Расхождение между материальным положением дел и видимостью права.

Необходимой предпосылкой легитимирующего факта являются расхождение между фактическим положением дел и видимостью права и следующий из этого расхождения конфликт между интересами материально управомоченного (в пользу которого играет материальное положение дел) и добросовестного третьего лица, не участвовавшего в правоотношениях, которые привели к данному расхождению (для защиты этого третьего лица, который полагается на видимость права, и служит легитимирующий факт).

Случаи отсутствия данного расхождения:

1. Если отсутствует видимость права, которая противоречила бы материальному положению дел (лицо, внесенное в земельную книгу в качестве собственника земельного участка, действительно является таковым, а владелец вещи является ее собственником). В таком случае отсутствует необходимость защищать третьих лиц, так как из внешнего положения вещей следует и материальное положение дел, а незнание третьими лицами материального положения дел может быть только следствием игнорирования ими внешнего положения дел, следовательно третьи лица нисколько не достойны какой-либо дополнительной защиты со стороны правопорядка.

2. Если определенный юридический факт (переход владения вещью) не только меняет внешнее положение вещей, а действительно приводит к соответствующим материально-правовым изменениям (переход права собственности), в результате чего материальное положение вещей приходит в соответствие с внешним.

Такая ситуация имеет место в случае с формальной силой записи в земельную книгу (или «абстрактной природой земельной книги»), когда определенная запись в земельную книгу порождает соответствующее материальное право вне зависимости от каких-либо иных обстоятельств (лицо, внесенное в земельную книгу в качестве собственника земельного участка, в любом случае является его собственником, даже если запись была внесена мошенническим способом или по ошибке и не имеет под собой какой-либо материально-правовой основы, так как данная запись сама по себе является как бы автономной материально-правовой основой субъективного права). На данную запись могут ссылаться все лица, в том числе недобросовестные и те, которые сами вышеуказанными мошенническими действиями добились внесения записи в земельную книгу. Такая ссылка возможна потому, что лицо, внесенное в земельную книгу в качестве собственника, действительно является собственником соответствующего земельного участка; более того, при формальном действии земельной книги даже нельзя в строгом смысле говорить о недобросовестности, так как под недобросовестностью применительно к легитимирующему факту имеется в виду знание о несоответствии внешних фактов материально-правовому положению дел, а при формальном действии земельной книги такое несоответствие отсутствует, так как запись имеет не только формальное, но и материально-правовое значение, и именно поэтому невозможно говорить о недобросовестности в том смысле, в котором это понятие используется применительно к легитимирующему факту.

Конечно, в случае внесения неправомерной записи пострадавшее лицо имело определенные средства защиты, но только обязательственно-правового характера (не было права требовать исправления земельной книги).

Принцип формальной силы записи в земельную книгу вызывает определенные возражения. Целью придания записям в земельную книгу юридической силы является облегчение гражданского оборота с земельными участками, а защита оборота заключается лишь в защите интересов третьих лиц. Данной цели не отвечает установление фикции правильности земельной книги в отношении лица, знакомого с материальным положением дел, так как у такого лица отсутствует какой-либо подлежащий защите законный интерес. Ведь, таким образом, все материально-правовые институты фактически лишаются смысла, так как от них практически ничего не зависит: все начинает зависеть от такого формального момента, как запись в земельной книге.

Кроме того, введение принципа формальной силы земельной книги неизбежно потребовало бы сильного ужесточения процедуры внесения записи в земельную книгу в связи с возрастающей возможностью причинить непоправимый вред материально управомоченному лицу.

Единственный плюс принципа формальной силы записи - это то, что его применение полностью исключает расхождение между тем, что указано в земельной книге, и материально-правовым положением вещей. Но это достигается путем отождествления записей в земельной книге с материально-правовым положением вещей, т.е. путем полного отказа от материального права.

Теория формальной силы записи в земельную книгу является логическим продолжением развившейся в XIX в. теории легитимации, в соответствии с которой вследствие легитимирующего факта создавалась фикция управомоченности лица, которое в материально-правовом смысле управомочено не было. При этом применение этой фикции не ставилось в зависимость от добросовестности контрагента или от каких-либо других обстоятельств.

3. В случае недобросовестного вторичного приобретения - в тех правопорядках, где приобретение вещи от неуправомоченного лица со стороны добросовестного приобретателя в момент приобретения порождает право собственности на стороне данного добросовестного приобретателя.

Например, добросовестное лицо приобретает вещь от другого лица, которое не имеет права ее отчуждать. Это добросовестное лицо становится собственником данной вещи. После этого добросовестный приобретатель (собственник вещи) отчуждает эту вещь третьему лицу. Но данное третье лицо является недобросовестным в том смысле, что оно в курсе, что вещь была приобретена добросовестным приобретателем от лица, которое не имело права ее отчуждать.

Данная коллизия подлежит разрешению таким образом, что первичный добросовестный приобретатель стал собственником вещи и, соответственно, получил право ее отчуждать. Следовательно, при таком вторичном отчуждении отсутствует расхождение между внешними фактами и материально-правовым положением дел и вопрос о добросовестности вторичного приобретателя на самом деле не стоит, так как не имеет никакого значения: право собственности является единым правовым институтом, и его характер не зависит от того, каким способом оно было приобретено - от управомоченного отчуждателя или добросовестным лицом от неуправомоченного. Легитимирующий факт делает возможным не относительное приобретение права (т.е. когда только непосредственный приобретатель может ссылаться на свою добросовестность, а его правопреемники не могут ссылаться на его добросовестность, а должны ссылаться на свою добросовестность), но абсолютное приобретение, когда ситуация совершенно такая же, как если бы содержание земельной книги соответствовало действительности; право, приобретенное добросовестным лицом у неуправомоченного, ничем не отличается от права, приобретенного у управомоченного, не страдает ни от каких пороков и недостатков.

Следовательно, знание о неуправомоченности первичного отчуждателя не имеет значения и легитимирующий факт в случае вторичного недобросовестного приобретения отсутствует, так как основанием приобретателя права собственности со стороны недобросовестного вторичного приобретения является право собственности первичного приобретателя.

Иными словами, в вышеуказанных случаях отсутствуют легитимирующие факты, потому что отсутствует необходимость защиты добросовестных третьих лиц - сам вопрос добросовестности не встает, так как она не имеет значения: лицо, приобретающее имущество от управомоченного отчуждателя, становится его собственником вне зависимости от его знания или незнания об управомоченности первичного отчуждателя.