Правовая природа

Анализируя цели появления таких конструкций, как фидуция, Б.М. Гонгало отмечает, что соглашение о фидуции достигается для того, чтобы избежать обращения взыскания на имущество, которым обеспечивается исполнение обязательства, в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 349 - 350 ГК РФ. При этом он полагает, что вряд ли такое стремление найдет понимание у судебных органов, в связи с чем нельзя признать фидуцию одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств, что утверждается другими авторами <67>. Применительно к российскому праву действительно можно предположить, что основным мотивом сторон в заключении подобного рода соглашений выступает желание избежать применения залогового режима к их отношениям, избежав тем самым и сложностей в защите прав при неисполнении обязательства должником <68>. Помимо процессуальных формальностей, как мотив для замены залога обеспечительной передачей в литературе называются ограниченные возможности кредитора при банкротстве должника <69>. Применительно к движимому имуществу указывается на то, что несмотря на возможность обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке при фактической неплатежеспособности должника единственно возможным способом обращения взыскания опять-таки остается судебный порядок <70>.

--------------------------------

<67> Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 50.

<68> Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М., 2006. С. 274.

<69> Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 203.

<70> Там же. С. 204.

В современной литературе встречается и поддержка рассматриваемого вида обеспечения, в том числе со ссылкой на иностранный опыт. Так, например, В.В. Скворцов, отмечая недостатки современного залогового права для потребностей коммерческого оборота, предлагает допустить применение современной конструкции залога как права присвоения (фидуциарного залога). При этом предлагается считать, что речь идет о передаче предмета залога в особое вещное право залогодержателя (фактически квазиправо собственности) с тем, чтобы он был вправе автоматически приобрести полный титул собственника на предмет залога в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства, а при его ненадлежащем исполнении был обязан обеспечить передачу полного титула на предмет залога обратно залогодателю <71>. Последнее замечание не вполне ясно, ибо как такой "залогодержатель" может передать обратно "полный титул" на предмет залога, если он сам его не имеет, являясь обладателем лишь особого вещного права. При этом автор предлагает не заменить залог указанной им формой, но допустить ее применение коммерческими организациями наряду с залогом. Полагает допустимым так называемый фидуциарный залог и Д.А. Торкин <72>, при этом он считает притворной сделкой обеспечительную куплю-продажу, которая, по его мнению, прикрывает "обеспечительное отступное" <73>. Применительно к недвижимости О.Ю. Скворцов предлагает воспринять в России наряду с ипотекой английскую конструкцию mortgage <74>.

--------------------------------

<71> Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере // Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / Под ред. проф. Б.И. Пугинского. М., 2002. С. 147 - 148.

<72> Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2005. С. 9.

<73> Там же. С. 19.

<74> Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 275.

А.П. Вершинин, именуя рассматриваемую конструкцию временной передачей вещных прав, наряду с сохранением (резервированием) права собственности относит ее к вещным обеспечительным мерам, отмечая при этом, что они считаются более эффективными по сравнению с залогом <75>. В болгарском праве некоторые исследователи говорят о временном доверительном переходе собственности (фидуции) <76>.

--------------------------------

<75> Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. СПб., 2000. С. 73. В отношении терминологического вопроса надо заметить, что данный автор ставит знак равенства между указанным термином и термином "обеспечительная передача права собственности" (см.: Там же. С. 77).

<76> Танев К.В. Особые залоги и иные способы вещно-правового обеспечения исполнения обязательств в Болгарии: Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. 2 (2005) / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. С. 640 - 641.

В немецком праве обеспечительная передача права собственности постоянно обнаруживает генетическое родство с залогом. В связи с этим примечательно следующее замечание М. Венкштерна: "Правосудие сдерживает стремление кредитора получить максимальный объем имущества в обеспечение обязательства, угрожая ему юридическими санкциями, если стоимость обеспечения значительно превышает стоимость требования. Договор обеспечения может быть признан ничтожным в случае его противоречия добрым нравам (§ 138, ростовщичество). Наконец, кредитора можно обязать к возмещению ущерба согласно § 826, если он ущемляет интересы должника, устанавливая невыгодные условия обеспечения обязательства. Таким образом, защита законных интересов должника, достигнутая в результате применения мер судебного порядка, сравнима с защитой, установленной нормами ГГУ в отношении залога движимого имущества с передачей его залогодержателю (§ 1204 - 1258)" <77>. В то же время в литературе отмечается, что обеспечительная передача собственности и лежащий в ее основе договор содержат элементы доверительных (фидуциарных) отношений, поскольку должник передает кредитору больше прав, чем требуется для достижения цели обеспечения неплатежа, и в той части, в которой права выходят за границы обеспечительных целей, они подпадают под доверительный режим. Последствием этого является то, что кредитор хотя формально и является собственником, но может получить владение вещью только в случае неисправности должника и реализовать ее <78>. Он принимает на себя обязанность использовать полученные права собственника только в соответствии с условиями соглашения, в чем и проявляется элемент фидуциарности <79>. В.В. Скворцов считает, что применение термина "фидуциарный" не вполне точно, поскольку отношения должника-залогодателя и кредитора-залогодержателя основаны не на доверии, "фидуции", а на обязательствах, санкционированных силой государственного принуждения <80>. Действительно, возврат права, переданного с обеспечительной целью, обеспечивается юридически, а не так, как первоначально в Древнем Риме, где обязанность кредитора по возврату квиритской собственности не была юридической. Однако фидуциарность проявляется не только в этом, но и в том, что, как верно отмечено выше, кредитор получает больше, чем ему требуется для обеспечения <81>, а должник вынужден полагаться на его добросовестность в том, что он не злоупотребит своими возможностями <82>. Кроме того, следует учитывать, что в немецком праве, где эволюционированная древняя римская фидуция разработана наиболее обширно, различаются два вида доверительных отношений: eigennutzige - "для себя используемые" и uneigennutzige - "не для себя используемые", а обеспечительная передача права собственности относится к первому виду <83>. В российской учебной литературе также отмечается доверительный характер обеспечительной передачи права собственности. Так, Е.А. Васильев отмечает, что это - основанная на доверии фидуциарная сделка, в силу которой кредитору по обязательству передается в собственность имущество, предоставленное в обеспечение, которое остается в эксплуатации должника, но кредитор обязан вновь перенести право собственности на должника после выполнения им обязательства <84>.

