Вместо заключения

Всем очевидно, что залог движимости с передачей ее во владение кредитору в отношении многих объектов (особенно в сфере предпринимательской деятельности) не может удовлетворить потребности оборота. Допущение российским гражданским законом залога движимости с оставлением ее у залогодателя, как уже было проиллюстрировано, порождает ряд проблем, угрожающих обороту. Кроме того, действующее отечественное залоговое законодательство достаточно несовершенно, в особенности в отношении правил об обращении взыскания на предмет залога и его реализации. Все это весьма негативно сказывается на доступе к кредиту, его стоимости и в конечном счете на всей экономике, а следовательно, и на благосостоянии людей.

Учитывая изложенное, полагаем, что вопрос о допустимости обеспечительной передачи права собственности лежит не столько в плоскости теории гражданского права или юридической техники, сколько в правовой политике и правоприменительной практике <325>.

--------------------------------

<325> Здесь нельзя не привести следующую цитату из работы Ю.С. Гамбарова: "Фидуциарные сделки получают больше или меньше юридического значения, смотря по тому, как или другое законодательство, или, лучше сказать, суд относится к косвенно достигаемым целям. Эти цели могут казаться дозволенными или недозволенными, и фидуциарные сделки дают нам живой пример права в состоянии развития и борьбы, - так как всякое развитие и в праве происходит путем борьбы. В конце концов, юридическое признание фидуциарных сделок есть дело судейской совести. Все применение права сводится к его толкованию, когда судьи неизбежно вносят свои экономические, нравственные и социальные воззрения, решающие в конечном счете вопрос о признании или непризнании в каждом отдельном случае фидуциарной сделки. Преследуя полезную цель, не удовлетворяемую существующими формами права, фидуциарные сделки достигают обыкновенно судебного признания; при отсутствии этого предположения суд объявляет их заключенными in fraudem legis, т.е. в обход закона, и отказывает им в признании". (Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 751).

Нам представляется, что предпочтительным видом обеспечения исполнения обязательства для общегражданского и общекоммерческого оборота является надлежаще урегулированный непосессорный залог, а не обеспечительная передача права собственности. Однако последняя опять же с позиций правовой политики может быть допущена в оборот как переходная к надлежащему непосессорному залогу форма. Можно сказать, что обеспечительная передача права собственности возвратилась в современный оборот на новом эволюционном уровне по причинам объективным и заключающимся в неудовлетворенности оборота состоянием залогового законодательства. Стремление защитить интересы залогодателя в залоговых отношениях зашло, видимо, слишком далеко и привело к дисбалансу интересов не в пользу кредитора. Кроме того, нельзя не учитывать и уровень добросовестности в гражданских отношениях, он, по нашему мнению, в современном российском юридическом быту совсем еще далек от идеального, что также не служит поддержанию верного баланса интересов должника и кредитора. На эту проблематику накладывается также и состояние законодательства с точки зрения юридической техники, приводящей нередко к его пробельности и противоречивости, уровень правоприменительной практики и вообще уровень профессионализма в юриспруденции. Кроме того, соответствующее влияние оказывают и новые области и методы профессиональной деятельности, в особенности в сфере финансового рынка, ценных бумаг, корпоративных отношений, биржевой торговли.

С практической точки зрения едва ли можно реально искоренить все виды договоров, которые в действительности опосредуют обеспечительные цели, используя для этого передачу правового титула с его последующим возвратом или удержанием. Так, далеко не всегда можно будет определить цель, которую преследуют стороны, заключая договор аренды с правом выкупа или договор купли-продажи с правом обратного выкупа. Как верно отмечает А.П. Васильченко, обратная купля-продажа может преследовать различные цели, обеспечение не является декларируемой сторонами целью, получающей юридическое закрепление <326>. Кроме того, представляется весьма важным в этом вопросе определить особый подход к финансовым и биржевым областям, которые могут быть крайне чувствительными к излишне строгим мерам. Например, если объявить все сделки РЕПО на финансовых и биржевых рынках притворными, прикрывающими заем с залогом, то эти рынки могут вовсе прекратить свое существование, что повлечет неизбежный коллапс всей экономики. Примечательно, что Европейская директива 2002/47/ЕС от 6 июня 2002 г. проводит четкое разграничение между залогом и передачей титула, не допуская переквалификации финансовой продажи в залог <327>. Однако необходимо отметить, что финансовая продажа и РЕПО ограничиваются исключительно профессиональной финансовой сферой как по объектам, так и по субъектам. В этой области использование исследуемых конструкций может оказаться оправданным как с экономической, так и с юридической точки зрения. Но последнее не означает, что специальные инструменты финансового и биржевого рынка следует экстраполировать на обычные гражданские и коммерческие отношения <328>.

