долга. В приведенных выше примерах очевидно, что у кредитора отсутствовало намерение одарить ответчика, а, следовательно, присутствовал соответствующий интерес кредитора.

Таким образом, прощение долга является самостоятельным основанием прекращения обязательства и самостоятельным институтом гражданского права. При толковании соответствующего соглашения, поведения, переписки сторон (ст. 431 ГК РФ) на первый план выходит выявление наличия (отсутствия) намерения кредитора одарить должника. При отсутствии указанного намерения нормы ГК РФ о дарении не подлежат применению. При этом наличие такого намерения свидетельствует не о том, что соглашение о прощении долга трансформировалось в дарение, а о том, что сторонами и был заключен собственно договор дарения.