--------------------------------

<77> Венкштерн М. Указ. соч. С. 219 - 220.

<78> Security rights in movable property in European private law. P. 439.

<79> Norton Rose on Cross-Border Security. P. 153.

<80> Скворцов В.В. Указ. соч. С. 147.

<81> См.: Security rights in movable property in European private law. P. 439.

<82> См.: Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 749.

<83> Будилов В.М. Указ. соч., с. 67.

<84> Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. 4-е изд., перераб. и доп. В 2 т. Т. 1. М., 2004. С. 382.

Российские исследователи немецкого права отмечают, что "обеспечительная" передача права собственности осуществляется на основании вещного договора (§ 930 ГГУ). Эта передача права собственности носит временный характер: с выполнением должником обязательства собственность ему возвращается <85>. Здесь можно заметить, что передача права собственности, именно как передача, едва ли может быть временной. Действительно, характер обеспечительной передачи права собственности предполагает и такой вариант развития отношений, согласно которому право вернется обратно к должнику вследствие надлежащего исполнения им обязательства. И только в этом смысле можно говорить о "временном" обладании (но не о временной передаче) кредитором правом титула. Поэтому строго юридически нельзя говорить, как это делают некоторые исследователи <86>, ни о временном, ни об условном праве собственности.

--------------------------------

<85> Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 182.

<86> Dalhuisen J.H. Op. cit. P. 832.

В общем праве mortgage рассматривается как непосессорный имущественный обеспечительный интерес, согласно которому право собственности на имущество передается лицом, предоставляющим обеспечение, кредитору для обеспечения исполнения обязательств <87>.

--------------------------------

<87> PAU Ali. Op. cit. P. 103.

В Японии признается допустимым использование передачи права собственности в целях обеспечения исполнения обязательства (Joto Tanpo), хотя это не предусмотрено ГК. При этом предусматривается обязательство кредитора обратной передачи права собственности при удовлетворении его требований по основному обязательству <88>.

--------------------------------

<88> Norton Rose on Cross-Border Security. P. 252, 258.

Интересно заметить, что апологеты обеспечительной передачи права собственности, выстраивая аргументацию в защиту этого обеспечения, почти не обращают внимания на родственную ему конструкцию, уже нормативно поддержанную отечественным законодателем. Речь идет о так называемой обеспечительной уступке (абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ). Сравнительное право, а также история и теория гражданского права показывают, что альтернативой залогу вещи выступает обеспечительная передача права собственности, но альтернативой залогу права является его обеспечительная уступка. Интересно, что российский законодатель допустил последнюю, но не поддержал нормативно первую. Лаконичность норм об обеспечительной уступке дает мало пищи для догматического исследования, однако в вопросе обоснования недопустимости необоснованного обогащения кредитора при обеспечительной передаче права собственности (когда стоимость имущества превышает размер требования кредитора) положения п. 2 ст. 831 ГК РФ могут иметь важное систематическое значение. Данная норма гласит: если уступка денежного требования финансовому агенту осуществлена в целях обеспечения исполнения ему обязательства клиента и договором финансирования под уступку требования не предусмотрено иное, финансовый агент обязан предоставить отчет клиенту и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента, обеспеченную уступкой требования. Если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченной уступкой требования, клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга.

Обеспечительная передача права собственности в современном гражданском праве, по нашему мнению, представляет альтернативу залогу и должна рассматриваться как способ обеспечения обязательств. Практически потребность в таком способе вызывается неудовлетворительным правовым регулированием отношений по залогу, каковое может обнаруживаться в разных частях залогового права (недопущение непосессорного залога, неэффективность защиты прав залогодержателя при обращении взыскания и реализации предмета залога, неустойчивость и ненадежность защиты прав кредитора при банкротстве залогодателя и др.).

В тех случаях, когда обеспеченный залогом кредит "облекается в одежды" сделок РЕПО, аренды с правом выкупа, финансовой аренды, истинная кредитная сущность значительно затушевывается. Причем в некоторых случаях кредитные отношения усложняются добавлением иных хозяйственных отношений, главным образом связанных с владением и пользованием имуществом. Догматически усмотреть здесь кредит с обеспечением оказывается затруднительно вследствие соответствующего нормативного регулирования.