--------------------------------

<326> Васильченко А.П. Указ. соч. С. 324.

<327> Dalhuisen J.H. Op. cit. P. 820.

<328> В этом, собственно, и нет необходимости, поскольку отсутствуют разумные экономические потребности: едва ли можно всерьез говорить, например, о секьюритизации активов овощной палатки.

К настоящему времени ничуть не утратили актуальности слова В.А. Удинцева, девяносто пять лет назад рассматривавшего вопрос об ипотеке движимости и обеспечительной передаче права собственности: "Оборот выдвинул определенную потребность, удовлетворение которой должно составить задачу законодателя. Было бы ошибочно думать, что эта задача требует каких-либо совершенно новых форм. Речь идет лишь о новом приспособлении уже намеченных и испытанных практикой" <329>. Наверное, следует дать оценку и процитированному им же мнению немецкого ученого Дюрингера, полемизировавшего с теми, кто, пренебрегая жизненными потребностями, для всякого нового явления ищет оправдание в старых формах <330>.

--------------------------------

<329> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 305.

<330> Там же. С. 303.

Все зависит от правильного ответа на ряд вопросов: можно ли говорить о том, что хозяйственная практика действительно демонстрирует нам новое явление? Действительно ли не по форме, но по функции обеспечительная передача права собственности не тождественна ипотеке движимости, а последняя не может удовлетворить потребности практики в обеспечении кредита движимым имуществом? Будет ли целесообразным для оборота иметь более богатый инструментарий обеспечительных средств, который может предложить ему и заклад, и залог движимости, без передачи владения кредитору (ипотека движимости) и одновременно обеспечительную передачу права собственности? Можно ли отыскать единообразный ответ на данные вопросы безотносительно к различным секторам экономических отношений?

Адаптация института обеспечительной передачи права собственности российской правовой системой как временное явление, переходная форма, а также как специфический инструмент для особых областей отношений видится нам вполне возможной как с практической, так и с теоретической точки зрения, однако для этого необходимо соблюдение ряда условий.

Требуется прежде всего юридическое выправление объективно деформируемого баланса интересов сторон. Очевидно, что кредитор, становясь собственником вещи, получает больше прав, чем требуется для целей обеспечения. Поэтому мы склонны поддержать мнение тех, кто обнаруживает здесь дисбаланс интересов <331>, и не считаем обоснованным мнение о том, что не существует противоречия между защищаемым балансом интересов и залогом как правом присвоения, которое обосновывается применительно к коммерческому обороту главным образом тем, что коммерческие организации в состоянии сами позаботиться о защите своих интересов <332>. Последнее не может служить сколько-нибудь удовлетворительным объяснением, ибо в силу принципа гражданского права каждый (а не только коммерческие организации) осуществляет свои права в своем интересе. Вопрос нужно поставить по-другому: могут ли гражданское право и практика его применения преодолеть указанное нарушение баланса, восполнив этот перекос эффективными мерами защиты прав и законных интересов должника, с тем чтобы нивелировать возможные злоупотребления со стороны недобросовестного кредитора, а также не допустить необоснованного его обогащения за счет имущества должника? Ответ на этот вопрос видится нам в принципе положительным.

--------------------------------

<331> Торкин Д.А. Указ. соч. С. 20. См. также высказывание В.Б. Ельяшевича, который обоснованно отмечал, что если подобная передача собственности под условием была выгодна кредитору, то она существенно нарушала интересы должника - собственника вещи, она отдавала его вещь в полное распоряжение кредитора, поэтому уже рано (для Германии - в эпоху народных прав) мы видим смягчение этой формы, которая являлась в сущности не кредитной сделкой, а сделкой на наличные (см.: Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 305).

<332> Скворцов В.В. Указ. соч. С. 148 - 149.

В любом случае с практической точки зрения едва ли стоит волевым актом (будь то законодатель или правоприменитель) запрещать обеспечительную передачу права собственности при отсутствии массовых и серьезных проблем в обороте, возникающих от ее использования. Напротив, представляется более целесообразным эволюционный путь развития двух конкурирующих обеспечительных средств; постепенное сближение их, обогащение одного за счет другого в общегражданской сфере отношений. Нельзя исключать одновременно и другого направления: спецификации данного обеспечительного средства в узкоспециальных секторах отношений, таких как биржевые отношения, финансовый рынок.